Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 15АП-1169/16 (ключевые темы: дополнительная работа - дноуглубительные работы - техническое задание - увеличение объема работ - договор подряда)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 15АП-1169/16

город Ростов-на-Дону

17 марта 2016 г.

дело N А53-23528/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гойхман Д.А.,

при участии:

от истца: Скок В.А. по доверенности N 01-711 от 25.09.2015,

от ответчика: Ароян С.М. по доверенности от 27.08.2013 в реестре N 6-6683,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "РОСМОРПОРТ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2015 по делу N А53-23528/2015

по иску федерального бюджетного учреждения "Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей" "

к федеральному государственному унитарному предприятию "РОСМОРПОРТ"

о взыскании задолженности, неустойки,

принятое в составе судьи Новожиловой М.А,

УСТАНОВИЛ:

федеральное бюджетное учреждение "Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "РОСМОРПОРТ" (далее - предприятие) о взыскании задолженности в сумме 2 297 495,30 руб. и неустойки в сумме 137 103,03 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком не исполнена обязанность по оплате выполненных работ по договору подряда от 08.05.2014 N 170/р.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2015 суд частично удовлетворил исковые требования. Суд взыскал с предприятия в пользу учреждения задолженность в размере 1 636 180,49 руб., неустойку в размере 98 538,97 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 25 060,76 руб.

Суд установил, что подрядчик своевременно предупредил заказчика о необходимости в проведении дополнительных работ и об увеличении по этой причине цены договора. Заказчик с данной необходимостью согласился, утвердив уточненное техническое задание от 10.11.2014 N 2.

Суд указал, что из письма заказчика от 30.10.2014 N ИШ-21/01700-05 и технического задания N 2 от 10.11.2014 следует, что дополнительные дноуглубительные работы по участку по зеленой бровке от профиля 20 900 м до профиля 20550 на сумму 661 314,81 руб., выполнение которых не предусмотрено условиями договора, не было согласовано заказчиком, в связи с чем в удовлетворении требований указанную сумму надлежит отказать.

Расчет истца проверен судом и скорректирован с учетом подлежащей к взысканию суммы задолженности. Суд отметил, что период просрочки в расчете определён истцом правильно.

Судом отклонено ходатайство истца о допросе в качестве свидетелей Василевского А.С. и Кузнецова И.П.. Суд указал, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему и стоимости выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по поводу выполненных работ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить в части удовлетворения исковых требований.

Заявитель ссылается на то, что цена договора является твердой и изменению не подлежит, на основании чего истец не вправе требовать увеличения твердой цены договора. Ответчик отмечает, что техническое задание по договору было им откорректировано в пределах договорного объема и цены договора. Предприятие отмечает, что стоимость договора подпадает под определение крупной сделки, а значит в силу статьи 23 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" все условия, в том числе цена договора должны быть согласованы с собственником имущества - Федеральным агентством морского и речного транспорта. Согласия на увеличение цены договора у собственника ответчиком запрошено не было, в связи с чем ответчик не согласовывал увеличение объема работ.

Заявитель также отмечает, что судом не были исследованы доводы ответчика о том, что увеличение объема работ произошло по вине истца, в связи с тем, что он не контролировал объем извлеченного грунта субподрядчика, в нарушение пункта 10.13 договора и "Технической инструкции по производству морских дноуглубительных работ" РД 31.74.08-94.

В отзыве на апелляционную жалобу истец полагает решение суда законным и обоснованным, выводы суда верными, просила решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве, в частности, указано, что утверждение ответчика о том, что цена договора является твердой и изменению не подлежит, противоречит условиям договора N 170/р от 08.05.2014 г. Согласно п.7.1. договора "Цена договора определяется Проколом соглашения о цене договора (смета работ) (Приложение N 2 к договору) и составляет 44 498 598 рублей 95 копеек, в том числе НДС (18%) 6 787 921 руб.87 коп. В случае принятия решения об увеличении объема работ до 611 634 куб.м в соответствии с п.2.4-2.5 Договора, стоимость указанных работ определяется из расчета стоимости разработки и транспортировки 1 куб. м. грунта для объекта, в соответствии с протоколом соглашения о цене договора (смета работ) Приложение N 2 к договору) и указывается в дополнительном соглашении к договору. Общая цена договора составит 79 114 857 руб.90 коп., в том числе НДС (18%) 12068368 руб. 15 коп. Цена стоимости разработки и транспортировки 1 куб.м грунта является твердой и не может вменяться в ходе его исполнения, если иное не установлено договором.". Таким образом, твердая цена договора сторонами не устанавливалась. Стороны установили только твердую цену на единицу объема выполненных работ -1 куб.м. В протоколе договорной цены, также установлена сторонами только стоимость 1 куб.м. грунта добытого генподрядчиком.

