Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2016 г. N 07АП-828/16

г. Томск

15 марта 2016 г.

Дело N А45-18969/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 марта 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Павлюк Т.В.

Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. до перерыва, помощником судьи Кульковой Т.А. после перерыва с использованием средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Халидов С.М., представитель по доверенности от 30.09.2015; Гадиев Р.М., представитель по доверенности от 30.09.2015;

от заинтересованного лица - Майбуров А.В., представитель по доверенности от 12.10.2015 N 61; Фалугин Б.Е., представитель по доверенности от 01.04.2015 N 20;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтернешнл" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 ноября 2015 г. по делу N А45-18969/2015 (судья Мануйлов В.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтернешнл" (ИНН 5406202060, ОГРН 1035402451160)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска

о признании недействительным решения от 12.05.2015 N 33 в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Запсибинтернешнл" (далее - ООО "Запсибинтернешнл", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.05.2015 N 33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 6 241 959 руб., пени по НДС в размере 1 588 051 руб., штрафа, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в размере 738 197 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23 ноября 2015 г. в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Запсибинтернешнл" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что судом не выяснены полностью все имеющие значения для дела обстоятельства, выводы изложенные в решении суда не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку налоговый орган документально не подтвердил отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами, наличие в первичных документах недостоверных сведений и не проявление Обществом должной осмотрительности. В части отношений с контрагентом ООО "Ремстройреконструкция" суд не учел позицию заявителя относительно реальности сделки и отсутствии оснований для выводов налогового органа о неправомерном завышении суммы вычета по НДС со всей суммы перечисленного аванса.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, указывает на их необоснованность, полагает, что решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, выводы суда соответствуют материалам дела.

В судебном заседании представители апеллянта и налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по изложенным выше мотивам.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении ООО "Запсибинтернешнл" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.10.2014, результаты которой зафиксированы в акте от 20.03.2015 N 33.

По результатам рассмотрения материалов проверки и акта проверки, налоговым органом вынесено решение от 12.05.2015 N 33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 6 462 930 руб., в том числе, по налогу на прибыль в размере 166 540 руб., по НДС в размере 6 241 959 руб., пени в размере 1 619 109 руб. 34 коп., а также штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 738 197 руб., налога на прибыль в размере 33 308 руб., штрафные санкции, предусмотренные статьей 123 НК РФ в размере 51 156 руб.

Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился в УФНС России по Новосибирской области с апелляционной жалобой.

Решением вышестоящего налогового органа от 20.08.2015 N 354 апелляционная жалоба ООО "Запсибинтернешнл" удовлетворена частично: отменено решение ИФНС от 12.05.2015 N 33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 166 540 руб.; привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в размере 25 578 руб. 30 коп., в остальной части решение налогового органа оставлено без изменения.

Полагая незаконным решение Инспекции от 12.05.2015 N 33 (с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС по Новосибирской области от 20.08.2015 N 354), Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции, указал, что доказательства, представленные заявителем в подтверждение обоснованности налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальности хозяйственной операции между заявителем и его контрагентами, в связи с чем, доначисление налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по данным эпизодам является правомерным.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.06.2006 N 267-0).

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Порядок возникновения права на налоговые вычеты по НДС регламентировано положениями статей 169, 171, 172 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

В пунктах 1, 6, 10 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Одной из мер, предотвращающих возможность принятия к учету документов, содержащих недостоверные сведения, является проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов. Причем осмотрительность должна быть проявлена не только в части хозяйственных рисков (риск неплатежеспособности, ненадлежащего выполнения принимаемых контрагентом обязательств), но и в части налоговых рисков (недобросовестность контрагента как налогоплательщика, недостоверность сведений о нем, подлежащих внесению в документы, которые будут являться основанием для получения налогоплательщиком налоговой выгоды). Оценка степени проявления налогоплательщиком осмотрительности при выборе контрагента производится с учетом возможных и разумных мер, которые могли быть им предприняты и других обстоятельств дела.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Таким образом, при решении вопроса о том, является ли налоговая выгода необоснованной, суду, прежде всего, следует установить имели ли место действительно хозяйственные операции между налогоплательщиком и поставщиком, а при отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, суд устанавливает: знал ли налогоплательщик либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, указанных в документах, которыми оформлены операции.

Только при доказанности названных обстоятельств суд может сделать вывод о необоснованности налоговой выгоды.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из оспариваемого ненормативного акта, основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, доначисления налога на добавленную стоимость, а также пеней по указанному налогу, послужили выводы Инспекции о нереальности хозяйственных операций с контрагентами ООО "Промтех", ООО "Ника", ООО "Техпром".

В проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность по ведению общестроительных работ, в рамках которой заключало договоры подряда (субподряда) с организациями-заказчиками (генподрядчиками) ООО "ТехноСерв АС" от 14.10.2013 N 3950-11.13/С, ДНГ "Содружество" от 10.08.2011 N 3/2011, ООО "Инвестиционная компания Дельрус" от 10.09.2012 N 11/2012, ООО "Строительная компания Инновационные строительные технологии" от 05.09.2011 N 01/2011, ООО "Новосибирскоблстрой-Подряд" от 01.01.2011 N 1/2011, от 01.01.2011 N 4/2011, от 01.01.2011 N 5/2011, от 01.06.2011 N 8/2011, от 01.09.2011 N 9/2011, в соответствии с которыми обязалось своими силами и средствами выполнить обусловленные договорами строительные работы.

Согласно пункту 4.1.11 Договора подряда от 14.10.2013 N 3950-11.13/С, заключенного с ООО "ТехноСерв АС", Субподрядчик обязался уведомить Генподрядчика в письменной форме о привлечении третьих лиц к исполнению работ по договору субподрядчиками. В соответствии с пунктом 5.1.1 Договоров субподряда, заключенных с ООО "Новосибирскоблстрой-Подряд", ООО "Запсибинтернешнл" (субподрядчик) обязался выполнить все работы своими силами и средствами в объеме и сроки, оговоренные договорами, условия о возможности привлечения третьих лиц для выполнения работ договором не оговорены.

Вместе с тем, с целью исполнения принятых на себя обязательств по договорам подряда, заключенным с Заказчиками, ООО "Запсибинтернешнл" заключены с ООО "Промтех" следующие договоры: договор субподряда от 01.12.2010 N 3, договор субподряда от 01.12.2010 N 2, договор субподряда от 10.05.2011 N 12/7, договор субподряда от 01.06.2011 N 16/7, договор субподряда от 01.06.2011 N 5/2, договор субподряда от 01.12.2011 N 7/12, договор субподряда от 01.06.2011 N 7/11, договор субподряда от 01.12.2011 N 7/13, договор субподряда 01.12.2011 N 7/19, договор субподряда от 01.12.2011 N 7/17, договор субподряда от 01.12.2011 N 7/18, договор субподряда от 01.12.2011 N 7/20, договор субподряда от 01.06.2011 N 10/7, договор субподряда от 01.12.2011 N 7/15/1, договор субподряда от 01.12.2011 N 7/14, договор субподряда от 01.12,2011 N 7/16, договор субподряда от 01.12.2011 N 7/15, договор субподряда от 01.09.2011 N 9/12/пр, договор субподряда от 01.06.2012 N 01/2012, договор субподряда от 01.11.2013 N 11/13/пр.

В соответствии с указанными договорами субподряда ООО "Промтех" (субподрядчик) принимает на себя выполнение работ по строительству указанных в договорах объектов, обязуется выполнить работы своими силами средствами. Основанием для расчетов за выполненные работы являются подписанные обеими сторонами акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры.

В подтверждение фактов предъявления к вычету сумм НДС от ООО "Промтех" Общество представило счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, подписи в которых выполнены от имени директора ООО "Промтех" Брагиной Татьяны Владимировны. Общая стоимость работ по всем договорам субподряда с ООО "Промтех" составила 13 955 628 руб., размер вычетов по НДС - 2 604 595 руб.

Также с целью исполнения принятых на себя обязательств по договорам подряда, заключенным с Заказчиками, ООО "Запсибинтернешнл" заключены следующие договоры с ООО "Техстрой": договор субподряда от 01.06.2011 N 12/3, договор субподряда от 01.11.2011 N 12-11/Т, договор субподряда от 12.17.2011 N 12/10, договор субподряда от 16.12.2011 N 12/9, договор субподряда от 15.12.2011 N 12/8, договор субподряда от 01.12.2011 N 12/7, договор субподряда от 01.12.2011 N 12-2, договор субподряда от 01.12.2011 N 12/5, договор субподряда от 01.12.2011 N 12/6.

В соответствии с указанными договорами ООО "Техстрой" (субподрядчик) принимает на себя выполнение работ по строительству указанных к договорах объектов, обязуется выполнить работы своими силами средствами.

В подтверждение фактов предъявления к вычету сумм НДС от ООО "Промтех" Обществом представлены счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, подписанные от имени директора ООО "Техстрой" Боргардтом Антоном Викторовичем. Общая стоимость работ по 9 договорам субподряда, заключенным с ООО "Техстрой" составила 4 477 889 руб., размер вычетов по НДС - 498 310 руб.

Кроме того, с целью исполнения принятых на себя обязательств по договорам подряда, ООО "Запсибинтернешнл" заключены следующие договоры с ООО "Ника": договор поставки б/н от 10.01.2011, договор поставки б/н от 10.01.2012, договор поставки б/н от 15.01.2013, в соответствии с которыми ООО "Ника" (Поставщик) обязуется передать в обусловленные сроки в собственность ООО "Запсибинтернешнл" (Заказчику) строительные материалы. Условия поставки и транспортировки товара договорами не обусловлены.

В подтверждение применения налоговых вычетов по НДС по контрагенту ООО "Ника" обществом представлены также счета-фактуры, товарные накладные, подписанные от имени директора ООО "Ника" Аксеновым Сергеем Владимировичем. Стоимость материалов, включенная Обществом в затраты по представленным договорам, составила 22 124 981 руб., размер вычетов по НДС по сделкам с ООО "Ника" составил 2 986 512 руб.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проведения проверки установлены следующие обстоятельства относительно контрагентов.

ООО "Промтех": дата постановки на учет в налоговом органе - 09.12.2010.

Организация зарегистрирована по адресу, который является адресом "массовой" регистрации (196 организаций). По адресу, указанному в учредительных документах фактически не находится. Последняя отчетность представлена за 4 квартал 2013 года по НДС. Сведений о недвижимом имуществе, ККТ, транспортных средствах - нет.

Основной вид деятельности: 51.53 Оптовая торговля строительными материалами, лесоматериалами и санитарно-техническим оборудованием.

По расчетному счету отсутствуют операции, связанные с расчетами за аренду офисных помещений, выплатой заработной платы, оплатой за потребленную электроэнергию, оплатой за коммунальные услуги и телефонные переговоры. Перечисления но расчетному счету ООО "Промтех" осуществляет в основном за товары, автозапчасти, оборудование, транспортные услуги); в налоговой отчетности, представленной организацией за 2011-2013 годы, отражены минимальные обороты, не сопоставимые с фактическим поступлением денежных средств на расчетные счета ООО "Промтех".

Так, ООО "Промтех" в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 год отразило сумму полученного дохода от реализации в размере 3 150,2 тыс. руб., за 2012 год отражает сумму полученного дохода от реализации в размере 3 740,6 тыс. руб., за 9 месяцев 2013 года (последняя сданная отчетность по налогу на прибыль налогоплательщика) отражает сумму полученного дохода от реализации в размере 1 141,1 тыс. руб.

