Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2016 г. N 05АП-11271/15

Требование: о взыскании долга

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Владивосток

24 марта 2016 г.

Дело N А51-4709/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 21 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "СП Владитал"

апелляционное производство N 05АП-11271/2015

на решение от 21.10.2014

судьи С.Н. Горбачевой

по делу N А51-4709/2014 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Березка" (ИНН 2536011858, ОГРН 1022501282022)

к закрытому акционерному обществу "СП Владитал" (ИНН 2540046902, ОГРН 1022502266159)

о взыскании 3 349 717 рублей 76 копеек,

и по встречному иску закрытого акционерного общества "СП Владитал"

к обществу с ограниченной ответственностью "Березка"

о взыскании 3 924 664 рублей 87 копеек,

третьи лица: ООО "СУ-7", ООО "Статус", ООО "Эндевер",

при участии:

от истца по первоначальному иску - представитель Хиврич Е.Л. (доверенность 25 АА 1691163 от 29.07.2015, паспорт); директор Згиблый Г.Т. (приказ N 24а-к от 04.04.2014, паспорт);

от ответчика по первоначальному иску - представитель Полушин В.Е. (доверенность N 3 от 19.06.2015, паспорт); директор Смирнов А.С. (решение N 15 от 02.04.2012, паспорт);

от третьих лиц - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Березка" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "СП Владитал" о взыскании 3 337 379 рублей 76 копеек, в том числе 2 991 218 рублей сумма перечисленного аванса и 346 161 рубль 76 копеек процентов.

Определением суда от 17.03.2014 к производству принято встречное исковое заявление закрытого акционерного общества "СП Владитал" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Березка" 3 924 664 рублей 87 копеек основного долга, в том числе 1 050 000 рублей по дополнительному соглашению N 1 от 07.10.2011 и 2 874 664 рубля 87 копеек по дополнительному соглашению N 4 от 21.12.2011.

Определениями суда от 31.07.2014 и от 28.08.2014 к участию в деле в качестве третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "СУ-7", ООО "Статус", ООО "Эндевер".

Определением суда от 23.09.2014 в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения исковых требований, согласно которым истец просит взыскать 3 003 556 рублей неосновательного обогащения и 346 161 рубль 76 копеек процентов за период с 17.09.2012 по 11.02.2014.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.10.2014 с закрытого акционерного общества "СП Владитал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Березка" взыскано 3 003 556 руб. неосновательного обогащения, 346 161 руб. 76 коп. процентов, а также 23 500 руб. расходов на экспертизу и 39 686 руб. 90 коп. расходов по госпошлине. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ЗАО "СП ВЛАДИТАЛ" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей правовой позиции заявитель приводит доводы о том, что выполненные ответчиком работы истцом предъявлены эксплуатирующим контрольным организациям без устранения выявленных отклонений от проектных решений и данные работы в настоящее время эксплуатируются. Выражает несогласие с результатами экспертизы, проведенной ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье". Считает, что экспертное заключение, на основании которого принято оспариваемое решение, не разрешает вопросы, поставленные судом перед экспертом. Кроме того, данное заключение, по мнению истца, является недостоверным ввиду того, что экспертом была нарушена процедура проведения экспертизы, пояснения эксперта в суде не соотносятся с текстом заключения экспертизы, по тексту заключения экспертизы допущен ряд ошибок и неточностей.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по ходатайству ЗАО "СП ВЛАДИТАЛ" была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Строительно-техническая диагностическая компания", эксперту Светличному Владлену Евгеньевичу.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2015 решение Арбитражного суда Приморского края от 21.10.2014 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.11.2015 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2015 по делу N А51-4709/2014 Арбитражного суда Приморского края отменено, как принятое по неполно выясненным существенным обстоятельствам дела, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд. Судом кассационной инстанции рекомендовано выяснить вопрос об объемах и качестве выполненных ЗАО "СП Владитал" работ, после чего разрешить данный спор в порядке главы 34 АПК РФ.

Определением суда апелляционной инстанции от 15.12.2015 апелляционная жалоба Закрытого акционерного общества "СП Владитал" принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции заслушаны пояснения представителей сторон, поддержавших свои доводы и возражения, изложенные в письменном виде. К материалам дела приобщены письменные дополнения и пояснения сторон по делу.

Представители третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, в заседании суда участия не принимали, что по смыслу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не явилось препятствием для рассмотрения жалобы по существу.

Судом апелляционной инстанции отказано истцу в удовлетворении ходатайства об увеличении размера исковых требований, поскольку часть 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривает право истца заявлять новые требования в рамках уже возбужденного и рассматриваемого дела.

Также в ходе рассмотрения дела апелляционным судом истец ходатайствовал о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы. Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении указанного ходатайства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Кроме того, истец не доказал необходимость проведения указанной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований с учетом имеющихся доказательств.

Повторно рассмотрев дело, заслушав доводы сторон, а также следуя указаниям суда кассационной инстанции, Пятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 12.07.2011 между ООО "Березка" (заказчик) и ЗАО "СП Владитал" (подрядчик) заключен договор N 07/11 на выполнение работ по объекту "Строительство крытого рынка "Березка" в районе ул. Русской, 4 в г. Владивостоке. Торговый центр".

07.10.2011 к договору подряда сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 на выполнение работ "По переходу проезжей части ул. Русской наружных сетей водопровода, канализации и ливневой канализации" со сроком исполнения работ с 10.10.2011 по 30.10.2011 (п.4.3). Дата начала работ - получение авансового платежа, предоставление заказчиком строительной площадки и рабочей документации (п.4.1). Дата окончания работ - дата подписания сторонами акта приемки выполнения работ и предъявление результата работ (п.4.2).Стоимость работ составляет 4 200 000 рублей.

В соответствии условиями названного соглашения истцом на счет ответчика перечислен аванс на общую сумму 3 150 000 рублей.

21.12.2011 к договору подряда сторонами заключено дополнительное соглашение N 4 на выполнение работ "По устройству внутриплощадочных сетей водопровода, канализации и ливневой канализации" со сроком исполнения работ 20.01.2012. Стоимость работ составляет 5 982 436 рублей. Согласно п.4.2.2 датой окончания подрядчиком работ в полном объеме считается дата подписания странами акта приемки выполненных работ (с указанием стоимости работ) и предъявления результата работ.

21.12.2011 истцом перечислен ответчику аванс в размере 2 991 218 рублей, что подтверждается платежным поручением N 443 от 21.12.2011.

Работы на объекте выполнялись ответчиком с привлечением к исполнению своих обязательств субподрядчиков ООО "Статус" (договор N 20 СП2011 от 14.10.2011) и ООО "Эндевер" (договор N 11 от 21.12.2011).

Согласно представленным в материалы дела документам, в том числе переписке сторон, в ходе проведения гидравлических испытаний в сентябре 2012 года заказчиком выявлено, что ЗАО "СП ВЛАДИТАЛ" выполнило работы, предусмотренные вышеназванными дополнительными соглашениями, с нарушениями действующих строительных норм и правил, а также отошло от утвержденного рабочего проекта.

Требования истца об устранении недостатков ответчиком не исполнены, в связи с чем ООО "Березка" письмом N 01/172 от 17.09.2012 уведомило ЗАО "СП Владитал" об отказе от исполнения дополнительных соглашений N 1 и N 4 к договору и заключило со сторонней организаций - ООО "СУ-7" договор подряда от 12.09.2012 для проведения работ по устранению допущенных ответчиком недостатков.

Претензией N 01/22 от 29.01.2014 истец обратился в адрес ответчика с требованием о возврате денежных средств, составляющих сумму перечисленного и неосвоенного аванса и уплате процентов за пользование чужими денежными средствами.

Поскольку ответчик денежные средства, полученные в качестве аванса, не возвратил, истец обратился за защитой своих прав в суд.

ЗАО "СП Владитал" в свою очередь заявило встречные требования о взыскании с ООО "Березка" 3 924 664 рублей 87 копеек основного долга, указывая, что работы по дополнительным соглашениям N 1 и N 4 к договору N 07/11 от 12.07.2012 выполнены в полном объеме и качественно, однако направленные в адрес истца акты формы КС-2 не подписаны, работы не оплачены.

Суд первой инстанции, признав рассматриваемые дополнительные соглашения к договору подряда расторгнутыми по инициативе заказчика, а факт неполного освоения уплаченной суммы в размере цены иска доказанным, счел иск ООО "Березка" правомерным с позиций статей 1102, 1107 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "СП Владитал" о взыскании стоимости работ в размере 3 924 664 рублей 87 копеек, суд исходил из того, что задолженность в указанном размере ответчиком не доказана в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьями 309 и 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (часть 3 статьи 450 ГК РФ).

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, законом предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора подряда.

В рассматриваемом случае, истец направил в адрес ответчика претензию N 01/172 от 17.09.2012, тем самым реализовал свое право на отказ от исполнения дополнительных соглашений N 1 и N 4 к договору N 07/11 от 12.07.2011 в порядке пункта 3 статьи 450, статьей 715, 717 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что дополнительные соглашения N 1 и N 4 к договору N 07/11 от 12.07.2011 являются расторгнутыми.

При этом судом первой инстанции отмечено, что работы по договору между истцом и ООО "СУ-7" производились после уведомления ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора, что подтверждается актом приема-передачи строительной площадки от 19.09.2012.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Так, положения части 4 статьи 453 ГК РФ и статьи 717 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне подрядчика имела бы место необоснованная выгода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В силу указанной нормы иск о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны факт получения или сбережения ответчиком имущества, отсутствие для этого правового основания, а также то, что неосновательное обогащение ответчика произошло за счет истца.

Факт получения ответчиком аванса в размере 6 141 218 рублей по дополнительному соглашению N 1 от 07.10.2011 и дополнительному соглашению N 4 от 21.12.2011 к договору подряда N 07/11 от 12.07.2011 подтверждается материалами дела и последним не оспаривается.

Ответчик считает, что основания для возврата аванса отсутствуют, поскольку работы по дополнительным соглашениям N 1 и N 4 к договору N 07/11 от 12.07.2012 выполнены надлежащим образом. При этом ссылается на направление в адрес заказчика и неподписанные последним акты КС-2.

Вместе с тем материалами дела установлено, что в ходе проведения гидравлических испытаний в сентябре 2012 года заказчиком выявлено, что ЗАО "СП ВЛАДИТАЛ" выполнило работы, предусмотренные вышеназванными дополнительными соглашениями, с нарушениями действующих строительных норм и правил, а также отошло от утвержденного рабочего проекта. Данное обстоятельство подтверждается актом от 06.09.2012.

При вскрытии земляного полотна над водопроводом здания рынка и асфальтового покрытия автодороги над канализацией и водопроводом перехода через ул. Русская были установлены и другие недостатки выполненных ЗАО "СП ВЛАДИТАЛ" работ, что подтверждается представленными в материалы дела актами освидетельствования от 12.09.2012, 21.09.2012, 21.10.2012.

Согласно пункту 8.1.2 Договора подрядчик гарантирует соответствие выполнения всех работ согласованному проекту. Качество работ, выполняемых по настоящему договору, должно соответствовать требованиям действующих ГОСТов, технических условий для данного вида работ.

Пунктом 5.1.4. Договора предусмотрена обязанность подрядчика устранить все дефекты в работе, выявленные в процессе выполнения работ, приемки работ либо гарантийного срока эксплуатации результата работ без дополнительной оплаты и в сроки, согласованные сторонами.

Ответчиком данная обязанность не исполнена.

Истец неоднократно обращался к ответчику с требованием приступить к устранению недостатков, о чем свидетельствует представленная в материалы дела переписка сторон.

Согласно ответам ЗАО "СП Владитал" на претензии заказчика, они не приняты, фактически ответчик отказался устранить недостатки.

В соответствии со статей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно объема и качества выполненных работ суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" Шаньшеровой Л.П.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствие фактически выполненных ЗАО "СП Владитал" объемов работ по дополнительному соглашению N 1 от 07.10.2011 и дополнительному соглашению N 4 от 21.12.2011 к договору подряда N 07/11 от 12.07.2011 объемам, указанным в актах формы КС-2 и ведомостях объемов работ.

2. В случае несоответствия фактически выполненных ЗАО "СП Владитал" объемов работ по дополнительному соглашению N 1 от 07.10.2011 и дополнительному соглашению N 4 от 21.12.2011 к договору подряда N 07/11 от 12.07.2011 объемам, указанным в актах формы КС-2 и ведомостях объемов работ, определить:

- фактический объем работ, выполненных ЗАО "СП Владитал", их стоимость и качество в соответствии с проектной документацией с учетом внесенных изменений на листе 5 "Профиль по водопроводу" из рабочей документации 11/05-000-НВК "Наружные сети водопровода и канализации" (заказ N 11/05-000-НВК, Крытый рынок по ул.Русская, 4, заказчик ООО "Березка") начальником ПСО Малыгиной В.В.;

- фактический объем работ, выполненных ЗАО "СП Владитал", их стоимость и качество без учета указанных изменений. При этом стоимость определить по рыночной цене на момент выполнения работ.

3. При установлении недостатков работ определить стоимость устранения недостатков в выполненных работах по дополнительному соглашению N 1 от 6 А51-4709/2014 07.10.2011 и дополнительному соглашению N 4 от 21.12.2011 к договору подряда N 07/11 от 12.07.2011 на период ноябрь 2012 года:

- с учетом изменений в рабочий проект

- без учета таких изменений.

Из заключения эксперта N 1060/16 от 17.07.2014 суд установил, что все работы по дополнительным соглашениям N 1 и N 4 к договору N 07/11 от 12.07.2011 выполнены с ненадлежащим качеством, с недоделками, с отступлением от проектной документации, с нарушением строительных норм и правил. В этой связи суд пришел к выводу о том, что выявленные недостатки существенно влияют на пригодность использования их результата и его потребительскую ценность.

Кроме того, согласно результатам проведенной экспертизы экспертом было установлено, что общая стоимость работ, выполненных ЗАО "СП Владитал" (вопрос N 2) по дополнительным соглашениям N 1 от 07.10.2011 и N 4 от 21.12.2011 к договору подряда N 07/11 от 12.07.2011 соответственно, составляет 1 064 809 руб. и 3 562 231 руб., то есть всего в размере 4 627 040 руб.

В выполненных работах по данным дополнительным соглашениям экспертом были установлены различные недостатки, сметная стоимость работ, по устранению которых без учета изменений в рабочий проект, составляет 3 483 578 руб.

Исходя из чего, суд сделал вывод, что стоимость качественно выполненных работ составляет 1 143 462 руб. (4 627 040 руб. - 3 483 578 руб.), а остальная их часть выполнена с недостатками, существенно влияющими на пригодность использования результата работ и его потребительскую ценность.

Учитывая перечисленные истцом ответчику во исполнение спорных дополнительных соглашений 6 141 218 руб., суд удовлетворил первоначальные требования в полном объеме на сумму 3 003 556 руб. неосновательного обогащения и соответственно отклонил встречные требования.

Повторно рассматривая данный спор, суд апелляционной инстанции по ходатайству ЗАО "СП Владитал" назначил повторную экспертизу, поручив ее проведение эксперту ООО "Строительно-техническая диагностическая компания" Светличному В.Е.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и качество выполненных ЗАО "СП "ВЛАДИТАЛ" строительно-монтажных работ, предусмотренных Дополнительными соглашениями N 1 и N 4 к Договору подряда N 07/11 от 12.07.2011, на объекте: г. Владивосток, ул. Русская, 4, крытый рынок "Берёзка", а также их соответствие строительным нормам и проектной документации на данный вид работ.

2. В случае наличия дефектов и несоответствий, определить стоимость их устранения по состоянию на период проведения работ по устранению недостатков.

3. В случае обнаружения недостатков (несоответствий), определить их значимость, величину по отношению к предельно допустимым отклонениям (установленным нормативными документами), а также допустимость использования сетей при их наличии с учетом того, что сети приняты в эксплуатацию контролирующими органами (Примводоканал, управление благоустройства администрации города Владивостока) и эксплуатирующими организациями. По необходимости провести поверочные расчёты на фактически установленные величины.

4. Иные вопросы, не поставленные судом перед экспертом, но имеющие значение по делу.

В соответствии с заключением N 048-2015 от 08.06.2015 экспертом установлено, что влияние обнаруженных дефектов и несоответствий проекту в выполненных работах по устройству хозяйственно-бытовой канализации и водопровода значительно, эксплуатация данных инженерных сетей недопустима, необходимо устранение дефектов.

Как следует из вывода эксперта Светличного В.Е., в результате исследования установлено (по четвертому вопросу), что общая стоимость выполненных ЗАО "СП Владитал" по дополнительным соглашениям N 1 и N 4 работ составляет 9 964 915 руб. (4 200 000 - 3 770 715 + 1 994 200).

Тогда как указывалось выше, экспертом Шаньшеровой Л.П. стоимость этих работ определена 4 627 040 руб., то есть в два раза меньше.

Далее, в отношении стоимости работ по устранению недостатков (дефектов) (по второму вопросу) экспертом Светличным В.Е. установлено, что они составляют 4 350 479 руб., а с учетом исследования значимости (не за счет полной замены конструкций) дефектов - 2 254 873 руб.

В тоже время экспертом Шаньшеровой Л.П. было указано, что стоимость этих работ составляет 3 483 578 руб.

При этом в материалы дела истцом представлены письменные пояснения эксперта Шаньшеровой Л.П. от 12.02.2015, в которых указано на наличие в ее заключении ряда технических ошибок, в частности при составлении локального ресурсного сметного расчета N 3/1 и N 3/2, в определении площади асфальтового покрытия. Общая стоимость работ с учетом исправления должна снижаться на 558 036 руб.

Сравнивая имеющиеся в материалах дела заключения двух экспертиз суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Так, в заключении ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" N 1060/16 от 17.07.2014 в отличие от заключения ООО "Строительно-техническая диагностическая компания" N 048-2015 от 08.06.2015 оценка выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 выполнена на основании ГЭСН без учета объективных условий на момент выполнения работ, в соответствии с которыми между сторонами было заключено данное дополнительное соглашение с договорной ценой, указанной в калькуляции, являющейся неотъемлемой частью соглашения. Также при расчете экспертом Шаньшеровой Л.П. не были учтены объемы выполненных работ по прокладке ливневой канализации, по восстановлению асфальтового покрытия, занижены объемы земляных работ и объемы по вывозу и обратной подвозке грунта для обратной засыпки.

При этом экспертом ООО "Строительно-техническая диагностическая компания" Светличным В.Е. за основу была принята договорная цена. Принят полный объем работ с разработкой грунта в зимнее время, вывоз грунта для возможности эксплуатации прилегающей территории, погрузки, подвозка и обратная засыпка скальным грунтом.

В отношении дополнительного соглашения N 4 при составлении расчетов стоимости земляных работ на все внутриплощадочные сети экспертом ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" Шаньшеровой Л.П. не было учтено, что работы выполнялись в зимнее время и в стесненных условиях, что повлекло необходимость в разработке грунта вручную. Грунт грузится и увозится в связи с отсутствием площадки для его хранения на период выполнения работ по укладке трубопроводов.

Тогда как экспертом Светличным В.Е. дана объективная оценка данному виду работ с учетом выполнения работ в зимнее время и в стесненных условиях, требующих выполнения работ вручную. Исходя из стесненности технологически присутствовала необходимость вывоза разработанного грунта за пределы площадки строительства.

Таким образом затраты на перевозку грунта при выполнении работ по дополнительному соглашению N 1 определяют такую разницу в стоимости работ, установленной экспертными заключениями.

Оценка работ по внутриплощадочным сетям фекальной канализации экспертом Шаньшеровой Л.П. выполнена на основании ГЭСН, в то время как заказчиком была подтверждена стоимость таких работ по договорной цене. Между тем экспертом Светличным В.Е. стоимость указанных работ принята на основании согласованного сторонами сметного расчета к дополнительному соглашению N 4.

В заключении эксперта Шаньшеровой Л.П. при определении стоимости материалов, необходимых для выполнения работ по внутриплощадочным сетям ливневой канализации, взята фактическая цена материалов, учтенных в счетах, предоставленных ЗАО "СП Владитал". В заключении эксперта Светличного В.Е. стоимость материалов определена на основании данных центра по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве.

Также экспертом Шаньшеровой Л.П. относительно работ по монтажу очистных сооружений занижен объем разработки земли и как следствие обратной засыпки. Расчет эксперта Светличного В.Е. выполнен в соответствии с проектными данными.

С учетом ряда допущенных экспертом Шаньшеровой Л.П. ошибок и погрешностей итоговые величины объемов выполненных ЗАО "СП Владитал" работ, установленные экспертом ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" оказались значительно ниже, чем у эксперта ООО "Строительно-техническая диагностическая компания".

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание двух заключений экспертов, пришел к выводу о достоверности результатов повторной экспертизы, проведенной ООО "Строительно-техническая диагностическая компания".

Поскольку в процессе исследования результатов экспертизы ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" N 1060/16 от 17.07.2014 стороны спора и суд апелляционной инстанции посчитали заключение недостаточно обоснованным и мотивированным, то во внимание принимаются результаты повторной судебной экспертизы, проведенной ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье".

Таким образом, заключение ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" N 048-2015 от 08.06.2015 подтверждает факт выполнения ЗАО "СП Владитал" работ по дополнительным соглашениям N 1 от 07.10.2011 и N 4 от 21.12.2011 к договору подряда N 07/11 от 12.07.2011 на 4 200 000 руб. и 5 764 915 руб. соответственно, всего на общую сумму 9 964 915 руб. без учета стоимости работ по устранению недостатков.

Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ за минусом стоимости работ по устранению недостатков составляет 1 498 697 руб., которая подлежит оплате за счет ООО "Березка".

В связи с вышеизложенным, учитывая, что стоимость выполненных ответчиком работ превышает оплаченные истцом по дополнительным соглашениям N 1 от 07.10.2011 и N 4 от 21.12.2011 к договору подряда N 07/11 от 12.07.2011 суммы, исковые требования ООО "Березка" о взыскании 3 003 556 руб. неосвоенного аванса и 346 161 руб. 76 коп. процентов удовлетворению не подлежат.

Представленные ООО "Березка" расчеты стоимости фактически выполненных ответчиком работ не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, поскольку произведены истцом самостоятельно, ничем не обоснованы и противоречат результатам двух проведенных по делу экспертиз.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основываясь на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта виду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба ответчика фактически удовлетворена, обжалуемое решение отменено, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные требования частично удовлетворены, расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску, по апелляционной и кассационной жалобам, а также на проведение экспертиз относятся на истца.

Расходы по государственной пошлине, понесенные ответчиком при обращении со встречным иском, подлежат распределению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям по встречному иску.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.10.2015 по делу N А51-4709/2014 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Березка" по первоначальному иску отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Березка" в пользу закрытого акционерного общества "СП Владитал" 1 498 697 (один миллион четыреста девяносто восемь тысяч шестьсот девяносто семь) рублей основного долга, а также 43 500 (сорок три тысячи пятьсот) рублей расходов на проведение экспертиз, 22 276 (двадцать две тысячи двести семьдесят шесть) рублей расходов, понесенных в связи с рассмотрением встречного иска, апелляционной и кассационной жалоб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин Л.А. Мокроусова