Истец также отмечает, что дополнительные работы были выполнены истцом (Генподрядчиком) с соблюдением требований ст. 709 ГК РФ, истец доказал, что о возникшей необходимости в проведении дополнительных работ и об увеличении по этой причине цены договора он своевременно предупредил заказчика (ответчика), заказчик с данной необходимостью согласился, утвердив уточненное техническое задание от 10.11.2014 г. N 2 (л.д. 76-78,102).

Довод ответчика о том, что дополнительные работы не должны оплачиваться, поскольку не были согласованы с Федеральным агентством морского и речного транспорта (Росморречфлотом) истец полагает противоречащим условиям договора N 170/р от 08.05.2014 г. и требованиям закона. Также ссылается на письмо Генерального директора ФГУП "Росморпорт" Тарасенко А.В. N АТ-24/6032-07 от 09.06.2015 г. руководителю Федерального агентства морского и речного транспорта А.А. Давыденко о необходимости выполнения дополнительного объема дноуглубительных работ.

Кроме того, отмечает, что согласно п.16.3 договора N 170/р от 08.05.2014 г. определение объема и качества дноуглубительных работ производится один раз в 10 дней путем выполнения Заказчиком(ответчиком) исполнительного промера глубин на участке работ...". Генподрядчик(истец) в ходе выполнения дноуглубительных работ ведет только оперативные промеры глубин, которые могут не совпадать с исполнительными промерами, выполняемыми Заказчиком (ответчиком). Поэтому окончательный объем дноуглубительных работ генподрячику (истцу) был известен только после получения от Заказчика (ответчика) информации об объеме принятых ответчиком работ по итогам проведенного исполнительного промера.

Истец представил также дополнение, в котором отметил, что полномочия директора Азовского бассейнового филиала ФГУП "Росморпорта" Шолоха И.Н. на подписание документов по договору, по изменению объема и места работ и исполнение им иных полномочий в интересах ФГУП "Росморпорт", связанных с исполнением договора подряда N 170/р ответчиком в суде первой инстанции не оспаривались, выполненные дополнительные работы были одобрены генеральным директором ФГУП "Росморпорт" Тарасенко А.В. (письмом в Федеральное агентство морского и речного транспорта от 09.06.2015 г. N АТ-24/6032-07). Объем выполненных дополнительных работ ответчиком в суде первой инстанции также не оспаривался, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 17 декабря 2015 г. В судебном заседании 17 декабря 2015 г. представитель ответчика ПАК А.М. на вопрос представителя истца Скок В.А.: "... оспаривает ли она объем принятых работ?- ответила: "Нет".

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ФГУП "РОСМОРПОРТ" (заказчик) и ФБУ "Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей" (генеральный подрядчик), заключен договор подряда от 08.05.2014 N 170/р, по условиям которого генподрядчик обязуется выполнить дноуглубительные работы, проводимые для восстановления проектных параметров объекта (Азово-Донской морской канал), включая подготовительные и обеспечивающие мероприятия.

Предварительный объем ремонтных дноуглубительных работ на объекте, с учетом допустимых переборов составляет 344 017 м куб. грунта (п. 2.3 договора).

В соответствии с п. 2.4 договора Объем выполняемых подрядчиком работ, указанный в п. 2.3. договора может быть увеличен на 267 617 м куб. по соглашению сторон. Общий объем работ по объекту составит 611 624 м куб.

Согласно п. 2.5 договора, в случае принятия решения об увеличении объема работ в соответствии с п. 2.4 договора, стороны заключают дополнительное соглашение.