Руководителем (учредителем) общества, а также подписантом налоговой и бухгалтерской отчетности в 2011-2013 годах является Брагииа Татьяна Владимировна (место жительства: г. Новосибирск, ул. Мира, 3, 38), которая согласно письму ФКУ ИК ГУФСИН РФ по Пермскому краю от 31.10.2014 N 60/33/17-894 с 21.09.2012 по 11.07.2013 отбывала наказание в данном учреждении.

Допрошенная в порядке статьи 90 НК РФ Брагина Т.В. (б/н от 24.12.2014), пояснила, что никогда не осуществляли руководство указанной организацией, не поручала этого делать кому-либо, регистрация организаций осуществлена по утерянному паспорту.

ООО "Техстрой": дата постановки на учет в налоговом органе - 03.08.2011, дата снятия с учета - 17.07.2014 (по решению регистрирующего органа как фактически прекратившее деятельность).

Организация зарегистрирована по адресу: 630099, г. Новосибирск, ул. Красноярская. 32, который является адресом "массовой" регистрации (77 организаций).

Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2012 года, последняя налоговая декларация по НДС за 3 кв. 2012 года.

Сведения о недвижимом имуществе, ККТ, транспортных средствах отсутствуют.

Основной вид деятельности: 45.2 Строительство зданий и сооружений.

По расчетному счету отсутствуют операции, связанные с расчетами за аренду офисных помещений, выплатой заработной платы, оплатой за потребленную электроэнергию, оплатой за коммунальные услуги и телефонные переговоры.

ООО "Техстрой" за 2011-2012 годы предоставляло "нулевую" налоговую отчетность, что не сопоставимо с фактическим поступлением денежных средств на расчетные счета ООО "Техстрой" в 2011-2013 годах, общая сумма перечисленных средств составила 738 256 тыс. руб.

Согласно протоколу допроса Боргардт А.В. - руководителя ООО "Техстрой" (б/н от 19.03.2013), следует, что он никогда не осуществлял руководство указанной организацией, не поручал этого делать кому-либо, регистрация организаций осуществлена по утерянному паспорту.

Кроме этого, как установлено налоговым органом, большая часть договоров субподряда с ООО "Промтех" и ООО "Техстрой" либо заключены после даты составления актов о приемке выполненных работ, в соответствии с которыми поименованные в договорах работы сданы Заказчику (следовательно, спорные контрагенты по могли выполнить заявленный объем работ, так как па момент заключения с ними договоров, работы уже были выполнены), либо в них не совпадают периоды выполнения работ субподрядчиками по сравнению с периодами выполнения указанных работ ООО "Запсибинтернешнл" в соответствии с договорами, заключенными с Заказчиками указанных работ.

Также, ООО "Техстрой" зарегистрировано в качестве юридического лица 03.08.2011, тогда как договор с ООО "Техстрой" заключен 01.06.2011 (то есть договор заключен с несуществующим лицом).

Допрошенные в качестве свидетелей сотрудники ООО "Запсибинтернешнл" либо не могли вспомнить такие организации, как ООО "Промтех" и ООО "Техстрой", либо сообщили, что указанными организациями выполнялись субподрядные работы, однако указать конкретных работников, выполнивших данные работы, затруднились, с руководителями данных организаций свидетели также не знакомы.

ООО "Ника": дата регистрации и постановки па налоговый учет - 09.12.2010. Юридический адрес: 630005, г. Новосибирск, ул. Крылова, 36, который является адресом "массовой" регистрации (196 организаций). По адресу, указанному в учредительных документах, ООО "Ника" фактически не находится. Среднесписочная численность: 2011 год - 1 чел., 2012 год - 1 чел., за 2013 сведения не представлены.

Руководителем и учредителем с момента регистрации и по настоящее время числится Аксенов Сергей Владимирович, который согласно данным, предоставленным отделом ЗАГС Новосибирской области в письме от 15.04.2015 N 1883, умер 13.10.2011.

Последняя отчетность представлена 05.02.2013 - декларация по налогу на прибыль организаций за 12 месяцев 2012 г. (отчетность представлялась по ТКС).

Сведений о недвижимом имуществе, ККТ, транспортных средствах отсутствует.

Расчетный счет в ОАО СБ Сбербанка РФ 40702810744020003805: дата открытия - 23.12.2010; дата закрытия - 27.02.2013.

Общая сумма перечисленных средств на расчетные счета ООО "Ника" за 2011-2013 годы составила 879,3 млн. руб., в том числе за 2011 год сумма перечислений составила 109.2 млн. руб., за 2012 год - 675,3 млн. руб., за 2013 год (дата закрытия счета 27.02.2013) - 94,8 млн. руб.

Данные суммы денежных средств не отражены в налоговой отчетности организации, в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 12 месяцев 2011 года общество отражало сумму полученного дохода от реализации в размере 3,5 млн. руб., за 12 месяцев 2012 года - 3,5 млн. руб. (декларация по налогу на прибыль организацией за 2013 год в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска не представлена).

Расчеты за строительные материалы между ООО "Запсибинтернешнл" и ООО "Ника" частично (75 %) проводились за наличный расчет с выдачей кассового чека, через подотчетное лицо директора ООО "Запсибинтернешнл" Ращупкина А.А.

Согласно анализу счета 60.1 оплата за строительные материалы с ООО "Ника" за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 составила 26 107 478 руб. 31 коп., из них через подотчетное лицо (кредит счета 71) - 19 703 145 руб. 31 коп. через банк (кредит счета 51) - 6 404 333 руб.

ООО "Ника" не имеет зарегистрированных контрольно-кассовых машин. Кассовые чеки с номерами машин 0078246, 20446933, приложенные к авансовым отчетам Ращупкиным А.А., выданные ООО "Ника", не зарегистрированы в налоговых органах.

Допрошенные в качестве свидетелей работники ООО "Запсибинтернешнл" Лейкехман О.Ю., Овчинников Н.С., Акименко В.А., Ширяев Г.Н. (водитель) указали, что организация ООО "Ника" им не знакома.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие транспортировку товаров от ООО "Ника" в адрес ООО "Запсибинтернешнл".

Кроме того, водитель бортового автомобиля "КАМАЗ" Общества Ширяев Г.Н., проработавший в ООО "Запсибинтернешнл" в проверяемом периоде более двух лет, показал, что организация ООО "Ника" ему не знакома, никаких грузов, товаров, строительных материалов от ООО "Ника" он не перевозил, с представителями ООО "Ника" он не знаком.

Принимая во внимание, что имеющимися в материалах дела доказательствами не подтверждается факт выполнения спорных работ заявленным контрагентом, в связи с отсутствием у него необходимых ресурсов и условий для выполнения работ, арбитражный суд обоснованно согласился с выводом налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Судом отмечено, что для обоснования правомерности применения соответствующих сумм налога на добавленную стоимость к вычету в связи с взаимоотношениями со спорными контрагентами, заявителю необходимо подтвердить приобретение работ именно у этих лиц. Вместе с тем данные обстоятельства материалами дела не подтверждаются.

Также суд обосновано указал на отсутствие должной осмотрительности и осторожности ООО "Запсибинтернешнл" при выборе контрагентов. В частности, заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что запросив учредительные и регистрационные документы, он проверил реальность существования контрагента как субъекта предпринимательской деятельности; какие сведения на момент "осуществления" сделок об их деловой репутации, платежеспособности, наличии для выполнения работ необходимых ресурсов оценивались налогоплательщиком.

Принимая во внимание, что имеющимися в материалах дела доказательствами не подтверждается факт выполнения спорных работ заявленными контрагентами ООО "Промтех", ООО "Техстрой", ООО "Ника", в связи с отсутствием у него необходимых ресурсов и условий для выполнения работ, арбитражный суд обоснованно согласился с выводом налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Судом отмечено, что для обоснования правомерности применения соответствующих сумм налога на добавленную стоимость к вычету и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в связи с взаимоотношениями с ООО "Промтех", ООО "Техстрой" и ООО "Ника", заявителю необходимо подтвердить приобретение работ именно у этого лица. Вместе с тем данные обстоятельства материалами дела не подтверждаются.

Также суд обосновано указал на отсутствие должной осмотрительности и осторожности ООО "Запсибинтернешнл" при выборе контрагентов. В частности, заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что запросив учредительные и регистрационные документы, он проверил реальность существования контрагента как субъекта предпринимательской деятельности; какие сведения оценивались налогоплательщиком на момент "осуществления" сделки с ООО "Промтех", ООО "Техстрой" и ООО "Ника", о его деловой репутации, платежеспособности, наличии необходимых ресурсов у "контрагента" для выполнения строительных работ и поставки товаров.

Осмотрительность проявляется не только при выборе контрагентов и заключении сделок, она должна проявляться и в ходе их исполнения, а по представленным Обществом документам установить лиц, принимавших со стороны спорного контрагента реальное участие в хозяйственных операциях, невозможно.

С учетом изложенного, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу, что представленные заявителем в подтверждение обоснованности налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальности хозяйственной операции между заявителем и его контрагентами ООО "Промтех", ООО "Техстрой" и ООО "Ника", в связи с чем, доначисление налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по данному эпизоду является правомерным.

Все доводы заявителя, изложенные в заявлении, и приведенные в подтверждение своего основного довода о наличии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами судом оценены и отклонены судом первой инстанции. Судом правомерно указано, что анализ всех представленных заявителем в материалы дела документов, в совокупности с фактическими обстоятельствами, свидетельствует о том, что первичные документы, представленные Обществом в обоснование правомерности применения вычетов и включения спорных сумм в состав расходов содержат недостоверные сведения и указывают на невозможность реального осуществления вышеперечисленными контрагентами хозяйственных операций.

Вместе с тем, при принятии решения судом не учтено следующее.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, проведенной проверкой установлено, что в 4 квартале 2013 года общество произвело оплату авансовых платежей по договору субподряда от 08.11.2013 N 73/11-2013, заключенного с ООО "Ремстройреконструкция". Сумма перечисленных авансовых платежей составила 3 500 000 руб. Сумма налоговых вычетов по НДС, с уплаченного ООО "Ремстройреконструкция" аванса, составила 533 898 руб., и была отражена обществом в книге продаж и в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года.

Согласно пункту 3.1 договора субподряда от 08.11.2013 N 73/11-2013, Подрядчик (ООО "Запсибинтернешнл") обязалось выплатить Субподрядчику (ООО "Ремстройреконструкция") в срок до 13.11.2013, авансовый платёж в размере 50 % от общей суммы данного договора, то есть 2 500 000 руб., в том числе НДС - 381 356 руб.

Принимая во внимание, что каких-либо дополнительных соглашений к договору субподряда от 08.11.2013 N 73/11-2013, увеличивающих сумму авансового платежа, между ООО "Запсибинтернешнл" и ООО "Ремстройреконструкция", не заключалось, налоговый орган пришел к выводу о завышении ООО "Запсибинтернешнл" в нарушение пункта 12 статьи 171 и пункта 9 статьи 172 НК РФ вычетов по НДС за 4 квартал 2013 года на сумму 152 542 руб. (533 898 руб. - 381 356 руб.).

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ суммы частичной оплаты в счет выполнения предстоящих работ включаются в налоговую базу по НДС у исполнителя этих работ.

При этом суммы НДС, соответствующие сумме частичной оплаты в счет выполнения предстоящих работ, заказчик вправе поставить к вычету (пункт 12 статьи 171 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком, в том числе в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном НК РФ.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Исходя из данных норм, суммы НДС, принятые покупателем к налоговому вычету при перечислении авансового платежа, подлежат восстановлению в размере суммы налога, принятого ранее к вычету по авансовым платежам, в налоговом периоде, в котором осуществляется принятие товаров, выполненных частично либо полностью работ.

Согласно пункту 9 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи неимущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

Таким образом, для предъявления НДС к вычету при осуществлении предоплаты налогоплательщику необходимо соблюсти три существенных условия, а именно:

наличие счета-фактуры, содержащего необходимые реквизиты в соответствии с требованиями статье 169 НК РФ;

наличие документа, подтверждающего фактическое перечисление сумм аванса;

наличие договора, предусматривающего возможность такой оплаты.

Гражданский кодекс Российской Федерации, конкретизируя конституционные положения о гарантиях свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, не ограничивает участников гражданских правоотношений в выборе методов оплаты товаров.

Субъекты, заключающие гражданско-правовые сделки, могут предусматривать обязательные для себя условия оплаты реализуемых товаров. При этом выбор конкретного способа оплаты товара при совершении гражданско-правовых сделок зависит от усмотрения сторон сделки (за исключением случаев, когда иное предусмотрено законом).

Таким образом, стороны в договоре могут предусмотреть любые условия, не противоречащие закону, что следует из пункта 2 статьи 1 и пункта 4 статьи 421 ГК РФ, в частности, установить порядок зачета аванса в счет оплаты товаров (работ, услуг) и размер, в котором такой зачет должен производиться.

При этом согласно статье 309 ГК РФ стороны должны исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Налоговый орган не вправе изменить порядок зачета аванса, установленный сторонами договора.

Апелляционный суд соглашается с доводами апеллянта о том, что обществом были соблюдены все перечисленные в пункте 9 статьи 172 НК РФ условия для предъявления НДС к вычету при осуществлении предоплаты, а именно суммы были перечислены на основании счетов-фактур, перечисления производились в рамках существующих договорных отношений, предусматривающих обязанность перечислить аванс.

При отсутствии выводов налогового органа о нереальности хозяйственных операций с контрагентом ООО "Ремстройреконструкция", отсутствия доводов о нарушении принципа "зеркальности", вытекающего из сущности косвенного налога - НДС, апелляционный суд приходит к выводу о необоснованности выводов, изложенных в решении Инспекции от 12.05.2015 N 33 в части выводов о завышении вычетов по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года на сумму 152 542 руб., доначисления налога, начисления пени и привлечения к ответственности в указанной части.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции в части выводов о законности оспариваемого решения налогового органа в указанной части подлежит отмене в указанной части на основании части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, апелляционная жалоба ответчика в указанной части - удовлетворению.

В порядке выполнения требований пункта 2 статьи 269 АПК РФ Седьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым принять по делу в указанной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения налогового органа в части выводов о завышении вычетов по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года на сумму 152 542 руб., доначисления налога, начислению пени и привлечения к ответственности в указанной части.

Согласно абзацу 1 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку апелляционная жалоба ООО "Запсибинтернешнл" частично удовлетворяется судом, расходы апеллянта по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобе, подлежат взысканию с заинтересованного лица. Кроме этого, апеллянту подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 ноября 2015 г. по делу N А45-18969/2015 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска от 12.05.2015 N 33 в части выводов о завышении вычетов по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года на сумму 152 542 руб. Принять в указанной части новый судебный акт.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска от 12.05.2015 N 33 в части выводов о завышении вычетов по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года на сумму 152 542 руб., доначисления налога, начислению пени и привлечения к ответственности в указанной части.

Обязать инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска устранить допущенные нарушения прав общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтернешнл" в указанной части.

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 ноября 2015 г. по делу N А45-18969/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Запсибинтернешнл" 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по первой инстанции, а также 1 500 руб. по апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Запсибинтернешнл" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 21.12.2015 N 696.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Т.В. Павлюк Л.Е. Ходырева