Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 г. N 20АП-363/16

г. Тула

22 марта 2016 г.

Дело N А23-5742/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.03.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Заикиной Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Ю.А., в отсутствие надлежащим образом извещенных участвующих в деле лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 03.12.2015 по делу N А23-5742/2015, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Архитектоника" (г. Смоленск, ОГРН 1126732007467, ИНН 6732039021) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга), при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" (г. Калуга), о признании незаконным решения от 22.09.2015 по делу N 40-71РНП/2015 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Архитектоника" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Управление) о признании незаконным решения от 22.09.2015 по делу N 40-71РНП/2015 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 03.12.2015 суд удовлетворил заявление.

Не согласившись с принятым решением, полагая, что оно принято с нарушением норм материального права, а обстоятельства, имеющие значение для дела, были выяснены не полностью, Управление обратилось с жалобой и дополнением к ней в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которых просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. Мотивирую позицию, Управление указывает, что небрежность, допущенная заявителем, привела к невозможности заключения контракта в установленные сроки, что в свою очередь повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение. Обращает внимание на то, что невыполнение участником размещения заказа требований закона влечёт невозможность заключения с ним контракта, что ведёт не только к нарушению интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Государственным казенным учреждением "Управление капитального строительства" (далее - учреждение) представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против ее доводов, решение суда просит оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Общество уведомило о возможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя.

Управление и учреждение явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Судебное заседание проведено отсутствие участвующих в деле лиц на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявитель стал победителем электронного аукциона, предметом которого являлось выбор генерального проектировщика на право заключения государственного контракта на выполнение проектных и изыскательных работ по объекту "Межпоселковый и уличные газопроводы д. Косарево г. Калуга".

Заказчиком данного аукциона являлось учреждение. Факт проведения аукциона и победы на аукционе заявителя подтверждается протоколом подведения итогов открытого аукциона от 30.07.2015 N 0137200001215003414-3.

04.08.2015 учреждением был направлен обществу контракт.

10.08.2015 общество направило учреждению контракт с протоколом разногласий.

12.08.2015 учреждение повторно направило обществу контракт.

17.08.2015 общество подписало и направило заказчику проект контракта, который был получен им от заказчика, приложив к проекту контракта документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии от 17.08.2015 N П0022/227 ОАО "Уралсиб".

Учреждением 20.08.2015 было принято решение, изложенное в протоколе о признании общества уклонившимся от заключения контракта, предоставление права на заключение контракта участнику аукциона, занявшему второе место и направлении в Управление сведений об участнике в закупки уклонившимся от заключения контракта для внесения этих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения поступивших от заказчика сведений Управлением было принято оспариваемое решение от 22.09.2015 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении общества.

Обращаясь в суд с заявлением, общество указало, что Управление, рассматривая заявление учреждения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества, не приняло во внимание отсутствие в материалах дела данных о намеренном и умышленном уклонении от заключения контракта с заказчиком, учитывая, что заявитель был заинтересован в заключении такого контракта и предпринял все необходимые меры для его заключения в установленном законе порядке.

Судом первой инстанции требования общества удовлетворены по мотиву непредоставления Управлением доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что действия заявителя были направлены на уклонение от заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции решение Управления неправомерно признано законным, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Кодекса граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно с части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 Кодекса, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. В соответствии с указанной нормой ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную части 3 данной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Из пункта 11 Порядка следует, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Исходя из положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Из материалов дела следует, что в 17.08.2015 общество подписало и направило заказчику проект контракта, который был получен им от заказчика, приложив к проекту контракта документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии от 17.08.2015 N П0022/227 ОАО "Уралсиб".

При проведении проверочных мероприятий заказчиком было установлено, что информация об указанной банковской гарантии отсутствует в реестре банковских гарантий, требование об опубликовании сведений о которых установлено частью 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Общество письмом от 20.08.2015 N 50 известило учреждение о том, что стало жертвой мошеннических действий, в связи с чем оно обратилось кредитную организацию для получения другой банковской гарантии.

Обществом в материалы дела представлена банковская гарантия от 20.08.2015 N 1197504.15.08 КБ "МОСКОММЕРЦБАНК" (АО), которая была включена в реестр банковских гарантий только 21.08.2015. Вместе с тем, исходя из установленных в статье 70 Закона N 44-ФЗ сроков заключения контракта, он в любом случае не мог быть заключен с обществом позднее 20.08.2015. Поскольку пунктом 1 части 6 статьи 45 Закона 44-ФЗ установлено, что отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в сроки, предусмотренные для заключения контракта, общество не представило обеспечение исполнения контракта.

Пунктом 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым указать, что общество, действуя добросовестно, было обязано проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контракта. Реестр банковских гарантий является единым федеральным ресурсом с открытым доступом и расположен по адресу в сети Интернет http://zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/quicksearch/search.html. Любое лицо при желании может проверить статус гарантии, а также установить сам факт включения её в реестр. Таким образом, у общества имелась возможность как для проверки условий, содержащихся в банковской гарантии, прежде чем названный документ был представлен заказчику в обеспечение исполнения контракта, так и для замены гарантии другой, однако лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере государственных закупок.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении умышленных действий, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Однако, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям указанного Закона и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

Представление ненадлежащей банковской гарантии не может рассматриваться в качестве обстоятельства добросовестного исполнения им своих обязанностей и требований статьи 70 Закона N 44-ФЗ. Следовательно, у антимонопольного органа имелись предусмотренные Законом N 44-ФЗ необходимые и достаточные основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

С учетом изложенного в удовлетворении требований общества следует отказать, а решение суда первой инстанции - отменить.

В силу статьи 110 Кодекса расходы общества по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления подлежат отнесению на него, как на лицо проигравшее спор.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 03.12.2015 по делу N А23-5742/2015 отменить.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "Архитектоника" в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 22.09.2015 по делу N 40-71РНП/2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Н.В. Заикина В.Н. Стаханова