Фактический объем выполненных работ определяется и оплачивается по результатам приемо-сдаточных промеров глубин на объекте, выполняемого представителем заказчика до начала и по окончанию дноуглубления объекта.

По условиям п. 2.6 и 2.7 договора объем выполненных работ, а также границы участка дноуглубительных работ могут быть изменены. В этом случае формируется уточненное техническое задание, которым должен руководствоваться генподрядчик.

В силу п. 7.1 договора цена работ определяется протоколом соглашения о цене договора (смета работ) (приложение N 2 к договору) и составляет 44 498 598,95 руб.

В случае принятия решения об увеличении объема работ до 611634 м куб., в соответствии в с пунктами 2.4.-2.5 договора, стоимость указанных работ определяется из расчета стоимости разработки и транспортирования 1 м куб. грунта для объекта, в соответствии с протоколом соглашения о цене договора (смета работ) (приложение N 2 к договору), и указывается в дополнительном соглашении к договору.

Общая цена договора 79 114 857,90 руб.

В соответствии с п. 8.3 договора на основании счета, выставленного генподрядчиком, в течение 15 банковских дней с момента его получения заказчик выплачивает авансовый платеж в размере 30 % от цены договора, что составляет 13 349 579,69 рублей. Стоимость авансового платежа засчитывается в счет оплаты выполненных Работ путем пропорционального ежемесячного удержания от стоимости Работ, выполненных за оплачиваемый календарный месяц, до момента его полного погашения.

Пунктом 8.4 договора предусмотрено, что оплата работ осуществляется ежемесячно на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанных сторонами, счета и счета-фактуры с приложением ведомости подсчета объемов работ в следующем порядке:

Согласно п. 8.4.1 договора генподрядчик не позднее 30-го числа месяца приемки выполненных Работ, передает представителю Заказчика документы, указанные в пункте 8.4. Договора: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2); справка о стоимости выполненных Работ и затрат (форма КС-3); ведомость подсчета объемов выполненных работ.

В течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения указанных документов представитель заказчика обязан их рассмотреть и подписать либо направить Генподрядчику свои мотивированные возражения (п. 8.4.2 договора).

Оплата выполненных работ производится в течение 20 банковских дней с момента получения счета и счета-фактуры на оплату, при наличии подписанных заказчиком документов, указанных в пункте 8.4 договора (п. 8.4.3 договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 12.05.2014 пункт 8.3 изложен в следующей редакции: "На основании счета, выставленного генподрядчиком, в течение 15 (пятнадцати) банковских дней с момента его получения Заказчик выплачивает авансовый платеж в размере 30 % от цены договора, что составляет 13 349 579 (тринадцать миллионов триста сорок девять тысяч пятьсот семьдесят девять) рублей 69 копеек, в том числе НДС (18 %) - 2 036 376 (два миллиона тридцать шесть тысяч триста семьдесят шесть) рублей 56 копеек. Стоимость авансового платежа засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального ежемесячного удержания от стоимости работ, выполненных за оплачиваемый календарный месяц, до момента его полного погашения".

Дополнительным соглашением N 3 от 07.08.2014 пункт 8.3. изложен в следующей редакции: "На основании счета, выставленного генподрядчиком, в течение 15 (пятнадцати) банковских дней с момента его получения Заказчик выплачивает авансовый платеж в размере 13 349 579 (тринадцать миллионов триста сорок девять тысяч пятьсот семьдесят девять) рублей 69 копеек, в том числе НДС (18%) - 2 036 376 (два миллиона тридцать шесть тысяч триста семьдесят шесть) рублей 56 копеек".

В дополнительном соглашении N 4 от 31.10.2014 стороны условились об увеличении срока выполняемых генеральным подрядчиком ремонтных дноуглубительных работ на объекте до 183 календарных дней.

В приложении N 1 к договору сторонами согласовано техническое задание на проведение дноуглубительных работ в 2014 году в общем объеме 611 634 куб.м.

23.05.2014, 26.08.2014 и 10.11.2014 сторонами утверждались уточненные технические задания на выполнение дноуглубительных работ N 1 от 23.05.2014 на период июнь-август 2014 года на объем 293063,75 куб. м, N 2 от 26.08.2015 на период 30 августа - 12 ноября 2014 года на объем 314 255,2 куб. м и N 2 от 10.11.2014 на период с 30 августа - 30 ноября 2014 на объем 293469,4 куб.м.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 на общую сумму 79 114 857,79 руб. и объем работ -611 634,1 куб. м грунта: N 1 от 30.06.2014 на сумму 5 869 805,99 руб. (за 45 379,35 куб. м); N 2 от 30.07.2014 на сумму 15 074 746,51 руб. (за 116 542,30 куб. м); N 3 от 28.08.2014 на сумму 12 166 428,17 руб. (за 91 286,20 куб. м и 2 772 куб.м); N 4 от 06.10.2014 на сумму 16 447 033,59 руб. (за 127151,40 куб. м); N 5 от 10.11.2014 на сумму 16 673 965,23 руб. (за 128905,80 куб. м); N 6 от 21.11.2015 на сумму 12 882 878,41 руб. (за 99597,05 куб. м).

Акты подписаны без замечаний.

Письмом от 20.10.2014 N ИШ-21/01618-05 ответчик сообщил истцу о проведенном промере глубин морской части АДМК после шторма 23-24 сентября и указал, что некоторые участки канала подверглись заносимости. Заказчик спрогнозировал возможность ликвидации последствий шторма в рамках объема работ, предусмотренного спорным договором, и направил в адрес истца уточненное технической задание N 3 на 57 064,2 куб. м.

В ответ на указанное письмо заказчика письмом от 21.10.2014 N 03.2/814 генподрядчик указал, что необходимость выполнения дополнительных дноуглубительных работ на АДМК по устранению последствий шторма 23-24 сентября в размере 57 064,2 куб. м, заявленного в проекте уточненного технического задания N 3, в рамках договорных объемов работ (611634 куб.м) предполагает выбор приоритетных участков дноуглубительных работ и выполнение оставшихся работ с минимальными допусками.

Письмом от 30.10.2014 N ИШ-21/01700-05 ответчик согласовал общий дополнительный объем работ - 12 550,8 куб.м, с исключением из плана разработки участка по зеленой бровке ПК 20900 - ПК 18950.

Письмом от 14.11.2014 N ИШ-21/01785-05 ответчик уведомил истца о согласовании уточненного технического задания N 2 с включением дноуглубительных работ на участке второго колена АДМК от профиля 18 950 до профиля 20 350 по зеленой бровке.

25.11.2014 истец направил в адрес ответчика акт формы КС-2 N 7 от 21.11.2014 на сумму 2 297 495,30 руб. (на 17761,85 куб.м).

Истцом к оплате выставлен счет от 21.11.2014 на сумму 2 297 495,30 руб. за работы, указанные в акте КС-2 N 7 от 21.11.2014.

Акт N 7 от 21.11.2014 заказчиком не подписан, счет не оплачен.

10.12.2014 истцом в адрес ответчика направлен Акт практического завершения работ по договору в 2014 году, в котором указано, что с учетом устранения последствий ураганного ветра в сентябре 2014 года, суммарный фактически выполненный объем дноуглубительных работ за период с 01.06.2014 по 19.10.2014 составляет 629395,85 м куб. Акт подписан заказчиком и генподрядчиком.

14.04.2014 истец направил ответчику претензию N 01 -334 с требованием в добровольном порядке погасить образовавшуюся задолженность, которая была оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Судом первой инстанции верно квалифицированы правоотношения сторон, определен предмет доказывания и правильно применены нормы материального права.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Из буквального толкования положений закона следует, что работы, не учтенные при заключении договора, должны быть выявлены после того, как подрядчик уже приступил к исполнению договора; для того, чтобы впоследствии претендовать на оплату дополнительных работ об обнаружении дополнительных работ подрядчик должен уведомить заказчика и согласовать с последним вопросы, связанные с выполнением этих работ и увеличением стоимости работ. Специальные требования к форме уведомления о необходимости проведения дополнительных работ закон не содержит.

Судом установлено, что в результате шторма, прошедшего 23 -24 сентября 2014 года, возникла необходимость по устранению последствий, заключающихся в заносе той части русла канала, работы по дноуглублению которой к указанной дате частично были проведены.

Из писем от 20.10.2014 и 21.10.201 следует, что стороны вели переписку по поводу согласования возможности выполнения истцом дополнительных работ, изначально предложенный ответчиком вариант выполнения истцом работ в рамках согласованного сторонами договорного объема (611 634 куб. м) истцом был согласован, при этом, истцом было предложено ответчику выбрать приоритетные участки дноуглубительных работ.

Письмом от 30.10.2014 N ИШ-21/01700-05 ответчик согласовал общий дополнительный объем работ - 12550,8 куб.м., с исключением из плана разработки участка ПК 20900 - ПК18950 по зеленой бровке.

Письмом от 14.11.2014 N ИШ-21/01785-05 ответчик уведомил истца о необходимости включения дноуглубительных работ на участке второго колена АДМК от ПК 18950 - ПК 20350 по зеленой бровке.

Сторонами согласовано уточненное техническое задание N 2 от 10.11.2014 на период с 30 августа - 30 ноября 2014, в котором стороны согласовали следящие участки выполнения дноуглубительных работ: по зеленой бровке от профиля 2 500 м до профиля 12 400 м; по зеленой бровке второго колена от профиля 17 250 м до профиля 13 000 м; по красной бровке второго колена от профиля 18 950 м до профиля 13 350 м; по красной бровке от профиля 12 150 м до профиля 11 850 м; по зеленой бровке от профиля 18 950 м до профиля 20 350 м (участок включен по письму капитан морского порта Азов).

В акте формы КС-2 N 7 от 21.11.2014 на сумму 2 297 495,30 руб. предъявлены к оплате работы последующим участкам: по зеленой бровке от профиля 12100-м до профиля 12 400 м - 7 753 куб. м по цене 1 002 934,63 руб.; по красной бровке от профиля 12 150 м до профиля 11 850 м - 4895,60 куб. м по цене 63 3245,86 руб.; по зеленой бровке от профиля 20 900 м до профиля 20 550 - 5 112,60 куб.м по цене 6 666 314,81 руб.

Из представленных в материалы дела, составленных ответчиком по данным истца актов контрольных обмеров к актам формы КС-2 N 1 -7 следует, что те объемы работ, которые указывались истцом в актах КС-2 полностью подтверждены обмерами ответчика.

Проанализировав уточненное техническое задание N 2 от 10.11.2014 и акта формы КС-2 N 7 от 21.11.2014, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что дополнительные работы по дноуглублению участков по зеленой бровке от профиля 12 100 м до профиля 12 400 м и по красной бровке от профиля 12 150 м до профиля 11 850 м на общую сумму 1 636 180,49 руб. истцом выполнены по согласованию с ответчиком. Истец о возникшей необходимости в проведении дополнительных работ и об увеличении по этой причине цены договора своевременно предупредил заказчика.

Из материалов дела следует, что получив информацию подрядчика о необходимости проведения дополнительных работ, заказчик с данной необходимостью согласился, утвердив уточненное техническое задание от 10.11.2014 N 2.

Суд апелляционной инстанции полагает законным вывод суда первой инстанции о том, что истец представил достаточные доказательства в обоснование довода о возникновении у него права требовать оплаты дополнительных работ на сумму 1 636 180,49 руб. в отношении участков по зеленой бровке от профиля 12 100 м до профиля 12 400 м и по красной бровке от профиля 12 150 м до профиля 11 850 м. Материалами дела подтверждено, что такие работы ответчиком согласованы в порядке, соответствующем требованиям пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом правомерно отклонен довод ответчика, согласно которому не подлежат оплате дополнительные работы, выполненные без заключенного дополнительного соглашения к спорному договору.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации условием, позволяющим подрядчику требовать оплаты дополнительных работ является их согласование с заказчиком.

Как верно указал суд, в материалы дела представлены доказательства согласования выполнения дополнительных работ на сумму 1 636 180,49 руб. Фактическое принятие выполненных работ в целом по акту практического завершения работ, свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться, устанавливает обязанность уплатить денежные средства. Сам по себе факт несогласования условий дополнительного соглашения к договору, которым предполагалось увеличить договорную цену работ, при наличии иных доказательств согласования выполнения дополнительных работ, не может служить основанием для освобождения ответчика от оплаты работ. Иной подход означает поощрение недобросовестного контрагента. Между тем, никто не вправе извлекать выгоду из своего неправомерного поведения.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования об оплате дополнительных дноуглубительных работ по участку по зеленой бровке от профиля 20 900 м до профиля 20550 на сумму 661 314,81 руб., отраженному в акте формы КС-2 N 7 от 21.11.2014, ввиду отсутствия доказательств согласования указанных работ в технических заданиях к договору, а также доказательств согласования их проведения со стороны заказчика.

Из письма заказчика от 30.10.2014 N ИШ-21/01700-05 и технического задания N 2 от 10.11.2014 следует, что выполнение названных работ не предусмотрено условиями договора и не было согласовано заказчиком, что право подрядчика на их оплату.

Истец решение суда не обжалует.

Отклоняя довод ответчика о недоказанности истцом объема выполненных работ суд исходил следующего. Как отмечено выше, ответчиком проводились промеры по всем актам выполненных работ формы КС-2 N N 1-7. Работы оплачены частично - по актам формы КС-2 N N 1-6. Переписка, свидетельствующая о несогласии с объемом работ, представленным к оплате, в материалы дела не представлена. Объем выполненных работ, в том числе, посредством обращения в суд с ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы, ответчиком не оспорен. Исполняя бремя доказывания по делу, ответчик должен не просто поставить под сомнение отраженные истцом объемы работ, но представить относимые, допустимые и достоверные доказательства того, что в действительности работы выполнены в ином объеме. По общим правилам, закрепленным ГК РФ, для договора подряда надлежащим доказательством является судебная экспертиза, как справедливо указал суд первой инстанции.

Поскольку суд установил факт согласования и выполнения истцом дополнительных работ ссылка на невозможность их оплаты ввиду твердой цены договора юридически некорректна. Кроме того, справедливы доводы относительно возможности изменения цены контракта, приведенные истцом в отзыве.

При таких обстоятельствах стоимость дополнительных работ на сумму 1636180,49 руб. является для ответчика его неосновательным обогащением, подлежащим взысканию на основании норм главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы жалобы со ссылкой на необходимость согласования увеличения объема и стоимости работ с собственником судом отклоняются. Материалами дела в любом случае подтверждено принятие ответчиком мер к такому согласованию инее доказано наличие возражений собственника. При этом руководитель предприятия, как видно из материалов дела, также был извещен о необходимости увеличения объема работ и выражал по данному вопросу мнение о необходимости увеличения объема работ и цены договора. Указанные обстоятельства подтверждены письмом Генерального директора ФГУП "Росморпорт" Тарасенко А.В. N АТ-24/6032-07 от 09.06.2015 г., адресованным руководителю Федерального агентства морского и речного транспорта А.А.Давыденко, на что обоснованно указывает истец.

Иные доводы жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции в части наличия у истца права требовать оплаты дополнительных работ и получили надлежащую оценку в решении суда

Также истцом заявлены требования о взыскании неустойки за период с 01.01.2015 по 07.08.2015 в сумме 137 103,03 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 19.8 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате работ генподрядчик вправе потребовать плату неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки.

Проверив расчет неустойки, суд установил, что при расчете истец исходил из суммы неоплаченных дополнительных работ равной 2 297 495,30 руб., между тем при рассмотрении настоящего спора установлено, что за работы подлежала оплате сумма равная 1 636 180,49 руб.

Судом произведен перерасчет неустойки за заявленный период, согласно которому неустойка составляет 98 538,97 руб. (1636180,49 руб. х 8,25% х1/30000).

Расчет неустойки проверен апелляционным судом и является арифметически и методологически верным.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчик в суде первой инстанции ходатайство о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял.

Таким образом, судебная коллегия полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2015 по делу N А53-23528/2015 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов