Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2016 г. N 13АП-1286/16

г. Санкт-Петербург

18 марта 2016 г.

Дело N А56-68400/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Рычаговой О.А., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Афашаговой В.Ю.

при участии:

от истца: Шохина Е.В., представитель по доверенности от 25.11.2015, паспорт,

от ответчика: Дученко О.В., представитель по доверенности от 14.05.2015, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1286/2016) ООО "Базис" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2015 по делу N А56-68400/2015 (судья Семенова И.С.), принятое

по исковому заявлению ООО "Базис"

к ООО "НОРД-ЛК2"

о взыскании задолженности и неустойки

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Базис" (ОГРН: 1137847249100, адрес местонахождения: 190000, г. Санкт-Петербург, проспект Вознесенский, д. 7, литер А) (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственность "НОРД-ЛК2" (ОГРН: 1125476118811, адрес местонахождения: 630531, Новосибирская область, Новосибирский район, пос. Садовый, ул. Пасечная, д. 11/1, корпус 4) (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 76 139 482,18 руб., в том числе 62 460 608,84 руб. суммы основного долга и 13 678 873,34 руб. пени.

Решением от 02.12.2015 в удовлетворении иска было отказано. Суд первой инстанции указал, что истцом не представлены доказательства наличия у ответчика задолженности по договору и дополнительным соглашениям к нему, поскольку акты сдачи-приемки выполненных работ направлены ответчику с нарушением сроков, установленных договором для сдачи работ, без приложения исполнительной документации согласно пункту 5.4 договора, без приложения отчета о потраченных средствах с копиями платежных поручений, подтверждающих целевое использование авансовых платежей, предусмотренного пунктом 3.1.1 договора; от подписания указанных актов заказчик письменно обоснованно отказался. Также истцом не представлено доказательств несения им затрат на эксплуатацию дизельной электростанции в заявленном размере. В связи с необоснованностью основного требования, суд первой инстанции также отказал в удовлетворении требования о взыскании пени.

В апелляционной жалобе истец просит указанное решение отменить, исковые требования удовлетворить, полагая, что по правилам пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, именно ответчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ. Ссылаясь на положения пункта 6 указанной статьи, ответчик указывает, что истец не проверял факт выполнения работ, их объем и качество, то есть недостатки, исключающие возможность использования построенного объекта для указанной в договоре цели, выявлены не были; ответчик отказался от рассмотрения предъявленных истцом к освидетельствованию работ, что не предусмотрено ни условиями договора, ни действующим законодательством. По утверждению истца, ответчиком не соблюдена предусмотренная пунктом 12.6 договора процедура составления акта разногласий (или рекламационного акта), следовательно, спорные акты и справки, направленные ответчику в марте 2015 года, являются надлежащим подтверждением выполненных работ и предъявлением выполненных работ заказчику. Исполнительная документация в окончательной форме и в полном объеме была передана заказчику 16.09.2014, а следовательно, у последнего, по мнению подателя жалобы, имелась возможность в порядке, предусмотренном пунктами 5.2-5.4 договора, произвести проверку выполненных работ, и в случае обнаружения невыполненных работ (недоделок) заявить об этом генподрядчику с указанием объемов невыполненных работ и дефектов. Согласно доводам жалобы, факт направления в адрес заказчика актов по форме КС-2 свидетельствует об извещении последнего о готовности работ и возможности их приемки. Ответчик не представил доказательств выполнения работ не должником. По утверждению истца, доводы ответчика о невыполнении работ опровергаются доказательствами, представленными в материалы дела, тогда как заявление ответчика об их невыполнении является необоснованным злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ). Согласно доводам жалобы, судом не дана надлежащая оценка факту ввода объекта в эксплуатацию и выдаче разрешений на ввод объекта в эксплуатацию как подтверждению исполнения обязательства по договору генподряда и дополнительным соглашениям к нему в полном объеме. После рассмотрения дела и вынесения обжалуемого решения, истцом были получены дополнительные документы из Инспекции госстройнадзора НСО: заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов N 73 от 14.03.2014 и акт итоговой проверки при строительстве объекта капитального строительства N 4/327 от 14.03.2014. На объект также зарегистрировано право собственности.

Одновременно истцом заявлено ходатайство, поддержанное в судебном заседании, о приобщении к материалам дела копии заключения о соответствии с N 73 от 14.03.2014, копии акта итоговой проверки N 4/327 от 14.03.2014, а также копии выписок из ЕГРП.

Апелляционным судом отклонено ходатайство подателя апелляционной жалобы о приобщении дополнительных доказательств по основаниям части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В нарушение части 1 статьи 65 указанного Кодекса, истец не представил доказательств наличия обстоятельств, препятствовавших представлению данных доказательств, датированных 2014 годом, в суде первой инстанции или обращения с соответствующим ходатайством об их истребовании. Копии заключения и акта итоговой проверки были возвращены апелляционным судом подателю жалобы в судебном заседании.

Представителем ООО "Холод Экспресс" для уточнения объемов выполненных работ и их стоимости также было заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу, проведение которой просил поручить ООО "Партнерство экспертов Северо-Запада", ООО "Экспертно-консультационный центр "СевЗапЭксперт" или ООО "Северо-Западный центр судебно-правовой экспертизы".

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайство о проведении экспертизы, в случае, если в ее проведении было отказано судом первой инстанции. Согласно разъяснениям пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Руководствуясь вышеуказанными нормами и разъяснениями, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Холод Экспресс" с ходатайством о проведении строительно-технической экспертизы не обращалось.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на соответствие обжалуемого решения фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права; поскольку у ответчика нет никакой задолженности перед ООО "Холод Экспресс", последний не мог передать право требования по договору в пользу ООО "Базис", напротив, у ООО "Холод Экспресс" имеется задолженность перед ответчиком по возврату неосвоенных авансовых платежей.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, апелляционный суд не установил оснований для его отмены или изменения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 07.06.2013 между ООО "НОРД-ЛК2" (заказчик) и ООО "Холод экспресс" (генподрядчик) был заключен договор N ПДР-071 АИ-2013 генерального подряда на строительство объекта "Складской холодильный комплекс", расположенный по адресу: РФ, Новосибирская область, район Новосибирский, МО Станционный сельсовет, поселок Садовый, улица Пасечная, земельный участок номер 11/1 с кадастровым номером 54:19:112001:6660 (далее - договор генподряда), согласно которому генподрядчик принял на себя обязательства перед заказчиком по строительству указанного объекта недвижимости на основании: рабочих чертежей, переданных заказчиком со штампом "В производство работ", являющихся неотъемлемыми частями договора, а заказчик обязался обеспечить технический надзор в процессе выполнения работ, осуществлять контроль качества и объемов выполненных работ, их приемку и произвести своевременную оплату выполненных генподрядчиком работ.

В рамках исполнения своих обязательств по договору генподрядчик выполняет работы по монтажу стеновых и потолочных сэндвич панелей на корпусах склад N 1, склад N 2. Этапы и виды дополнительных строительно-монтажных работ, стоимость дополнительных видов работ, а также сроки их выполнения оформляются сторонами дополнительными соглашениями к договору (пункт 1.1 названного договора).

В период с 01.07.2013 по 14.03.2014 между заказчиком и генподрядчиком были заключены дополнительные соглашения N N 1 - 20 к договору, предметом которых являлись различные строительно-монтажные работы, а также поставка материалов для производства строительных работ.

Согласно пункту 4.1 договора срок начала выполнения работ - 01.07.2013, срок окончания работ - 01.12.2013.

Согласно последнему дополнительному соглашению N 20 от 14.03.2014 работы должны быть выполнены генподрядчиком в срок до 30.03.2014.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ по монтажу стеновых и потолочных сэндвич панелей на корпусах склад N 1, склад N 2 по договору составляет сумму 28 058 356,78 руб.

В дополнительных соглашениях к договору установлена ориентировочная стоимость дополнительных работ и материалов.

Согласно пункту 2.5 договора если в процессе выполнения работ фактические затраты генподрядчика могут оказаться выше цены, установленной в договоре, генподрядчик обязан известить об этом заказчика письменно в течение 3 дней с предложением оформления дополнительного соглашения к договору об изменении цены по договору, вызванному необходимостью выполнения дополнительных работ. Генподрядчик вправе приступить к выполнению дополнительных работ только после подписания сторонами указанного дополнительного соглашения к договору.

Согласно пунктам 3.1, 3.1.1 - 3.1.4 договора оплата работ производится заказчиком по договору в следующем порядке.

Заказчик оплачивает генподрядчику аванс, размер и сроки выплаты которого регламентируются в заявках генподрядчика.

Счет на оплату аванса передается генподрядчиком заказчику одновременно с письменной заявкой, содержащей сведения о стоимости услуг, материалов, оборудования на предстоящий период. После приобретения материалов генподрядчик представляет заказчику отчет, содержащий сведения о потраченных средствах с приложение копий платежных поручений, подтверждающих целевое использование авансовых платежей.

Ежемесячно не позднее 25 числа месяца, следующего за отчетным, генподрядчик обязуется представить заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3).

Основанием для оплаты выполненных генподрядчиком работ являются акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3), подписанные заказчиком после предоставления генподрядчиком заказчику исполнительной документации на выполненный объем работ. Заказчик обязан рассмотреть и подписать полученные от генподрядчика указанные акты и справки в течение 5 календарных дней, с даты получения их от генподрядчика либо представить генподрядчику письменный мотивированный отказ в их подписании.

Заказчик в течение 15 рабочих дней с даты подписания акта о приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3) за календарный месяц, обязан оплатить выполненные генподрядчиком работы за вычетом аванса, оплаченного ранее, пропорционально выполненным работам.

Порядок оплаты дополнительных видов работ установлен в дополнительных соглашениях к договору и является аналогичным установленным договором порядком.

Порядок сдачи-приемки работ установлен в статье 5 договора.

Согласно пункту 5.1 договора по окончании работ генподрядчик обязан известить заказчика о готовности к сдаче результата выполненных работ, а заказчик обязан в течение 2 рабочих дней с момента получения извещения приступить к приемке работ.

Согласно пункту 5.4 договора одновременно с предоставлением заказчику акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 генподрядчик обязан предоставить заказчику для проверки исполнительную документацию на выполненный объем работ.

В соответствии с пунктом 5.2 договора заказчик в срок, не превышающий 5 рабочих дней проверяет представленные генподрядчиком акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 на соответствие представленной генподрядчиком исполнительной документации. В случае отсутствия разночтений между данными документами и объемами фактически выполненных работ и дефектов в выполненных работах заказчик подписывает акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 и передает по одному экземпляру генподрядчику для выставления счета-фактуры.

В случае не предоставления генподрядчиком исполнительной документации, выявления заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и стоимости работ, а также недоделок или дефектов в выполненных работах, заказчик имеет безусловное право отказаться от приемки выполненных работ и подписания форм КС- 2, КС-3, письменно уведомив об этом генподрядчика.

Если в течение 5 рабочих дней генподрядчик не получил подписанные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 или мотивированный отказ заказчика от подписания указанных документов, выполненные генподрядчиком работы считаются принятыми и подлежат оплате на условиях договора.

Пунктом 8.14 договора предусмотрено ведение генподрядчиком журнала производства работ, начиная с даты начала работ и до их завершения, каждую запись в котором должна быть подписана представителем генподрядчика, а представитель заказчика регулярно, не реже чем раз в 10 рабочих дней, должен проверять и своей подписью удостоверять записи в журнале.

Во исполнение условий договора и дополнительных соглашений к нему заказчик оплатил генподрядчику, а также лицам, указанным генподрядчиком, авансовые платежи на выполнение работ и поставку материалов на сумму 238 176 077,96 руб., что подтверждается представленными ответчиком в материалы дела платежными поручениями, письмами генподрядчика, уведомлениями и актами о зачете встречных однородных требований. Истец факт перечисления и размер денежных средств, уплаченных заказчиком во исполнение условий договора, не оспаривает.

Как следует из материалов дела, ответчиком принято исполнение истцом своих обязательств по выполнению работ по договору, а также дополнительным соглашениям N N 2, 4 - 11, 14, 16, 17, 19, 20 к договору на общую сумму 171 625 457,20 руб., что подтверждается надлежащим образом оформленными и подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3) за период с 30.09.2013 по 17.03.2014.

Заказчиком принято исполнение генподрядчиком своих обязательств по поставке материалов по дополнительным соглашениям N N 8, 15 и 19 к договору на общую сумму 20 892 921 руб., что подтверждается надлежащим образом оформленными и подписанными сторонами товарными накладными N 27 от 27.01.2014, N 45 от 06.02.2014.

Итого заказчиком принято исполнение генподрядчиком своих обязательств по договору и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 192 518 378,20 руб. Указанная сумма не превышает суммы перечисленных заказчиком во исполнение договора и дополнительных соглашений к нему авансовых платежей.

В материалы дела представлены перечни исполнительной документации за период с октября 2013 года по март 2014 года.

18.03.2014 объект недвижимости, строительство которого осуществлялось по договору и дополнительным соглашениям к нему, был введен в эксплуатацию. Данное обстоятельство, вопреки доводу жалобы, не подтверждает того, что должник выполнил работы по договору и дополнительным соглашениям к нему в полном объеме, поскольку, в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выполняет публично-правовую функцию - свидетельствует о соответствии объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка, удостоверяет соответствие выполненного объекта требованиям разрешения на строительство, следовательно, данный документ не влияет на договорные отношения кредитора и должника и не может подтверждать факт надлежащего исполнения обязательство по договору и дополнительным соглашениям к нему.

Согласно утверждению ответчика, работы на объекте в связи с нарушением подрядчиком своих обязательств по договору, выполнялись и иными лицами, тогда как генподрядчик не представил в материалы дела документы, подтверждающие, что именно он, а не третьи лица, выполняли все работы по договору и дополнительным соглашениям к нему, а также иные работы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию. Кроме того, не все работы, которые должны были быть выполнены по договору, являлись необходимыми для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

14.10.2014 ООО "НОРД-ЛК2" в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации направило в адрес ООО "Холод Экспресс" заявления-уведомления о зачете встречных однородных требований (л.д.151-157 т.5, л.д.1-72 т.6), согласно которым ответчиком была частично зачтена задолженность ООО "Холод Экспресс". В результате зачета остаток задолженности ООО "Холод Экспресс" перед ООО "НОРД-ЛК2" по договору генподряда N ПДР-071 АИ-2013 от 07.06.2013 и дополнительным соглашениям к нему значительно уменьшилась, тогда как задолженность ООО "НОРД-ЛК2" перед ООО "Холод Экспресс" по договору полностью отсутствует.

Заявления о зачете встречных однородных требований ООО "Холод Экспресс" оспорены не были.

15.01.2015 генподрядчик составил дополнительные акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3) о выполнении работ по договору, а также по дополнительным соглашениям N N 2, 4 - 6, 8, 10, 11, 14, 16, 20 к договору на общую сумму 35 358 234,09 руб., акты на возмещение дополнительных расходов по содержанию строительной площадки на общую сумму 11 228 599,46 руб., а также товарные накладные о поставке материалов по дополнительным соглашениям NN 8, 11, 17, 19 к договору на общую сумму 34 411 518,13 руб., а всего документов на общую сумму 80 998 351,68 руб., подписанные генподрядчиком в одностороннем порядке.

Данные документы, в нарушение требований пункта 5.4 договора, были направлены генподрядчиком без исполнительной документации на выполненный объем работ. Вопреки доводу жалобы, по правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на генподрядчике лежит обязанность по доказыванию факта выполнения спорных работ в сумме 62 460 608,84 руб.

Исполнительная документация, иные доказательства, подтверждающие выполнение работ, поставку материалов, указанных именно в дополнительных документах от 15.01.2015 в материалы дела не представлены.

16.01.2015 генподрядчик (цедент) заключил договор уступки права требования (цессии) N 01/01/2015 с ООО "Базис" (цессионарий), по условиям которого генподрядчик передает истцу, а истец принимает в полном объеме право требования по договору и дополнительным соглашениям к договору на взыскание всех, причитающихся первоначальному кредитору сумм: задолженности по договору на сумму 4 414 853,35 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 2 к договору на сумму 1 808 260,89 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 4 к договору на сумму 99 510,70 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 5 к договору на сумму 984 454,86 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 6 к договору на сумму 520 265,90 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 7 к договору на сумму 244 390,14 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 8 к договору на сумму 4 454 537,20 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 9 к договору на сумму 4 470 007,16 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 10 к договору на сумму 1 651 194,90 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 11 к договору на сумму 508 656,45 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 14 к договору на сумму 14 151 833,43 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 15 к договору на сумму 3 060 000 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 16 к договору на сумму 5 088 644,31 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 17 к договору на сумму 2 339 324,28 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 19 к договору на сумму 4 193 829,48 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 20 к договору без указания суммы, а всего задолженности на сумму 47 992 763,05 руб.

При этом согласно пункту 1.2 договора цессии N 01/01/2015 от 16.01.2015 общий размер задолженности по договору, право требования которой уступается ООО "Базис" составляет 62 460 608,84 руб.

11.03.2015 генподрядчик впервые направил в адрес заказчика приемо-сдаточные документы от 15.01.2015 на общую сумму 80 998 351,68 руб., подписанные генподрядчиком в одностороннем порядке, с предложением их подписать и оплатить генподрядчику выполненные последним дополнительные работы. Исполнительная документация на выполненный объем работ одновременно с предоставлением заказчику актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 в нарушение пункта 5.4 договора генподрядчиком заказчику представлена не была.

27.04.2015 генподрядчик получил письменный мотивированный отказ заказчика исх. N 209 от 23.04.2015 от подписания приемо-сдаточных документов от 15.01.2015, обоснованный тем, что фактически работы и товары, указанные в документах генподрядчика от 15.01.2015 не выполнялись и не поставлялись, генподрядчик не представил доказательств, подтверждающих выполнение работ, поставку товаров, указанных в документах от 15.01.2015.

При этом, ответчик предложил генподрядчику, в соответствии с требованиями пункта 5.9 договора, прибыть на объект 30.04.2015 с журналом выполнения работ на объекте, а также письменным отчетом об исполнении/неисполнении разногласий, обязательств по заключенным договорам для составления акта разногласий. Генподрядчик на составление акта разногласий на объект не явился, доказательств выполнения работ, поставки товаров заказчику не предоставил, на письмо заказчика исх. N 209 от 23.04.2015 не ответил.

Полагая, что у заказчика есть задолженность по договору и дополнительным соглашениям к нему перед ООО "Базис" в размере 62 460 608,84 руб. основного долга, 13 678 873,34 руб. пени, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 309, 310, 314, 702, пунктом 1 статьи 746, пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении исковых требований ООО "Базис", указав, что истец не представил доказательств наличия у ответчика задолженности по договору и дополнительным соглашениям к нему, то есть выполнения генподрядчиком работ и поставки материалов в объеме большем, чем согласовано генподрядчиком и заказчиком в двусторонних приемо-сдаточных документах за период с 30.09.2013 по 17.03.2014, не оплаченном авансовыми платежами. Также не представлено доказательств несения генподрядчиком затрат на эксплуатацию дизельной электростанции в заявленном истцом размере.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции, поскольку, вопреки доводу жалобы, пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не применим к рассматриваемому случаю.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Как следует из материалов дела, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 15.01.2015, стоимость работ в которых была предъявлена в настоящем деле, были направлены истцом в адрес ответчика только 11.03.2016 (при этом факт отправки почтового отправления с идентификатором 19116779013070 не подтвержден информацией с официального сайта "Почта России" - л.д.141 т.3). Согласно позиции ответчика, данные акты были получены последним 20.04.2015 (что не опровергнуто истцом), и в пределах предусмотренного пунктами 3.1.3 и 5.2 договора пятидневного срока - 23.04.2015 - ответчик представил мотивированный отказ от подписания актов по форме КС-2. В письменном отказе ответчик указал, что предъявленные генподрядчиком работы, услуги и товары не оказывались и не поставлялись.

Апелляционный суд отклоняет довод жалобы о том, что недостатки, исключающие возможность использования построенного объекта для указанной в договоре цели, выявлены не были, так как истец не проверял факт выполнения работ, их объем и качество по правилам пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, по правилам статьи 5 договора, именно на генподрядчике лежит обязанность по извещению ответственного лица заказчика о времени и месте осуществления сдачи-приемки работ не менее чем за два рабочих дня (пункт 5.1.1), которое в любом случае предшествует направлению актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3. И только в случае вторичного неприбытия представителя заказчика для участия в приемке и не представления им возражений по объему, перечню или качеству выполненных работ в течение пяти рабочих дней с момента представления генподрядчиком актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 работы, выполненные генподрядчиком, считаются принятыми в полном объеме (пункт 5.1.2).

Согласно пункту 3.1.3, 5.2, 5.4 договора, генподрядчик одновременно с представлением заказчику акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 обязан представить заказчику для проверки исполнительную документацию на выполненный объем работ, и заказчик в течение пяти рабочих дней проверяет представленные подрядчиком акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на соответствие представленной генподрядчиком исполнительной документации.

Доказательства направления ответчику исполнительной документации истцом не представлены. Довод жалобы о передаче исполнительной документации на спорный объем работ представителю заказчика 16.09.2014 апелляционным судом отклоняется, поскольку, исходя из буквального толкования пункта 5.4 договора, исполнительная документация подлежит одновременному направлению ответчика вместе с актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, и так как указанные акты и справки были направлены ответчику только в марте 2015 года, у ответчика отсутствовала обязанность по проверке ранее представленной исполнительной документации на соответствие направленным в марте 2015 года актам и справкам. Кроме того, согласно утверждению ответчика, Сошинский В.Л., которым 16.09.2014 якобы была получена исполнительная документация, до марта 2014 года являлся сотрудником генподрядчика, которым была выдана Сошинскому В.Л. доверенность на представление интересов заказчика на объекте.

Апелляционным судом было принято во внимание, что реестр от 16.09.2014 представлен в качестве доказательства передачи исполнительной документации также в иных судебных спорах, возникших в связи с различными договорами на отличные виды работ: дела N N А45-12042/2015, А56-68400/2015, А56-12179/2015/тр.40.

При этом, Арбитражный суд Новосибирской области в решении от 15.02.2016 по делу N А45-12042/2015 дал оценку данному реестру, указав, что по составу исполнительная документация полностью совпадает с перечнем исполнительной документации, которая по доводам истца была передана в соответствии с реестром от 16.09.2014 года ответчику. Со стороны ответчика реестр подписан Сошинским В.Л.

Исходя из содержания реестра данная документация не могла находиться у истца на момент рассмотрения спора, поскольку в сентябре 2014 года была передана ответчику, однако представлена истцом в судебном заседании.

С учетом изложенного Арбитражный суд Новосибирской области пришел к выводу, что либо реестр (представлен в копии) является недостоверным доказательством либо представленная исполнительная документация (представлена в оригинале) является недостоверной и выполнена истцом позже 2014 года.

В связи с этим представленные истцом исполнительная документация и реестр от 16.09.2014 о передаче исполнительной документации были критически оценены Арбитражный суд Новосибирской области как доказательства выполнения работ именно истцом.

В соответствии с пунктом 8.14 договора, с начала работ и до их завершения генподрядчик обязан вести журнал производства работ, записи в котором удостоверяются не реже чем раз в десять дней удостоверяются представителем заказчика.

Факт ведения общего журнала работ, журнала бетонных работ, журнала учета входного контроля, журнала сварочных работ и журнала совмещенных общестроительных и специализированных строительных работ подтверждается переданным генподрядчиком заказчику перечнем исполнительной документации по устройству общестроительных работ (реестр N 16-13Х) за июль - сентябрь 2013 года (л.д.85-102 т.3). Между тем, истцом не представлены даже косвенные доказательства выполнения спорных работ, указанных в актах КС-2 от 15.01.2015.

Таким образом, акты по форме КС-2 от 15.01.2015 не могут быть признаны подписанными в одностороннем порядке по правилам пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Порядок сдачи-приемки работ установлен пунктами 5.6 - 5.10, 7.3.18 - 7.3.20 договора. Истцом не представлены доказательства соблюдения требований, установленных указанными пунктами договора: извещения заказчика о готовности к сдаче результата выполненных работ, направления приемо-сдаточных документов в сроки, установленные договором. В то же время материалами дела подтверждается, что помимо генподрядчика, выполнение работ на объекте строительства, поставку товара и оказание услуг осуществляли и иные привлеченные ответчиком лица. Следовательно, сдача объекта строительства в эксплуатацию не является результатом работы только генподрядчика.

Таким образом, поскольку работы, предусмотренные договором, генподрядчиком выполнены не в полном объеме, у ответчика, в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, не возникло обязательство по оплате цены договора с учетом размера исковых требований.

Поскольку истцом не представлены доказательства выполнения работ, оформленных актами КС-2 от 15.01.2015, предусмотренная пунктом 12.6 договора процедура составления акта разногласий (или рекламационного акта), относящаяся к дефектами или недостаткам работ, выявленным в течение гарантийного срока, не применима к спорным правоотношениям.

Так как истцом не представлены допустимые и надлежащие доказательства выполнения работ, указанных в актах КС-2 от 15.01.2015, апелляционный суд не усматривает признаки злоупотребления правом в заявлении ответчика о их невыполнении.

По смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц. Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

В данном случае факт выполнения спорных работ истцом не подтвержден, следовательно, ответчик, реализуя предусмотренные арбитражным процессуальным законодательством права, правомерно возражал против удовлетворения необоснованно заявленных исковых требований.

Как верно указано судом первой инстанции, сами по себе приемо-сдаточные документы от 15.01.2015, направленные генподрядчиком заказчику предположительно 11.03.2015, с нарушением сроков, установленных договором для сдачи работ, без приложения исполнительной документации согласно пункту 5.4 договора, без приложения отчета о потраченных средствах с копиями платежных поручений, подтверждающих целевое использование авансовых платежей согласно пункту 3.1.1 договора, от подписания которых заказчик письменно обоснованно отказался, в отсутствие доказательств фактического выполнения спорных работ и поставки спорных материалов, не свидетельствуют о том, что у ответчика имеется задолженность по договору и дополнительным соглашениям к нему.

Не усматривает апелляционный суд также оснований для возмещения генподрядчику затрат на эксплуатацию дизельной электростанцией, поскольку в соответствии с пунктом 7.1.8 договора, заказчик компенсирует генподрядчику данные затраты в соответствии с утвержденной калькуляцией о стоимости отработанного моточаса. Между тем, факт несения указанных затрат, как верно указано судом первой инстанции, истцом не представлены. Согласно пояснениям ответчика, договор аренды дизель-генератора был заключен именно ООО "НЛК2", что подтверждается материалами дела. Расходы по содержанию стройплощадки, что у ООО "Холод Экспрес" были, ООО "НЛК2" своевременно возмещало.

Кроме того, согласно условиям договора цессии, к ООО "Базис" не перешло каких-либо прав требования возмещения данной суммы.

Апелляционным судом принято во внимание, что в отношении якобы поставленных по дополнительным соглашениям N 15, N 17 и N 19 материалов на суммы 3 060 000 руб., 2 339 324,28 руб. и 4 193 829,48 руб., соответственно, нормы регулирующие договор подряда об односторонней передаче предмета договора не применимы. Данные отношения регулируются положениями параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и товар принимается по правилам статьи 513 данного Кодекса, а значит, истец должен был представить доказательства передачи товара по товарной накладной с отметкой о вручении. Данные доказательства не представлены, ни в суд первой инстанции, ни апелляционному суду.

10.07.2015 ответчик, в связи с допущенными генподрядчиком нарушений условий договора и дополнительных соглашений к нему, на основании пункта 3 статьи 450, пункта 2 статьи 715, статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 17.2 договора, отказался от исполнения договора подряда и потребовал возвратить сумму неосвоенных и незачтенных авансовых платежей в размере 28 808 863,30 руб.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2015 по делу N А56-12179/2015 в отношении ООО "Холод Экспресс" была введена процедура наблюдения.

Ответчиком в рамках дела о банкротстве генподрядчика предъявлено требование о включении в реестр требований кредиторов требования по возврату неосвоенного аванса в размере 28 808 863,30 руб., которое определением от 03.12.2015 по делу N А56-12179/2015/тр.40 было удовлетворено. При рассмотрении требования судом исследовались обстоятельства заключения договора, сумма перечисленного аванса, а также факт и объем выполнения генподрядчиком работ.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 62 460 608,84 руб. основного долга не обоснованно ни по праву, ни по размеру, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в его удовлетворении. Поскольку основное обязательство было признано судом необоснованным, суд первой инстанции обоснованно отказал также и в удовлетворении требования о взыскании неустойки.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2015 по делу N А56-68400/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Базис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

О.А. Рычагова И.Ю. Тойвонен