Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2016 г. N 09АП-4542/16

г. Москва

14 марта 2016 г.

Дело N А40-131262/15

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Ярославской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2015 по делу N А40-131262/15, принятое судьей Ласкиным Л.В. (шифр судьи 146-126),

по заявлению ООО "Крафт Телеком"

к УФАС по Ярославской области

третье лицо: ИП Асонова Н.Б.

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Гулин А.А. по доверенности от 09.12.2014;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Крафт Телеком" (далее Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее Управление, ответчик) от 29.04.2015 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 04-04/14А-15.

Решением от 02.09.2015 Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал, в связи с отсутствием в материалах дела доказательств того, что административное правонарушение, выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы, совершено ООО "Крафт Телеком".

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование ссылается на неверную оценку судом фактических обстоятельств, а также неправильное применение норм права. Полагает, что вина Общества в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, доказана материалами административного дела.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представители ответчика и третьего лица, извещенных о дате и времени рассмотрения дела, в суд не явились, ходатайств об отложении его рассмотрения не представили. Через канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. С учетом мнения представителя заявителя, суд счел возможным рассмотреть дело по имеющимся документам, в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя заявителя, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом установлен факт поступления 27.09.2014 в 10:31 на абонентский номер +7-902-222-36-63 с номера +7-902-955-15-12 без предварительного согласия абонента sms-сообщения следующего содержания: "Срочно нужны деньги? Звоните 8 8005557236 Домашние деньги".

По факту нарушения требований ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" Управлением в отношении Общества 15.04.2015 был составлен протокол об административном правонарушении на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 29.04.2015 N 04-04/14А-15 ООО "Крафт Телеком" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.

Считая указанное постановление незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Административное дело рассмотрено антимонопольным органом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п.1 ст.26, ст.33 Федерального закона "О рекламе", ст.23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст.1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе) одной из целей данного закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама- это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель- изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель- лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Привлекая Общество к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ за распространение рекламы с нарушением требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе, антимонопольный орган исходил из того, что возможность доставки sms-сообщения с рекламой вышеназванного содержания является результатом ряда сделок, а именно, договора, заключенного между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Крафт Телеком", от 01.04.2012 N 06-02-02/134, а также договора от 15.05.2014 N 15, заключенного между ООО "Крафт Телеком" и ИП Асоновой Н.Б.

По мнению Управления, Общество, предоставляя техническую возможность передачи sms-сообщений до конечного пользователя и определяя входящий трафик как количество сообщений, передаваемых по сети связи Оператора сотовой связи (голосовые вызовы, sms-сообщения, mms-сообщения), имело возможность контролировать входящий трафик sms-сообщений. При этом Общество было не только информировано о возможности распространения рекламы по сетям электросвязи, но и явно выразило волю на отправку таких сообщений.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о несостоятельности вышеназванных доводов антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, рассматриваемое sms-сообщение содержит информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах заявителя обобщенного характера и не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества гражданина, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка sms-сообщения по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Вместе с тем, специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, в подобном сообщении, предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из материалов дела следует, что абонентский номер +7-902-955-15-12 выделен абоненту ООО "Крафт Телеком" на основании договора об оказании услуг связи от 01.04.2012 N 06-02-02/134.

Между тем ООО "Крафт Телеком" заключило с ИП Асоновой Н.Б. договор N 15 от 15.05.2014 об оказании услуг связи пользователю услугами связи с представлением ему доступа к сети передачи данных. На момент отправки сообщения указанный номер находился в пользовании индивидуального предпринимателя.

Пунктом 6.3 данного договора установлено, что заказчик гарантирует, что все sms-сообщения, отправляемые в рамках договора составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствуют нормам действующего международного и российского законодательства, в том числе законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных и не нарушают конституционных прав граждан.

В п.5.3 договора N 15 от 15 мая 2014 года предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех sms-сообщения, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

Из указанного выше следует, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения ООО "Крафт Телеком", вопреки доводам антимонопольного органа, не является.

ООО "Крафт Телеком" сообщено Ярославскому УФАС России, что рассматриваемое sms-сообщение отправлено Обществом в рамках договора N 15 от 15 мая 2014 года, заключенного между ООО "Крафт Телеком" (исполнитель) и ИП Асоновой Н.Б. (заказчик).

При таких обстоятельствах, материалы административного дела не отражают факта наличия события и состава вменяемого заявителю правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в связи с чем, судом обоснованно сделан вывод об отсутствии правовых и процессуальных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Отсутствие вины ООО "Крафт Телеком", являющейся неотъемлемым элементом состава вменяемого административного правонарушения, в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Необходимо отметить, что заявителю в силу действия положений ст.63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", предусматривающей обязанность операторов связи обеспечивать соблюдение тайны связи, не могло быть известно о содержании sms-сообщения, направленного ИП Асоновой Н.Б.

Кроме того, главой 6 договора N 15 от 15 мая 2014 года предусмотрена "конфиденциальность" передаваемой информации конечным получателям.

Таким образом, вопреки доводам антимонопольного органа, заявитель не имел возможности и права знакомиться с содержанием sms-сообщений ИП Асоновой Н.Б. и вмешиваться в их распространение по указанному договору.

Ссылка подателя жалобы на судебные акты арбитражного суда по иным делам, при установленных обстоятельствах настоящего дела, отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по делам об оспаривании других актов антимонопольного органа не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, достоверно установлено судом первой инстанции и не оспаривается заявителем, процедура и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований является правомерным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права и иной оценкой имеющихся в деле доказательств, не опровергают правильные выводы суда и не могут быть положены в основу отмены принятого по делу судебного акта.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Срок обжалования постановления административного органа, предусмотренный ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В соответствии со ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.09.2015 по делу N А40-131262/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова