Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2016 г. N 07АП-432/16

г. Томск

18 марта 2016 г.

Дело N А45-16027/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.Е. Стасюк,

судей: В.М. Сухотиной, Д.Г. Ярцева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Л.А. Черненко,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился (извещен),

от ответчика - не явился (извещен),

от третьего лица - не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "СМРстрой" (рег. N 07АП-432/2016)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 ноября 2015 года по делу N А45-16027/2015 (судья А.В. Цыбина)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СМРстрой" (ОГРН 1085405015904), г. Новосибирск,

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ваши окна" (ОГРН 1065405136279), г. Новосибирск,

третье лицо - Смутина Е.Б., г. Новосибирск

о взыскании 86 024,50 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМРстрой" (далее - ООО "СМРстрой") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Ваши окна" (далее - ООО "Ваши окна") о взыскании 86024,50 руб. убытков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечена Смутина Е.Б.

Исковое заявление основано на статьях 15, 393, 724, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано тем, что в изготовленных и смонтированных ответчиком по договору подряда N 90 от 28.06.2013 оконных блоках, установленных в квартире N6 жилого дома N9 по ул. Заречной в г. Новосибирске, имеются существенные и не-устранимые недостатки; в связи с длительным бездействием ответчика, собственник квартиры - Смутина Е.Б., произвела замену оконных блоков, новыми оконными блоками. Расходы третьего лица по замене некачественных окон возмещены Смутиной Е.Б. истцом.

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 26.11.2015 иск удовлетворен частично - в сумме 12 886,75 руб. убытков. В остальной части в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование к отмене решения суда апеллянт указывает на необоснованность вывода суда о надлежащем качестве стеклопакета; считает, что суд оценил не все доказательства по делу, допустил ошибки при оценке тепловизионных замеров, прилагаемых к письму от 03.12.2014, акта экспертной организации N 5148-02-0004 от 15.01.2015, которым дефекты оценены как критические и неустранимые; полагает, что ответчиком недостатки признаны в письме от 03.12.2014, направленном заказчику - ООО МЖК "Энергетик". Истец неоднократно предлагал ответчику устранить недостатки, ответчик недостатки не устранил. Апеллянт также указывает, что протоколом испытаний ИЦ МИВ "СибНИИСтрой" N 2628 от 24.10.2012 качество стеклопакета не подтверждается, так как он составлен ранее, чем между сторонами подписан договор подряда. Также истец не согласен с данной судом оценкой иным недостаткам стеклопакетов - наличие зазоров, выполнение профиля окна с нарушением ГОСТа, превышение расстояния от верхнего края оконного блока до проема, наличию полостей продувания в плоскости боковых откосов, наличие в местах примыкания оконного блока и подоконной доски холодных точек с образованием наледи.

Как указывает истец в апелляционной жалобе, ответчик с недостатками был согласен и со способом их устранения тоже, так в акте экспертной организации было указано на замену всех окон. В данном деле ответчик не доказал, что недостатки образовались в сявзи с неправильной эксплуатацией окон либо дефекты образовались вследствие нормального износа.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит в ее удовлетворении отказать, ссылаясь на необоснованность доводов истца.

Несмотря на надлежащее извещение о судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, участвующие в деле лица явку своих представителей не обеспечили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по апелляционной жалобе в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, возражений на отзыв, проверив решение суда первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене либо изменению. Вывод суда основан на следующем.

Согласно материалам дела между ООО "СМРстрой" (генподрядчиком) и ООО МЖК "Энергетик" (заказчиком) был заключили договор генерального подряда от 11.01.2012, в соответствии с которым заказчик поручил, а генподрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта "Многоэтажный жилой дом N 16-4 (по генплану) IV очередь строительства многоэтажных жилых домов со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения, подземной автостоянки и центрального теплового пункта, расположенного по адресу: г. Новосибирск, Первомайский район, ул. Первомайская".

Поскольку договор генерального подряда (пункт 6.21) предусматривал право генподрядчика привлекать для выполнения отдельных работ субподрядчиков, ООО "СМРстрой" (генподрядчик) заключило с ООО "Ваши окна" (подрядчиком) договор подряда N 90 от 28.06.2013.

В соответствии с условиями договора подряда N 90 от 28.06.2013 подрядчик обязался согласно рабочей документации 01-16/4-07-АР, шифр 01-16/4-07-АР-К: листы N N 3, 4, 5, 6, 7 в производство работ от 10.04.2013, листы NN 2, 12, 13, 14, 15 в производство работ от 07.06.2013, листы NN 1.3, 1.4, 10, 11, 17, 36, 37, 38, 39, 42 в производство работ от 17.12.2012, лист N18 в производство работ от 26.06.2013, разработанной ООО "СМРстрой", выполнить работы по изготовлению и монтажу изделий ПВХ, а также внутренней отделке оконных проёмов на объекте строительства "Многоэтажный жилой дом по ул. Первомайская, 16-4 в Первомайском районе г. Новосибирска" в объёмах, предусмотренных локальным сметным расчётом N 1 (приложение N 1, являющееся неотъемлемой частью договора) и сдать результат работ генподрядчику. Генподрядчик обязался подготовить объект для производства работ, создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить результат работ.

В приложении N 1 к договору подряда "Локальный сметный расчёт" стороны согласовали параметры изготавливаемых и монтируемых изделий, их количество, сослались на СПД 32 4-10-4-10-4 И. В приложением N 2 к договору подряда стороны согласовали стоимость услуг генподряда в размере 4 % от объёма строительно-монтажных работ, в том числе 0,204 % от объёма строительно-монтажных работ составила стоимость приёмки и сдачи работ, выполняемых подрядчиком.

Ссылаясь на некачественное выполнение подрядчиком работ по договору подряда N 90 от 28.06.2013, истец обратился с настоящим иском, требуя возмещения убытков в виде понесенных истцом расходов - оплаченных им расходов третьего лица на установку других окон.

Удовлетворяя требование истца частично, суд первой инстанции исходил из того, что установленные ответчиком в ходе исполнения договора подряда N 90 от 28.06.2013 оконные блоки в квартире Смутиной Е.Б. были демонтированы без участия самого ответчика и утрачены, что исключает возможность проверки их на соответствие требованиям, предъявляемым к их качеству; акты экспертов, на которые ссылаются стороны, составлены без участия противных сторон, что ставит под сомнение их доказательственное значение. Оценив представленные в материалы дела доказательства и сопоставив их друг с другом, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности того, что установленные ответчиком оконные блоки имели существенные и неустранимые недостатки. Вместе тем, судом было установлено, что работы по установке оконных блоков в квартире были выполнены с недостатками, в связи с чем стоимость работ по установке новых оконных блоков подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, ненадлежащее качество выполнения монтажных работ сторонами не оспаривается. Ни апелляционная жалоба (в редакции возражений), ни отзыв на нее не содержат доводов о проверке решения суда первой инстанции в части удовлетворенного требования истца в сумме 12 886,75 руб. убытков.

На основании части 1 статьи 266 и части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в указанной части требование истца суд апелляционной инстанции расценивает как признанное ответчиком.

Из апелляционной жалобы истца следует, что истец не согласен с данной судом первой инстанции оценкой доводам о качестве самих стеклопакетов.

Повторно оценивая доводы истца о ненадлежащем качестве стеклопакетов изготовленных ответчиком, и установленных в квартире Смутиной Е.Б., суд апелляционной инстанции также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в части взыскания стоимости новых стеклопакетов, установленных в квартире, принадлежащей третьему лицу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Порядок сдачи и приемки работ установлен статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, согласно пункту 1 указанной статьи заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 той же статьи предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Пункт 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет заказчику право осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Пунктом 3 статьи 748 установлена обязанность подрядчика исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. При этом, в силу пункта 4 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.

Как следует из материалов дела, функции заказчика в рамках отношений, сложившихся между ООО "СМРстрой" (генподрядчиком) и ООО "Ваши окна" (подрядчиком по договору подряда N 90 от 28.06.2013 выполнял истец.

Договором подряда регламентирован порядок действий при приемке выполненных работ.

Так пунктом 2.1.7 договора подряда предусмотрено, что подрядчик обязан сдать скрытые работы генподрядчику, уведомив последнего не менее, чем за три рабочих дня до даты сдачи скрытых работ. Генподрядчик обязан обеспечить явку своих представителей для приёмки скрытых работ по мере выполнения таких работ. Если скрытые работы выполняются не в соответствии с проектом, то представитель генподрядчика обязан немедленно уведомить об этом подрядчика и остановить производство работ (п. 6.7 договора подряда).

Согласно пункту 6.1 договора подряда приемка выполненных работ производится уполномоченными представителями сторон совместно ежемесячно.

В соответствии с пунктом 6.4 договора подряда окончательная приемка работ осуществляется в течение десяти рабочих дней с момента письменного уведомления подрядчиком генподрядчика о завершении работ и передачи генподрядчику исполнительной документации, справки о выполненных работах формы N КС-3 и акта приёмки выполненных работ формы N КС-2.

В пункте 6.8 договора подряда закреплено, что приемка результата работ сопровождается оформлением актов приема-передачи готовых изделий ПВХ по каждому этажу. При этом генподрядчик осматривает смонтированные изделия и проверяет наличие закрывающей пленки на изделиях.

Материалами дела подтверждено, что истцом осуществлялся контроль за ходом выполнения ответчиком работ, о чем свидетельствует акта освидетельствования скрытых работ от 25.09.2013 N 9 (окна первого этажа).

Также истцом произведена окончательная приемка результата выполненной ответчиком работы, о чем свидетельствуют акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2) от 31.08.2013 N 1, от 30.11.2013 N 3.

Таким образом материалами дела подтверждено, что ответчик изготовил и смонтировал на объекте генподрядчика оконные блоки из профиля LG 60NR Ro=0,669 м кв*С/Вт класса показателя теплопередачи Б2.

При этом ни в актах освидетельствования скрытых работ, ни в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2), ни в журнале производства работ не содержится замечаний о поставке оконных блоков, не соответствующих проектной документации, ни о ненадлежащем качестве монтажа оконных блоков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не при-годным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от под-рядчика (в том числе) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 8.1.13 договора подряда предусмотрено право генподрядчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

Оценивая доводы апелляционной жалобы о ненадлежащей оценке судом первой инстанции доказательств, представленных в обоснование ненадлежащего качества установленных ответчиком в квартире N 6 жилого дома N 9 по ул. Заречной в г. Новосибирске оконных блоков, суд апелляционной инстанции признает их несостоятельными, и считает выводы суда первой инстанции соответствующими материалам дела и установленным на их основании фактическим обстоятельствам.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что в нарушение пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации экспертиза результата выполненных ответчиком работ в установленном законом порядке не проводилась.

Суд апелляционной инстанции соглашается с критичной оценкой, данной судом первой инстанции акту экспертизы N 5148-02-0004 от 15.01.2015, выполненному Новосибирской городской торгово-промышленной палатой по заданию третьего лица, без приглашения ответчика. Ссылка на приглашение представителя ответчика по телефону, не основанная на каких-либо доказательствах обоснованно отклонена.

Из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что демонтированные без участия ответчика блоки были уничтожены, ответчику не передавались.

При таких обстоятельствах судом правомерно указано от отсутствие возможности устранения недостаточности представленных в материалы дела доказательств для вывода о том, что окна действительно не соответствовали требованиям, предъявляемым к их качеству, посредством проведения судебной экспертизы. С учетом изложенного, судом на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был проведен анализ представленных в материалы дела доказательств как в отдельности, так и в совокупности.

Проанализировав содержание акта экспертизы N 5148-02-0004 от 15.01.2015, тепловизионного исследования окна, приняв во внимание сведения содержащиеся в протоколе испытаний и сертификате соответствия, суд сделал обоснованный вывод изготавливаемые истцом окна со стеклопакетом 4М1-10-4М1-10-И4 (ОП ОСП 15*13 "LG Hausys L-60 NR" 4М1-10-4М1-10-И4) имеют показатель сопротивления теплопередаче 0,669 м2°С/Вт, что соответствует диапазону 0,65*0,69 м2°С/Вт., из чего следует, что окна, установленные ответчиком в квартире третьего лица, по показателю теплопередачи соответствовали требованиям ГОСТ 23166-99. Обнаружение экспертом иной маркировки стеклопакета не свидетельствует о наличии в изготовленных ответчиком оконных блоках недостатков, влекущих их промерзание, по причинам, зависящим от ответчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанные выводы, полагая, что опровержение их было бы возможно путем проведения дополнительного тепловизионного исследования при назначении судебной строительной экспертизы, что в рассматриваемом случае невозможно по объективным причинам. Также суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод отзыва ответчика о том, что проверки параметров теплопередачи окон должна производиться в лабораторных условиях, при наличии соответствующего оборудования, не путем осмотра, как это было сделано экспертом торгово-промышленной палаты г. Новосибирска.

Относительно несоответствия размеров окон оконным проемам, а также нарушения схемы расположения элементов заполнения оконных проемов, отраженных в акте экспертизы N 5148-02-0004 от 15.01.2015 суд апелляционной инстанции считает, что данные недостатки могли и должны были быть обнаружены истцом при освидетельствовании скрытых работ и приемке результата выполненных работ, поскольку экспертом торгово-промышленной палаты данные недостатки были обнаружены путем осмотра.

Кроме того, из писем третьего лица усматривается, что в ходе устранения недостатков по монтажу окон, ответчиком производился демонтаж, в результате чего произошла деформация оконных проемов. В указанных письмах Смутина Е.Б. просила устранить эти недостатки не путем запенивания, а путем восстановления оконных проемов надлежащими строительными материалами.

Изложенное дополнительно свидетельствует, что без производства строительно-технической экспертизы невозможно достоверно установить причины промерзания в квартире Смутиной Е.Б., а также причины несоответствия размера оконных проемов и оконных блоков.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что совокупность доказательств по делу подтверждает факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ по монтажу оконных блоков, что усматривается, в том числе, и из того, что ответчик многократно пытался устранить эти недостатки, что не отрицает и ответчик. Однако недостатки самих оконных блоков не подтверждены.

Довод жалобы о составлении протокола испытаний ранее заключения договора подряда судом апелляционной инстанции обсужден и признан подлежащим отклонению, как не влияющий на результат рассмотрения дела, с учетом отсутствия возможности проведения строительной экспертизы.

Ссылка истца на признание ответчиком недостатков окон в акте осмотра квартиры также судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанный акт содержит также требования об устранении недостатков и к самому истцу, при этом в акте конкретно недостатки качества окон не описаны.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы основаны на несогласии с данной судом оценкой представленным в материалы дела доказательствам, однако это не является основанием для отмены решения суда.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 ноября 2015 года по делу N А45-16027/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.Е. Стасюк

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев