Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 03АП-558/16

г. Красноярск

17 марта 2016 г.

Дело N А33-26063/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "4" марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" марта 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Петровской О.В.,

судей: Ишутиной О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Козловой Т.Е.,

при участии:,

от истца (акционерного общества "Кемберлит"): Ковригина Е.В., представителя по доверенности от 16.12.2014, Колобаева Е.Ю., представителя по доверенности от 16.12.2014,

от ответчика (закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод"): Ивановой А.В., представителя по доверенности от 10.12.2015,

от третьего лица (закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода"): Ивановой А.В., представителя по доверенности от 29.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод" (ИНН 2465102746, ОГРН 1062465070733), акционерного общества "Кемберлит" (ИНН 3805716378, ОГРН 11338805000174)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" декабря 2015 года по делу N А33-26063/2014, принятое судьёй Хорошевой Н.В.,

установил:

акционерное общество "Кемберлит" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу Богучанский алюминиевый завод о расторжении договора подряда N 508С001С259 от 24.12.2012, о взыскании 7 151 391 руб. задолженности, 3 154 813 руб. убытков в виде упущенной выгоды, о расторжении договора подряда N 508С001С259 от 24.12.2012 (с учетом изменений).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 14.01.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца привлечено закрытое акционерное общество "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 декабря 2015 года иск удовлетворен частично, взыскано с закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод" в пользу акционерного общества "Кемберлит" 7 151 390,48 руб. задолженности, а также 55 511,20 руб. расходов по судебной экспертизе. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Истец в своей апелляционной жалобе указал, что не согласен с решением в части отказа в иске. По мнению истца, просрочки со стороны истца не имелось, имелись нарушения со стороны заказчика. Уведомление об одностороннем отказе от договора направлено не ответчиком, а третьим лицом по доверенности. При этом истец неоднократно ставил вопрос о расторжении договора перед заказчиком. Фактически ответчик гораздо раньше отказался от договора подряда и привлек нового подрядчика. Выводы суда противоречат обстоятельствам дела.

Ответчик в своей апелляционной жалобе указал, что не согласен с принятым решением в части взыскания расходов на оплату услуг экспертизы, поскольку заключение экспертизы содержит существенные недостатки. Проведена экспертиза документов, качество работ не было предметом исследования. Поскольку имеются доказательства некачественности работ, требование о взыскании долга удовлетворению не подлежит. Также ответчик считает, что неправомерно взыскано 5 % гарантийного удержания - 1 436 490 рублей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Кемберлит" (подрядчик) и закрытым акционерным обществом "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (заказчик) заключен договор подряда N 508С001С259 от 24.10.2012, в соответствии с пунктом 2.1. которого договор заключается ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" от своего имени, по поручению и за счет ЗАО "Богучанский Алюминиевый Завод" (принципал) в соответствии с договором N 508С001В001 на управление проектированием, закупками и строительством от 01.05.2007.

В порядке и на условиях, установленных договором, проектно-сметной документацией, календарным графиком выполнения работ в соответствии со СНиП, ГОСТ и действующим законодательством подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить следующие работы по строительству объекта, обеспечивающие ввод его в эксплуатацию: земляные работы, укладка трубопроводов, устройство колодцев водоснабжения и канализации, далее именуемые работы, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Согласно пункту 2.2. договора наименования, объемы работ, а также сроки их выполнения (начальные, конечные и промежуточные), номера пакетов работ согласованы сторонами в календарном графике выполнения работ, который оформлен как приложение N 1/1 к договору и составляет его неотъемлемую часть.

Изменение наименований, объемов, сроков выполняемых работ осуществляется путем подписания сторонами дополнительных соглашений к договору.

На основании пункта 2.3. договора подрядчик обязался сдать результаты работ в сроки, установленные договором, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 2.6. договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 26.06.2013, документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору в целом (за исключением работ, выполняемых в течение гарантийного срока) является акт приемки законченного строительством объекта (КС-11), составленный по договору отношении каждого объекта. Моментом выполнения подрядчиком работ по договору в целом является дата подписания последнего по времени акта приемки законченного строительством объекта (формы КС-11).

Согласно пункту 3.1. договора сроки выполнения работ определяются в календарном графике выполнения работ (Приложение N 1/1 к договору). Дата начала работ - 01.10.2012. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) - 09.12.2012.

На основании пункта 3.2. договора, если в процессе выполнения работ по причинам, не связанным с невыполнением подрядчиком своих обязательств, возникнет необходимость продления сроков работ, такие изменения должны быть оформлены дополнительным соглашением к договору.

Согласно пункту 4.1. договора цена выполняемых подрядчиком по договору работ определена на основании проектно-сметной документации и закреплена сторонами в протоколе согласования цены работ (Приложение N 1 к договору).

В соответствии с пунктом 4.4. договора, учитывая, что заказчик заключает договор по поручению и за счет принципала, стороны согласовали следующий порядок оплаты по договору:

4.4.1. оплата цены работ производится принципалом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

4.4.2. при необходимости уплаты авансовых платежей их размер, назначение аванса, срок выплаты согласовываются сторонами в протоколе согласования цены работ.

Зачет аванса в счет оплаты стоимости выполненных работ осуществляется в сроки и на условиях, предусмотренных в графике погашения аванса (приложение N 1/3 к договору).

Аванс выплачивается на основании соответствующего счета подрядчика.

Срок оплаты аванса исчисляется с момента предоставления подрядчиком документов, соответствующих требованиям договора и законодательства РФ.

Подрядчик обязан выставить заказчику счет-фактуру на сумму перечисленного аванса, в течение 5 дней с момента получения аванса.

Пунктом 4.4.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 26.06.2013 установлено, что все платежи осуществляются заказчиком ежемесячно за фактически выполненные и принятые заказчиком работы, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Заказчик производит удержание в размере 5 % от стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) за соответствующий отчетный период. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания последнего по времени акта приемки законченного строительством объекта (формы КС-11)и предоставления всех документов, названных в пункте 4.11. договора.

Согласно пункту 5.1. договора в обязанности подрядчика входит выполнение работ в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных договором, и в соответствии с указаниями заказчика, своевременное устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, сдача результата выполненных работ заказчику.

Пунктом 12.1. договора установлено, что сдача-приемка выполненных работ производится сторонами ежемесячно с подписанием акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

На основании пункта 12.1.1. договора подрядчик не позднее 20 числа отчетного месяца передает заказчику акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) в двух экземплярах.

Подрядчик вместе с актом о приемке выполненных работ (формы КС-2) передает заказчику исполнительную документацию. Переданная исполнительная документация по составу и содержанию должна соответствовать требованиям СНиП, а также требованиям заказчика.

Договор считается заключенным с момента его подписания и действует до исполнения сторонами всех обязательств по нему. Моменту подписания договора соответствует календарная дата, указанная в правом верхнем углу первой страницы договора. Договор распространяет свое действие с 01.10.2012 (пункт 16.1. договора).

Согласно пункту 16.2. договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться полностью или в части от дальнейшего исполнения договора (расторгнуть договор) без обращения в суд в следующих случаях, предварительно письменно уведомив подрядчика, в том числе в случае просрочки выполнения работ (нарушения сроков начала, окончания работ, промежуточных сроков) более чем на 20 календарных дней, несоблюдения подрядчиком требований к качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку даты окончания работ, названной в п. 3.1, более чем на 15 дней; в других случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ и договором.

На основании пункта 16.4. договора уведомление об отказе от исполнения договора должно быть направлено по адресу (адресам), указанному в договоре.

В соответствии с пунктом 16.5. договора, с момента получения соответствующего уведомления договор считается расторгнутым, если более поздний срок расторжения не указан в уведомлении.

В случае неполучения уведомления об отказе от исполнения договора в виду отсутствия стороны по адресу указанному в договоре, истечения срока хранения отправления, договор будет считаться расторгнутым, а все связанные с этим последствия наступившими, по истечении 10 дней с момента отправления уведомления.

Сторонами согласована локальная смета N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение N 1/ 2.1 к договору подряда N 508С001С259 от 24.10.2012 в новой редакции с учетом протокола урегулирования разногласий от 14.03.2013, протокола разногласий от 29.10.2012).

31.05.2013 между закрытым акционерным обществом "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (заказчик - 1), закрытым акционерным обществом "Богучанский алюминиевый завод" (заказчик - 2) и закрытым акционерным обществом "Кемберлит" (подрядчик), заключено дополнительное соглашение N 1, согласно пункту 1.2. которого заказчик 1 передает все свои права и обязанности по договору подряда от 24.10.2014 N 508С001С259 в полном объеме заказчику-2. Заказчик - 2 принимает на себя все права и обязанности заказчика-1 перед подрядчиком по договору, в том числе включая те права и обязанности, которые возникнут у заказчика в соответствии с договором после вступления в силу настоящего соглашения.

Дополнительным соглашением N 2 от 26.06.2013 стороны договорились дополнительно к работам, выполняемым по договору, подрядчик по заданию заказчика в соответствии с утверждённой им проектно-сметной документацией, условиями договора и настоящего соглашения обязуется выполнить земляные работы, укладку наружных трубопроводов, устройство колодцев на объекте: "Цех ремонта и чистки ковшей" (пункт 3 соглашения.)

Наименование и объем работ по настоящему соглашению согласованы сторонами в локальной смете (приложение N 1/2. 1 к настоящему соглашению) (пункт 3.1. соглашения).

Стороны закрепили цену выполняемых по настоящему соглашению работ в протоколе согласования цены работ (приложение N 1 к соглашению), которая составляет 1 110 498 руб.

Сводка смет (приложение N 1/2 к соглашению), локальная смета (приложение N 1/2.1 к соглашению), расчет N 1 стоимости вахтовых затрат N 1- (приложение N 1/2.2 к соглашению) оформлены как приложения к настоящему соглашению и составляют его неотъемлемую часть.

Сроки выполнения работ по настоящему соглашению определены в Календарном графике выполнения работ (Приложение N 1/1 к соглашению) (пункт 3.3. соглашения).

Согласно пунктам 3.3.1 и 3.3.2. соглашения дата начала выполнения работ по настоящему соглашению - 01.06.2013, дата окончания работ - 12.07.2013.

В соответствии с пунктом 4 соглашения цена договора с учетом настоящего соглашения составляет 46 257 642,56 руб.

Дополнительным соглашением N 3 от 26.07.2013 стороны согласовали график погашения аванса (приложение N 1/ 3 к договору изложить в редакции приложения N 1 к настоящему соглашению).

В дополнительном соглашении N 4 от 26.01.2014 в связи с изменением объемов земляных работ по объекту "Наружные сети водоснабжения и канализации", подлежащих выполнению по локальной смете N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение N 1/ 2.1 к договору), стороны договорились дополнить локальную смету N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение N 1/ 2.1 к договору) локальной сметой N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-03 (приложение N 1/ 2.1 к настоящему соглашению) (пункт 1 соглашения).

Сумма уменьшения цены договора закреплена сторонами в Протоколе согласования цены работ (приложение N 1 к соглашению) и составляет 2 695 261,60 руб. (пункт 1.1. соглашения).

В соответствии с пунктом 2 соглашения цена договора составляет 43 562 380,96 руб.

Дополнительным соглашением N 5 от 14.04.2014 стороны договорились дополнить локальную смету N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение N 1/ 2.1 к договору) локальными сметами N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-04 (приложение N 1/ 2.1 к настоящему соглашению) и N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-05 (приложение N 1/ 2.2 к настоящему соглашению), в связи с внесением изменений в рабочую документацию по объекту "Наружные сети водоснабжения к канализации" изменился объем работ, подлежащих выполнению по локальной смете N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение N 1/ 2.1 к договору).

Согласно пункту 2 соглашения сроки выполнения работ по настоящему соглашению определены в календарном графике выполнения работ (приложение N 1/1 к настоящему соглашению), дата начала работ - 05.06.2013, дата окончания - 25.04.2014.

В соответствии с пунктом 3 соглашения сумма увеличения цены договора согласована сторонами и закреплена в Протоколе согласования цены работ и составляет 6 734 567,98 руб.

Пунктом 4 соглашения установлено, что цена договора с учетом настоящего соглашения составляет 50 296 948,94 руб.

Истцом выполнены, а ответчиком приняты земляные работы и работы по укладке канализационных труб К2, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3: N 2 от 28.06.2013; N 3 от 28.07.2013; N 4 от 28.08.2013.

Указанные работы оплачены ответчиком, что подтверждается представленными в материалы дела платёжными поручениями: N 221 от 16.11.2013; N 220 от 15.11.2013; N 218 от 15.11.2013; N 219 от 15.11.2013; N 803 от 24.10.2013; N 804 от 24.120.2013; N 467 от 16.10.2013; N 208 от 15.07.2013; N 967 от 19.05.2013; N 297 от 29.01.2014; N 163 от 23.09.2014; N 693 от 03.07.2014; N 295 от 30.01.2014; N 296 от 30.01.2014; N 856 от 20.12.2013; N 857 от 20.12.2013.

В материалы дела ответчиком представлен рекламационный акт о выполнении строительно-монтажных работ несоответствующего качества на объекте НВК5 от 26.02.2014, в составе представителей ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" и ЗАО "Кемберлит", согласно которому в период с июня 2013 по ноябрь 2013 истцом выполнялись земляные работы К2 (поз. 16-29 локальной сметы N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-04 и работы по укладке канализационных труб К2 (поз. 262-265 локальной сметы N 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170). Данные работы приняты ответчиком по вышеуказанным актам о приемке выполненных работ.

В вышеуказанных работах по монтажу канализации производственно-дождевой самотечной сети К2 из труб KOPCИC APM DN/ID 1200 SN12, заказчиком обнаружены следующие дефекты:

- на участке от камеры 7.2.14 до колодца 3,16 сверху и снизу внутренней поверхности трубопровода обнаружены локальные выдавливания внутрь трубы. Выявлены многочисленные просадки по низу трубопровода. Общая длина отбракованных участков составила 47,1 м.;

- на протяжении все участка трубопровода (от колодца 3,16 до камеры 7.2.14) обнаружены разрывы сварных соединений трубы (21 разрыв). На двух стыках в местах порыва наблюдается нарушение целостности термоусаживающейся муфты. Трещин по однородному телу трубы минимальное количество.

В заключении акта указано на необходимость демонтажа отбракованных участков трубопровода с последующей переукладкой и частичной заменой деформированного трубопровода с возложением затрат на ЗАО "Кемберлит".

Представитель ЗАО "Кемберлит" с вышеуказанными выводами не согласен, от подписи указанного акта отказался.

Письмом исх. N 49 от 14.03.2014 истец указал, что считает претензии ответчика необоснованными по следующим причинам:

- работы приняты ответчиком согласно перечисленных в акте справкой о стоимости выполненных работ и затрат и актов о приемке выполненных работ. Подписание данных актов производилось после представления и проверки полного комплекта исполнительной документации. Из чего следует, что работы выполнены согласно проекта и с надлежащим качеством выполнения работ;

- описанные в акте повреждения произошли через неустановленное время после монтажа и обратной засыпки трубопровода, и отношения к повреждениями данного характера истец не имеет. Кроме того, по требованию ответчика была произведена переукладка трубопровода сети К2 на участке от К5.13 до К7.2.14, по окончанию был произведен контроль высотного положения трубопровода комиссией в составе представителей ответчика и третьего лица, было принят о решение об обратной засыпке трубопровода. Впоследствии на данном участке вновь выявились просадки трубопровода, по независящим от истца причинам;

- ранее в проекте применялась стеклопластиковая трубная продукция, технология укладки которой применяется в проекте. После замены типа трубной продукции на полиэтиленовую спиральновитую (КОРСИС АРМ) в проект не вносились специальные указания и ссылки на нормативную документацию по технологии укладки данного вида труб разработанную производителем. В то же время специалистами ЗАО "ОС БоАЗ", а особенно ЗАО "ЗС БоАЗ" требовалось неукоснительное соблюдение технологии работ указанное в проекте, которая не соответствует для данного типа труб, что также может являться результатом возникновения повреждений трубопровода.

Истец неоднократно обращался к ответчику с письмами касательно объемов выполненных работ, наличия препятствий, приемки работ по объекту НВК5, недостатках рабочей документации, задержки в решении вопросов, которые влияют на ведение работ по монтажу сетей водоснабжения и канализации объекта НВК5 и срыву сроков выполнения работ (N 28 от 24.03.2013, N 39 от 21.06.2013, N 50 от 19.03.2014, N 54 от 24.03.2014, N 56 от 27.08.2013, N 58 от 31.03.2014, N 60 от 03.09.2013, N 63 от 03.04.2014, N 151 от 26.08.2014).

Письмом N 508С001-01-1-315414 от 08.05.2014 третье лицо сообщило истцу об отставании от графика, требовало незамедлительно обеспечить завершение выполнения работ по договору, увеличить численность рабочего персонала.

В письме исх. N 508С001-1-6799-14 от 19.09.2014 ответчик указал на выявленные недостатки в выполненных работах, согласно акта истцу надлежит привести в соответствие фактические отметки лотка трубы с проектными, а также до монтировать недостающими элементами сборного железобетона колодцы, отраженные в акте.

В материалы дела истцом представлен технический отчет инженерно-геодезические изыскания Определение отметок низа колодцев, веток канализации НВК 7.2, НВК 13, НВК 5, НВК 3 "Богучанского алюминиевого завода" N 508с001.07120.210503.01.6.

Письмом исх. N 181 от 08.10.2014 истец обратился к ответчику, в котором указал, что с августа 2014 года по настоящее время на объекте НВК-5, без согласования с подрядчиком - ЗАО "Кемберлит", проводятся работы по демонтажу и монтажу новых трубопроводов сторонней организацией ООО "Коммунальные технологии и строительство", что нарушает условия договора подряда N 508С001С259. В сложившейся ситуации ЗАО "Кемберлит" просило рассмотреть вопрос о замене стороны по договору подряда N 508С001С259 на нового подрядчика или решить вопрос о расторжении договора подряда.

В ответ на указанное письмо третье лицо сообщило истцу, что работы выполняемые ООО "Коммунальные технологии и строительство" осуществляются последним в целях устранения дефектов, допущенных ЗАО "Кемберлит". В свою очередь ЗАО "Кемберлит" работы выполнило не в полном объеме. В этой связи, третье лицо сообщило о необходимости завершения работ ЗАО "Кемберлит" в кратчайшие сроки. В случае невыполнения работ, просрочки выполнения работ подрядчиком, заказчик будет вынужден расторгнуть договор в одностороннем порядке (письмо от 15.10.2014, N 508С001-01-1-7279-14).

Уведомлением об одностороннем отказе от исполнения договора (N 5.08С001-01-1-8627-14 заказчик уведомил истца о расторжении договора подряда N 508С001С259 от 24.10.2012 в связи с просрочкой выполнения работ (нарушения сроков начала, окончания работ, промежуточных сроков) более чем на 20 календарных дней.

Уведомление направлено истцу по электронной почте 16.12.2014 по электронному адресу: kimberlit@rga.ru, а также через органы почтовой связи, что подтверждается квитанцией N 11267 от 19.12.2014 и описью вложения от 19.12.2014.

Уведомление получено истцом 05.01.2015 согласно почтовому уведомлению 663 467 05 11 267 6.

Истцом, выполнены работы на общую сумму 5 714 900 руб. с НДС, что подтверждается представленными в материалы дела:

- актами о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 13 от 08.09.2013, N 2 от 08.09.2014, N 5 от 08.09.2014 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 14 от 08.09.2014 на общую сумму 2 769 634 руб.;

- актом о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 12 от 20.04.2014, актом на лимитированные, прочие и непредвиденные затраты N 6 от 20.04.2014 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 13 от 20.04.2014 на общую сумму 897 565 руб.;

- актом о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 15 от 21.01.2015 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 16 от 21.01.2015 на сумму 1 175 937 руб.

Акт о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 14 от 20.01.2015 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 15 от 20.01.2015 исключены истцом в связи с уменьшением суммы исковых требований.

Акты подписаны истцом в одностороннем порядке.

Акты направлялись ответчику для подписи, что подтверждается сопроводительными письмами истца исх. N N 1,2,3,4 от 23.01.2015.

Письмом от 11.09.2014, N 508С001-01-1-6579-14 третье лицо сообщило об отказе в приемке выполненных работ по справке формы КС-3 от 08.09.2014, указывая, что подрядчик при выполнении работ, зная об обстоятельствах грозящих годности результатов работ (отсутствие в проекте технологии укладки труб), работы не приостановил и заказчик не был предупрежден о необходимости устранения указанных обстоятельств.

Письмами от 05.02.2015, N 508С001-01-1-833-15, от 05.02.2015, N 508С001-01-1-835-15, от 05.02.2015, N 508С001-01-1-836-15 третье лицо отказало в приемке работ по справкам формы КС-3 от 08.09.2014, от 20.01.2015, от 21.01.2015 ввиду отсутствия исполнительной документации.

Письмом от 18.03.2015, N 508С001-01-1-1976-15 ответчик отказал истцу в приемке выполненных работ по справке формы КС-3 N 13 от 20.04.2014 в связи со следующим:

- предъявляемые к приемке результаты работ не могут быть приняты в связи с наличием недостатков;

- письмом от 27.03.2014, N 508С001-01-1-1889-14 истцу было сообщено о промерзании днища колодцев в зимний период с указанием на необходимость проведения лабораторных исследований. В соответствии с проведенным совещанием от 16.05.2014 с участием истца, ЗАО "Кемберлит" должно было произвести вскрытие траншеи, однако данные мероприятия не выполнены истцом;

- справка N 13 датированы 20.04.2014, тогда как к приемке предъявлены в марте 2015, поэтому информация указанная в документах не соответствует фактическим обстоятельствам;

- истцом не представлены акты освидетельствования скрытых работ по монтажу колодца сети К2 НВК5, указанных в акте формы КС-2 N 14 от 20.04.2014, соответственно такое выполнение не может быть предъявлено заказчику к приемке.

Письмом от 18.03.2015, N 508С001-01-1-1966-15 ответчик отказал истцу в приемке выполненных работ по справке формы КС-3 N 15 от 20.01.2015, а также в подписи акты освидетельствования скрытых работ (период выполнения работ с 28.10.2013 по 21.11.2013) в связи со следующим:

- представленные акты освидетельствования скрытых работ с приложением исполнительных схем, подписанных заказчиком, означает отсутствие факта надлежащего выполнения подрядчиком скрытых работ;

- приёмка работ по справке формы КС-3 N 15 от 20.01.2015 не может быть осуществлена ввиду того, что их приемка осуществлялась без строительного контроля за работами истца со стороны заказчика.

В материалы дела представлен Общий журнал работ N 2106/8 от 15.06.2013, в котором отражен процесс выполнения работ, а также наличие контроля со стороны заказчика подтверждается записями в разделе N 4, выполненных представителями заказчика.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, наличие упущенной выгоды в связи с досрочным расторжением договора подряда, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, заявив также требование о расторжении договора.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что заключенный между сторонами договор N 508С001С259 от 24.10.2012, является по своей правовой природе договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу приведенных норм, если иное не предусмотрено соглашением сторон, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением от 30.04.2015 назначена судебная строительно-технической экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью Инженерно-инновационный центр "Эксперт-оценка".

По результатам проведенной экспертизы суду представлено заключение эксперта N 367/15-ССТ от 14.08.2015, согласно которому:

Вопрос N 1: Соответствуют ли договору и проектно-сметной документации работы по прокладке трубопроводов водоснабжения и канализации и монтажу колодцев отраженные в КС-2, КС-3, исполнительной документации, журналу работ?

Вывод:

1. Работы по устройству сборных колодцев В1 НВК5 и В7 НВК5, монолитного колодца К2 НВК5, отраженные в КС-2 N 12 от 20.04.2014, КС-3 N 13 от 20.04.2014, представленной исполнительной документации, общем журнале работ N2106/8 соответствуют договору и проектно-сметной документации.

2. Работы по монтажу канализации производственно-дождевой самотечной сети К2 НВК5, отраженные в КС-2 N 2; 5; 13 от 08.09.2014, КС-3 N 14 от 08.09.2014, исполнительной документации, журнале работ N2106/8 соответствуют договору и проектно-сметной документации.

3. Работы по устройству сборных колодцев К2 НВК5, отраженные в исполнительной документации, по периоду выполнения соответствуют общему журналу работ. Неверно отражен период выполнения в справке по форме КС-3 N 15 от 20.01.2015, в акте по форме КС-2 N 14 от 20.01.2015, что не соответствует условиям договора. Необходимо переоформить отчетную документацию: справку по форме КС-3 N 15 от 20.01.2015, акт по форме КС-2 N 14 от 20.01.2015, указав отчетный период с 28.10.2013 по 21.11.2013. Работы по устройству сборных колодцев К2 НВК5, отраженные в исполнительной документации, журнале работ соответствуют проектно-сметной документации.

4. Работы по устройству монолитных колодцев К2 НВК5, отраженные в КС-2 N 15 от 21.01.2015, КС-3 N 16 от 21.01.2015, исполнительной документации, журнале работ соответствуют договору и проектно-сметной документации.

Вопрос N 2: Установление стоимости фактически выполненных работ в соответствии с ПСД по конкретным актам КС-2 и справкам КС-3 (не принятые объемы).

Вывод: Стоимость фактически выполненных работ в соответствии с ПСД по Справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 13 от 20.04.2014; N 14 от 08.09.2014; N 15 от 201.2015; N 16 от 21.05.2015 и Актам о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 12 от 20.04.2014; NN 2; 5; 13 от 08.09.2014; N 14 от 20.01.2015; N 15 от 21.01.2015; Акту N6 от 20.04.2014 (не принятые объемы) составляет 6 160 687-96 (Шесть миллионов сто шестьдесят тысяч шестьсот восемьдесят семь) рублей 96 копеек.

Представитель ответчика в судебном заседании 16.10.2015 ходатайствовал о проведении дополнительной судебной экспертизы, проведение которой просил поручить следующим экспертным учреждениям:

- ООО "ТехкранДиагностика" (142191, г. Москва, г. Троицк, Калужское шоссе, д. 20, пом. 2; 119279, г. Москва, Лужнецкая набережная, д. 2/4, стр. 23А),

- ОАО "Научно-технический прогресс" (660062, г. Красноярск, ул. Телевизорная, д. 4), по следующим вопросам:

1. Соответствует ли качество фактически выполненных АО "Кемберлит" строительных работ - 6 колодцев водоснабжения и канализации, участка трубопровода К2 (указанных в односторонне подписанных КС-2, КС-3), расположенных на строительной площадке Богучанского алюминиевого завода, условиям договора, проектной документации и требованиям нормативно-технической документации?

2. Соответствует ли качество материалов (бетон, железобетон, трубная продукция), использованных при строительстве 6 колодцев водоснабжения и канализации (указанных в односторонне подписанных КС-2, КС-3), требованиям договора, проектной документации, нормативно-технической документации?

3. Соответствует ли номинал и количество сборного железобетона, предусмотренного проектной документацией, для устройства колодцев фактически выполненным работам?

4. Соответствуют ли высотные отметки фактически выполненных колодцев требованиям проектной документации?

5. Имеются ли в акте формы КС-2 N 12 от 29.04.2014 (подписан АО "Кемберлит" в одностороннем порядке), работы, которые фактически были выполнены другим подрядчиком ООО "КрасСМП0621" в рамках договора 508С001С508 в целях устранения недостатков работ, допущенных АО "Кемберлит" при строительстве.

6. Определить фактическую стоимость качественно выполненных работ, которое соответствует требованиям проектной документации (КС-2 N 12, КС-2 N 15).

Заявленное ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы судом отклонено судом первой инстанции в связи с тем, что ответчиком не доказано, что заключение эксперта является недостаточно ясным и полным.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда, отклоняя замечания ответчика по экспертному заключению по следующим мотивам.

Несогласие ответчика с методиками измерения при производстве экспертизы не может являться основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством, так как использование тех или иных средств средствами является усмотрением эксперта в зависимости от полученного задания на экспертизу. Геодезическая сьемка выполнялась в процессе производства работ и контролировалась представителями ответчика и авторского надзора, что подтверждено подписями специалистов в исполнительной документации, что справедливо и для довода об отсутствии обследования колодцев на соответствие номинала сборного железобетона. При этом замечания в данной части не заявлялись ответчиком.

Предположение о невыполнении работ по демонтажу колодцев не обосновано, учитывая акт от 17.09.2014.

Доводы о том, что не установлено качество выполненных работ, отклоняются со ссылкой на воздействие третьих лиц, а также на то, что трубопровод являлся действующим, что указывает на отсутствие препятствий при эксплуатации,

Кроме того, акт о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 14 от 20.01.2015 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 15 от 20.01.2015 исключены истцом в связи с уменьшением суммы исковых требований, а также по акту о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 12 от 20.04.2014 невозможно установить достоверность данных о недостатках работ ввиду допуска сторонней организации - ООО "КрасСМП-621" на основании договора N 508С001С508 от 03.06.2015.

Таким образом, судом правомерно принято в качестве доказательства экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью Инженерно-инновационный центр "Эксперт-оценка" N 367/15-ССТ от 14.08.2015, которым установлено соответствие работ по прокладке трубопроводов водоснабжения и канализации и монтажу колодцев отраженные в КС-2, КС-3, исполнительной документации, журналу работ, договору и проектно-сметной документации.

Материалами дела подтверждается, что истцом выполнены работы на общую сумму 5 714 900,48 руб. с НДС, что подтверждается представленными в материалы дела:

- актом о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 15 от 21.01.2015 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 16 от 21.01.2015 на сумму 1 175 937 руб., 1 387 605,66 руб. с НДС.

Как следует из материалов дела, акты направлялись ответчику для подписи, что подтверждается сопроводительными письмами истца исх. N N 1,2,3,4 от 23.01.2015.

Письмами от 05.02.2015, N 508С001-01-1-833-15, от 05.02.2015, N 508С001-01-1-835-15, от 05.02.2015, N 508С001-01-1-836-15 третье лицо отказало в приемке работ по справкам формы КС-3 от 08.09.2014, от 20.01.2015, от 21.01.2015, ввиду отсутствия исполнительной документации.

- предъявляемые к приемке результаты работ не могут быть приняты в связи с наличием недостатков;

- справка N 13 датирована 20.04.2014, тогда как к приемке предъявлены работы в марте 2015, поэтому информация, указанная в документах не соответствует фактическим обстоятельствам;

Условиями договора N 508С001С259 от 24.12.2012 стороны предусмотрели, что сдача-приемка выполненных работ производится ежемесячно с подписанием акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (пункт 12.1 договора).

Пунктом 12.1.1 договора предусмотрена обязанность подрядчика не позднее 20 числа отчетного месяца передать заказчику акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) в двух экземплярах вместе с актом о приемке выполненных работ подрядчик передает заказчику исполнительную документацию.

Разделом 1 договора подряда определено, что под исполнительной документацией понимается полный комплект рабочей документации с внесенными в нее изменениями и уточнениями, произведенными в ходе выполнения работ, отражающими фактическое состояние объекта с приложениями документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации, договором N 508С001В001 на управление проектированием, закупками и строительством от 01.05.2007, СНиП и другой действующей нормативной документацией.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности отказа ответчика от подписания актов приемки.

Ссылка ответчика на рекламационный акт о выполнении строительно-монтажных работ несоответствующего качества на объекте НВК5 от 26.02.2014 и технический отчет инженерно-геодезические изыскания Определение отметок низа колодцев, веток канализации НВК 7.2, НВК 13, НВК 5, НВК 3 "Богучанского алюминиевого завода" N 508с001.07120.210503.01.6 в обоснование некачественных работ, обоснованно отклонена судом первой инстанции.

Рекламационный акт подписан истцом с разногласием. Геодезическая съемка была выборочной, так как не все колодцы вскрыты после демонтажа трубопровода.

При этом выполнение объема работ, указанных в данных актах КС-2, КС-3 подтверждается экспертным заключением. Доводы о несогласии с экспертным заключением подлежат отклонению по указанным выше основаниям, а также в связи с тем, что результаты работ были изменены и демонтированы ответчиком в одностороннем порядке, в связи с чем эксперт был лишен возможности оценить фактическое состояние выполненных работ. Выводы эксперта сделаны после осмотра объекта, изучения всей технической документации. Дополнительно эксперт при рассмотрении дела в первой инстанции дал пояснения по всем вопросам.

Апелляционный суд соглашается с доводом истца о том, что привлечение иных подрядчиков повлекло невозможность определения экспертом состояния работ на момент их выполнения. При этом свое техническое исследование ответчиком проведено без вызова истца.

Как следует из условий договора, пунктом 4.4.3 стороны установили, что все платежи осуществляются принципалом ежемесячно, за фактически выполненные и принятые заказчиком работы, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик (принципал) производит удержание в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) за соответствующий отчетный период. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (формы КС-14) и предоставления всех документов, названных в пункте 4.11 договора.

Судом установлено, что сумма 1 436 490 руб., составляющая 5% от стоимости работ по договору без материалов заказчика с НДС - 28 729 801 руб., является суммой гарантийного удержания в силу закона (статей 329, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) и согласованных сторонами условий договора (абзаца 2 пункта 4.4.2 договора).

Взыскивая данную сумму с ответчика, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что в результате расторжения договора подряда до окончания выполнения всех работ отпали основания для обеспечительного механизма в виде гарантийного удержания. Апелляционный суд соглашается с указанным выводом по следующим мотивам.

Выплата гарантийного удержания обусловлена подписанием по окончании работ акта по форме КС-11. Выплата гарантийного удержания и оплата работ являются различными обязанностями заказчика, которые возникают не одновременно. Если заказчиком и подрядчиком подписаны акты по формам КС-2 и КС-3, но не подписан акт по форме КС-11 и договор не расторгнут, то выплата гарантийного удержания подрядчику возможна не ранее подписания акта КС-11. При отказе заказчика от договора до окончания выполнения всего объема работ подрядчик может рассчитывать на оплату частично выполненных и принятых работ.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского Кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Таким образом, при расторжении договора условия о его предмете полностью прекращают свое действие на будущее, так как стороны более в таком предмете не заинтересованы.

Однако закон не исключает сохранение тех обязательств сторон, которые связаны не с предметом исполнения в дальнейшем, а с уже полученным до расторжения договора исполнением, так как качество такого исполнения должно удовлетворять кредитора необходимое время (в течение гарантийного срока, срока годности и пр.).

Соответственно, если договор подряда расторгнут до окончания выполнения всех работ, то гарантийные обязательства подрядчика сохраняются (если иное не установлено соглашением сторон) в отношении уже выполненного объема работ при условии, что к этой части работ могут применяться понятия качества и гарантийного срока. В случае привязки выплаты гарантийного удержания к подписанию акта по форме КС-11 предполагается, что такое удержание не должно обеспечивать обязанности подрядчика в отношении качества результата работ после введения объекта в эксплуатацию (не обеспечивает именно гарантийные обязательства). Подразумевается, что с помощью гарантийного удержания подрядчик стимулируется только к своевременному выполнению и устранению возможных недостатков отдельных этапов или видов работ до подписания акта КС-11 (явных недостатков, которые выявляются в ходе оперативного контроля). Гарантийное удержание обеспечивает обязанности подрядчика только на период самих работ. Если выполнение работ прекращено на будущее и часть работ уже принята, то отпадает смысл в гарантийном удержании. Поэтому с отпадением самого объекта обеспечения (процесса выполнения работ) необходимо признать и отпадение обеспечительного механизма.

Таким образом, исковые требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению с учетом суммы гарантийных удержаний.

Из материалов дела также следует, что письмом исх. N 181 от 08.10.2014 истец обратился к ответчику, в котором указал, что с августа 2014 года по настоящее время на объекте НВК-5, без согласования с подрядчиком - ЗАО "Кемберлит", проводятся работы по демонтажу и монтажу новых трубопроводов сторонней организацией ООО "Коммунальные технологии и строительство", что нарушает условия договора подряда N 508С001С259. В сложившейся ситуации ЗАО "Кемерлит" просило рассмотреть вопрос о замене стороны по договору подряда N 508С001С259 на нового подрядчика или решить вопрос о расторжении договора подряда.

В ответ на указанное письмо закрытое акционерное общество "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" сообщило истцу, что работы выполняемые ООО "Коммунальные технологии и строительство" осуществляются последним в целях устранения дефектов, допущенных ЗАО "Кемберлит". В свою очередь ЗАО "Кемберлит" работы выполнило не в полном объеме. В этой связи, закрытое акционерное общество "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" сообщило о необходимости завершения работ ЗАО "Кемберлит" в кратчайшие сроки. В случае невыполнения работ, просрочки выполнения работ подрядчиком, заказчик будет вынужден расторгнуть договор в одностороннем порядке (письмо от 15.10.2014, N 508С001-01-1-7279-14).

Уведомлением об одностороннем отказе от исполнения договора (N 5.08С001-01-1-8627-14) закрытое акционерное общество "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" уведомило истца о расторжении договора подряда N 508С001С259 от 24.10.2012 в связи с просрочкой выполнения работ (нарушения сроков начала, окончания работ, промежуточных сроков) более чем на 20 календарных дней.

Отклоняется довод истца о том, что уведомление об одностороннем отказе от договора направлено не ответчиком, а третьим лицом. Согласно доверенности от 19.06.2013, закрытое акционерное общество "Богучанский алюминиевый завод" уполномочило закрытое акционерное общество "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" совершать от его имени в том числе следующие действия: заключать документы, связанные с изменением условий договоров и соглашений, заключаемых от имени и по поручению закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод", осуществлять после обязательного одобрения сделки соответствующим решением Правления закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод". Таким образом, уведомление подписано уполномоченным лицом.

Уведомление получено истцом 05.01.2015 согласно почтовому уведомлению 663 467 05 11 267 6.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Для того, чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору. Волеизъявление на отказ от исполнения договора должно быть четко и ясно выражено.

Как следует из положений пункта 16.4 заключенного между сторонами договора, уведомление об отказе от исполнения договора должно быть направлено по адресу (адресам), указанным в настоящем договоре.

Извещая подрядчика по адресу места нахождения, заказчик выполнил свою обязанность по надлежащему извещению о расторжении договора.

Определяя момент расторжения договора подряда, суд первой инстанции исходил из условий договора, которым (пунктом 16.5) стороны установили, что с момента получения соответствующего уведомления (п. 16.2. или п. 16.3.) договор считается расторгнутым, если более поздний срок расторжения не указан в уведомлении. В случае неполучения уведомления об отказе от исполнения договора ввиду отсутствия стороны по адресу, указанному в договоре, истечением срока хранения отправления, договор будет считаться расторгнутым, а все связанные с этим последствия наступившими, по истечении 10 дней с момента отправления уведомления.

Таким образом, правомерен вывод суда о том, что договор подряда N 508С001С259 от 24.12.2012 является расторгнутым в одностороннем порядке. Поскольку договор подряда расторгнут ответчиком в одностороннем порядке, в удовлетворении требования истца о расторжении договора N 508С001С259 от 24.12.2012 правомерно отказано.

Довод о том, что подрядчик сам обращался с требованием о расторжении договора, правового значения для отказа в удовлетворении требования о расторжении договора не имеет, поскольку в любом случае к моменту вынесения решения договора расторгнут.

Довод о том, что основание расторжения - выполнение работ с нарушением срока, отсутствует, подлежит отклонению.

По условиям договора дата окончания работ 25.04.2014. При этом материалами дела подтверждается значительное отставание от графика, что подтверждается подписанными за период выполнения работ актами, в том числе во втором полугодии 2014 года.

Довод о том, что просчеты заказчика в виде использования иного материала (труб полиэтиленовых спиральновитых) привели к тому, что при движении грунтов произошли выдавливания трубы, просадки, разрывы сварных соединений и трещины по телу трубы, что привело к составлению рекламационного акта, необходимости изменения в рабочую документацию, что привело к простою подрядчика и отставанию в сроках выполнения работ, подлежит отклонению апелляционным судом.

В силу части статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, подрядчик, не выполнивший предусмотренную статьей 716 ГК РФ обязанность, несет риск наступления неблагоприятных последствий и ответственность за ненадлежащее качество выполненной работы. Именно на подрядчика, как на лицо, профессионально действующее на рынке строительных (подрядных) услуг, закон возлагает обязанность предупредить заказчика о неблагоприятных для заказчика последствиях.

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В силу положений статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 АПК РФ).

В данном случае подрядчик не доказал, что вовремя предупредил заказчика об указанных негативных последствиях использования ненадлежащего материала и по указанию заказчика продолжил выполнение работ, что впоследствии повлекло его простой.

Довод о том, что подрядчик не мог выполнять работы по причине отсутствия изменений в рабочую документацию, опровергается актами, подписанными в 2014 году.

Тот факт, что впоследствии заказчик привлек к выполнению работ иную организацию, не умаляет факта отставания подрядчика от графика по обстоятельствам, не зависящим от заказчика.

Утверждение заказчика о том, что отставание по видам работ допущено от 372 до 590 дней (л.д. 32 т.1) не опровергнуто подрядчиком. В адрес подрядчика направлялись письма о соблюдении сроков выполнения работ (л.д. 42, 44, т.1).

Довод о том, что аванс перечислен с просрочкой, что повлекло задержку работ, отклоняется, так как истец не обосновал, как задержка выплаты аванса повлияла на срок выполнения работ.

Также не обосновано и то, как именно повлияли текущие изменения в проектно-сметную документацию на ход и срок выполнения работ.

Ссылка на протокол разногласий при заключении договора не обоснованна, так как урегулирование разногласий при заключении договора не препятствовало изменить сроки окончания работ, и не свидетельствует в данном случае о просрочке по вине заказчика.

Довод о том, что судом не определено количество дней просрочки, подлежит отклонению, так как по условиям договора для наступления основания для направления одностороннего отказа от договора, достаточно 20 календарных дней, что подтверждается материалами дела.

Отказывая в иске о взыскании убытков, суд первой инстанции обоснованно сослался на правовую позицию, изложенную в определении Верховного суда Российской Федерации от 29 января 2015 г. по делу N 302-ЭС14-735, согласно которой при проверке факта наличия упущенной выгоды судам следует оценить фактические действия истцов, которые подтверждают совершение ими конкретных действий, направленных на извлечение доходов, не полученных в связи с допущенным должником нарушением. При оценке поведения сторон судам следует исходить из принципа добросовестности сторон (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса).

С учетом того, что от договора заказчик отказался по вине подрядчика, неправомерность, как обязательное условие удовлетворения иска о взыскании убытков, в действиях заказчика отсутствует, в связи с чем в исковом требовании о взыскании упущенной выгоды также отказано правомерно.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции правильно, поскольку требование о взыскании задолженности удовлетворено, судебные издержки в размере 55 511,20 руб. (80 000 х 0,69389) по проведению строительно-технической экспертизы правомерно возложены на ответчика с учетом пропорционального удовлетворения исковых требований.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителей апелляционных жалоб соответственно, поскольку апелляционные жалобы не удовлетворены.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" декабря 2015 года по делу N А33-26063/2014 оставить без изменения, а апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

О.В. Ишутина
Л.Е. Споткай

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.