Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 г. N 09АП-6736/16 (ключевые темы: недвижимое имущество - инвестиционный проект - банковская выписка - назначение платежа - заем)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 г. N 09АП-6736/16

г. Москва

22 марта 2016 г.

Дело N А40-103953/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.03.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Яковлевой Л.Г., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Заэлико-Недвижимость" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2015 по делу N А40-103953/15, принятое судьей Я.Е. Шудашовой,

по заявлению ООО "Заэлико-недвижимость" (ОГРН: 5137746002390; ИНН: 7709939354; 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, д. 35Б, корп. 1, офис 28)

к ИФНС N 9 по г. Москве (ОГРН 1047709098315; ИНН: 7709000010 адрес: 109147, г. Москва, Марксистская, д. 34, стр. 6)

о признании недействительными решений N 26.01.2015 N18-04-57146/28373, N18-04-57146/1740 от 26.01.2015, об обязании возместить налог за первый квартал 2014 года в размере 1 526 178 880 руб.

при участии:

от заявителя:	Новикова О.А. по дов. от 20.07.2015;
от заинтересованного лица:	Орлова С.В. по дов. от 09.11.2015, Кириллов С.В. по дов. от 15.03.2016, Коньков Ю.Ю. по дов. от 08.06.2015, Сафонова О.К. по дов. от 27.07.2015, Егорцева А.А. по дов. от 24.08.2015;

установил:

ООО "Заэлико-недвижимость" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 9 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений от 26.01.2015 N 18-04-57146/28373 и N18-04-57146/1740.

Арбитражный суд города Москвы решением от 09.12.2015 отказал в удовлетворении заявленных требований полностью.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просило отменить решение суда и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве налоговый орган просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, оснований к отмене или изменению решения суда первой инстанции не усматривает, исходя из следующего.

18.04.2014 заявителем представлена первичная налоговая декларация по налогу добавленную стоимость за 1 квартал 2014 года, с заявленной суммой НДС к возмещению в размере 1 526 175 880 руб.(т.1 л.д.53-55)

По итогам проверки налоговым органом составлен акт камеральной налоговой проверки от 01.08.2014 N 18-04-57146/40446 (далее - акт) (т.1 л.д. 56-92) и вынесены обжалуемые решения - от 26.01.2015 N 18-04-57146/28373 о привлечении к ответственности за решение налогового правонарушения (т.1 л.д. 93-154), в соответствии с которым признано необоснованным применение обществом налоговых вычетов по НДС в размере 1 526 176 194 руб., доначислен НДС в размере 314 руб., начислены пени в размере 21, 6 руб., а также Общество привлечено к ответственности на основании ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 62,80 руб.; решение от 26.01.2015 N 18-04-57146/1740 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению (т.2 л.д.1), согласно которому обществу отказано в возмещении НДС в сумме 1 526 175 880 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 16.04.2015 г. N 21-19/036332 (т.2 л.д. 27) оспариваемые решения оставлены без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Сумма НДС в размере 1 526 175 880 руб. заявлена к возмещению обществом в связи с приобретением здания общей площадью 31 410,1 кв.м. по адресу: г. Москва, пл. Арбатская, д. 1 за 302 080 000 долларов США по договору купли-продажи от 15.11.2013 (в части площади 17 098,1 кв.м) с ООО "Регион Портфельные инвестиции" - Д.У. ЗПИФН "Коммерческая Недвижимость" - сумма вычетов 636 636 997,27 руб. (т.2 л.д. 19-25), по договору купли-продажи от 15.11.2013 (в части площади 14312 кв.м) с ООО "Регион Девелопмент" - Д.У. ЗПИФН "Бизнес Недвижимость" - сумма вычетов 886 959 483,46 руб. ( т.2 л.д. 8-14). Общая сумма налоговых вычетов, заявленная обществом в связи с приобретением здания, составляет 1 523 596 480, 73 руб.

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика со ссылкой на то, что им соблюдены все необходимые условия для применения налоговых вычетов и возмещения спорного НДС из бюджета, поскольку факт заключения договоров купли-продажи недвижимости налоговым органом и судом первой инстанции не оспариваются; спорное здание находится на балансе общества; все предыдущие собственники уплатили НДС в бюджет по сделкам, связанным с реализацией здания, отклоняются, поскольку формальное соблюдение заявителем условий, установленных ст. 171, 172, 173, 176 НК РФ, не является безусловным основанием для получения законной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

Как отмечено в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Так, камеральной проверкой за первый квартал 2014 года установлено, что рассматриваемая сделка купли-продажи объекта недвижимого имущества послужила, в том числе, способом неправомерного возмещения НДС из бюджета, поскольку хозяйственные операции, предшествовавшие ей учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, следовательно, налоговая выгода, возникшая в связи с приобретением здания с участием ряда взаимозависимых компаний, не может быть признана обоснованной.

Из совокупности имеющихся в деле доказательств усматривается, что ООО "Заэлико-недвижимость" создано специально под покупку данного здания для получения налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета и обхода законодательно установленных ограничений при использовании пенсионных средств в качестве источника для покупки данного здания (подп.1 ст.25.1 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах"), сделка совершена в интересах группы компаний, в т.ч. с участием ОАО "Нефтяная Компания "Роснефть", ЗАО "ИНК" и иных лиц.

Так, общество было создано незадолго до совершения хозяйственной операции - за 13 рабочих дней до сделки; учредитель общества является массовым и границу РФ не пересекал; заимодавец - компания ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED является неплатежеспособной организацией; наличествует взаимозависимость между ООО "Заэлико-недвижимость" и ОАО "Нефтяная Компания "Роснефть", ЗАО "ПИК"; установлена взаимозависимость между ЗАО НРД (национальный расчетный депозитарий), ОАО "Нефтяная Компания "Роснефть" и группой компаний "Регион"; расчеты осуществлялись с использованием одного банка - МКБ (Московский Кредитный Банк), НРД (Национальный Расчетный Депозитарий); использовались взаимозависимые посредники при осуществлении хозяйственных операций - группа компаний "Регион", корпорация "Открытие" и ООО "Заэлико-недвижимость"; контрагенты намеренно отражали в отчетности за один период как операции по приобретению имущества, так и по его реализации, с целью неполной уплаты НДС в бюджет РФ; отсутствовали необходимые ресурсы у налогоплательщика для покупки здания и ведения реальной хозяйственной деятельности.

Ссылка в жалобе на положения ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" от 09.07.1997 относительно того, что ZAELIKO TRADING LIMITED, являясь учредителем общества, осуществляло инвестиции в РФ путем создания ООО "Заэлико недвижимость" под покупку здания и внесения средств в ее уставной капитал, несостоятельна, поскольку ZAELIKO TRADING LIMITED внесло в уставный капитал налогоплательщика всего лишь 1 млн.руб., при этом денежные средства на покупку здания в значительном размере учредитель не предоставлял.

Как верно было установлено налоговым органом и судом первой инстанции, источником денежных средств на покупку здания в 2012 году были денежные средства ОАО "Роснефть", а в 2013 году по договору займа от 14.11.2013 N 13-001 ООО "Заэлико-недвижимость" были получены заемные денежные средства от ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED в размере 347 799 970 долларов США и 5 314 500 евро под 6,5% годовых со сроком погашения до 13.11.2018, т.е. организации, которая никаким образом не связана ни с ООО "Заэлико-недвижимость", ни с учредителем ZAELIKO TRADING LIMITED.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание отсутствие должной осмотрительности при заключении сделок.

Так, из объяснений от 16.07.2014 Палченковой Е.В. (т. 10 л.д. 22-24) и Аболяева А.В. (т.9 л.д. 29-31) - руководителей компаний - продавцов недвижимого имущества усматривается, что им были не известны обстоятельства заключения данных сделок, а именно: каким образом осуществлялся поиск покупателя ООО "Заэлико-недвижимость", как согласовывались условия и с кем.

Между тем, по условиям обычного делового оборота при осуществлении выбора поставщика, как правило, оценивается деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и представление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (указанная позиция изложена в Определении ВАС от 22.03.2010 N ВАС-15658/09), поскольку при выборе покупателя, поставщик также несет определенные предпринимательские риски, например, неоплаты товара, работ, услуг или неполной оплаты, необоснованного возврата товара и т.п.

При этом то, что ООО "Заэлико Недвижимость" создано менее чем за один месяц до заключения договоров, что ее генеральным директором является физическое лицо, не работающее с 2008 года (руководитель Лысенко Л.Я. с 2008 г. и до назначения на должность генерального директора Общества являлся безработным), что данная организация не имеет собственных средств для ведения хозяйственной деятельности, отсутствие какой либо деловой репутации в сфере недвижимости, не помешало контрагентам налогоплательщика ООО "Регион портфельные инвестиции" и ООО "Регион Девелопмент" заключить сделку на крупную сумму, что свидетельствует о согласованности действий участников сделок и создании ООО "Заэлико недвижимость" не с целью ведения реальной экономической деятельности, а лишь под конкретную сделку с целью возмещения НДС из бюджета.

Учредителем ООО "Заэлико-недвижимость" является ZAELIKO TRADING LIMITED (Кипр). Руководителем ZAELIKO TRADING LIMITED является гражданка республики Кипр Константину Христиана.

Как установлено судом первой инстанции, Константину Христиана является массовым руководителем - в 24 компаниях Кипра (согласно ответу из Межрегиональной ИФНС России по ценообразованию (т. 9 л.д. 42-93).

Довод апелляционной жалобы о том, что без номера и даты данный документ не может являться надлежащим доказательством по делу, отклоняется, поскольку в ответе дана ссылка на номер письма УФНС N 14-14/08903дсп@ от 31.07.2014 (запрос отправлялся через УФНС но г.Москве) и ответ был получен посредством УФНС но г.Москве (письмо от 20.08.2014 N 14-14/10043дсп@ (т.9 л.д.41).

Запрос был направлен и ответ получен в установленном порядке в рамках проверки, следовательно, доводы жалобы о невозможности рассматривать указанный документ в качестве надлежащего доказательства ввиду отсутствия реквизитов (даты и номера) документа, являются несостоятельными.

Относительно реквизитов ответа: даты - 13.08.2014 и N 08-02-08/001969дсп@, судебная коллегия учитывает, что они подтверждается сопроводительным письмом УФНС России от 20.08.2014 N 14-14/10043дсп@.

Компания - учредитель заявителя ZAELIKO TRADING LIMITED - была куплена заинтересованными лицами на российском сайте по продаже оффшорных компаний (т.9 л.д. 38). На факт наличия предложения продажи указанной кипрской компании также имеется ссылка Межрегиональной ИФНС России по ценообразованию от 13.08.2014 N 08-02-08/001969дсн@.

Генеральным директором компании с ограниченной ответственностью "ЗАЭЛИКО ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД" (Кипр) выдана доверенность на представление интересов в ИФНС России N 46 по г.Москве гражданину Никитину Николаю Александровичу, а также гражданке Коноваловой Ларисе Владимировне.

Местом составления указанной доверенности является г.Москва. Кроме того, в решении N 1 "ЗАЭЛИКО ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД" о создании общества также местом его составления указан г.Москва. Между тем согласно сведениям Федеральной Миграционной службы от 17.09.2014 (т.9 л.д. 37) гражданка Кипра Константину Христиана не въезжала на территорию РФ. Следовательно, данное лицо не могло подписать доверенность от 17.10.2013 ( т.9 л.д. 103), а также решение N1 о создании ООО "Заэлико-недвижимость" в г. Москве ( т.9 л.д.113).

Согласно информации от 30.01.2015 N 850/нсд (т.9 л.д. 36), N 2971/кд МИД РФ сообщило, что гражданка Республики Кипр Христиана Константину в консульский отдел посольства России на Кипре по вопросу оформления визы на въезд в Российскую Федерацию не обращалась и, в базе данных Консульского департамента информации о факте выдачи российских виз гражданке Кипра Константину Христиана, отсутствует.

Руководитель заявителя Лысенко Л.Я. в ходе допроса (протокол допроса от 10.10.2014 - т.10 л.д. 11-20) показал, что встречался с Константину Христиана в г.Москве, однако к его показаниям следует отнестись критически, поскольку гражданка Республики Кипр Христиана Константину на территорию РФ согласно официальным документам МИД РФ не въезжала.

Данные факты указывают на то, что регистрацию Заявителя осуществляли заинтересованные лица без участия номинального учредителя ZAELIKO TRADING LIMITED.

Как верно установлено судом первой инстанции, ООО "Заэлико-недвижимость" не несло собственных расходов по приобретению спорного имущества, поскольку не обладало необходимыми денежными средствами.

Источником денежных средств при приобретении имущества выступают займы, полученные от компании ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED в размере 347 799 970 долларов США и 5 314 500 евро под 6,5% годовых сроком до 13.11.2018. При этом, в качестве обеспечения обязательств заемщика по договору займа от 14.11.2013 N 13-001 (т. 6 л.д. 72-87) предусмотрено заключение и регистрация договора ипотеки недвижимого имущества.

Между тем, как следует из материалов дела, указанный договор не заключался и не регистрировался в установленном порядке, что свидетельствует о номинальном характере соответствующих условий договора займа, что, в свою очередь, возможно только при условии согласованности действий участников сделки и (или) подконтрольности их единому центру. О формальном характере отношений в рамках договоров займа свидетельствует то обстоятельство, что обязательства по выплате процентов по займу выполняются с нарушением сроков без применения штрафных санкций, кроме того, проценты но займу в большей части выплачены из нового займа, полученного от ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED, так как между заявителем и ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED заключен еще один договор N 14-001 от 18.06.2014 (под 6,5% годовых сроком до 13.11.2018) с кредитной линией 20 000 000 ЕВРО (т. 9 л.д. 94-102), по которому согласно выпискам по счетам на счет Заявителя поступило 5 100 000 ЕВРО.

В рамках валютного контроля Инспекцией направлен запрос в "МКБ" Банк па предоставление документов по сделке между Заявителем и ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED и получен ответ (т. 10 л.д. 37-58), в котором в том числе представлены кредитовые авизо, из которых установлено следующее:

Через ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED бенефициару Заявителя поступали платежи из Кредитных учреждений - Банков США, Германии, основное направление деятельности которых - операции с ценными бумагами, биржевые сделки, клиринговые операции.

Инспекцией установлено, что денежные средства от ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED перечислены на счет Заявителя - организации, существующей па момент получения денежных средств менее 3-х месяцев с момента создания. Указанные обстоятельства подпадают под пп. 3 п. 1 ст.6 Федерального Закона N П5-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и фиксированию терроризма", а именно: операции с денежными средствами или иным имуществом, подлежащие обязательному контролю операции по банковским счетам (вкладам): зачисление денежных средств на счет (вклад) или списание денежных средств со счета (вклада) юридического лица, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня его регистрации, либо зачисление денежных средств на счет (вклад) или списание денежных средств со счета (вклада) юридического лица в случае, если операции по указанному счету (вкладу) не производились с момента его открытия.

Впоследствии, права но договорам займа уступлены ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED в пользу учредителя Общества - компании "Заэлико Трейдинг Лимитед" с последующим прощением учредителем части долга и переводом (новацией) оставшейся части долга в рублевое долговое обязательство. Также, учредителем Общества компанией "Заэлико Трейдинг Лимитед" принято решение об увеличении чистых активов Общества путем внесения вклада в его имущество в размере 9 985 976 618, 85 руб., путем прекращения обязательств Общества перед "Заэлико Трейдинг Лимитед". Указанные обстоятельства также свидетельствуют о формальном характере отношений между Обществом и заимодавцем, поскольку реальный возврат займа и процентов но нему изначально не предполагался.

Компания ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED является неплатежеспособной организацией и представляет собой техническое звено. Характер финансово-хозяйственной деятельности заимодавца ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED (предоставление информации о директорах компаний, секретарях, акционерах, предоставляет данные о свидетельствах регистрации прав) не предполагает возможности предоставления заемных денежных средств в крупном размере (более 347 799 970 долл. США). Согласно письму Межрегиональной Инспекции ФПС России по ценообразованию от 13.08.2014 N 08-02-08/001969 дсп@ ( т.9 л.д. 42-93), доведенному письмом УФНС России по г.Москве от 20.08.14г. N14-04/10043дсп@ ( т.9 л.д. 41), в отношении ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED (Кипр) установлено, что последняя отчетность представлена за 2012 год, балансовый счет организации составил 1 319 долл. США.

В апелляционной жалобе имеется ссылка на то, что судом первой инстанции не учтено, что покупка здания организацией ООО "Заэлико-педвижимость" была осуществлена в 2013 году, также как и договор займа с ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED был заключен в 2013 году, тогда как в ответе Межрегиональной инспекции ФНС России по ценообразованию речь идет о 2012 годе.

Между тем, в ответе указано о предоставлении последней отчетности за 2012 год, что означает, что данная организация в последующие периоды отчетность не предоставляла.

Согласно показателям бухгалтерского и налогового учета, анализа выписок по счетам Заявителя и его контрагентов установлена неспособность заявителя исполнить долговые обязательства перед организацией ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED (Кипр).

Так, сумма займа по договору с ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED N 13-001 от 14.11.2013 ( т.6 л.д. 72-87) составляет 330 000 000 долларов США под 6,5% годовых сроком до 13.11.2018. Начисляемые проценты уплачиваются ежеквартально до 5 числа месяца, следующего за кварталом, то есть до 05.04.2014, при этом заявитель обязан уплатить проценты по займу организации ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED.

Сумма займа (кредитной линии) по договору N 14-001 от 18.06.2014 (под 6,5% годовых сроком до 13.11.2018 г.) составляет 20 000 000 ЕВРО (т.9 л.д. 94-102).

Сумма кредиторской задолженности Заявителя перед ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED по состоянию на 30.06.2014 составляет 11 193 697 139 руб. (согласно данным Заявителя).

Общая сумма долга Заявителя перед ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED на 12.01.2015 составляет: 347 799 970 $ США (с учетом возврата процентов в размере 17 202 204,9 долл. США); 5 314 500 евро (сумма полученного займа 5 100 000 евро + 6 месяцев пользования кредитом 214 500 евро).

Заявитель начал выплачивать проценты по займу с 09.10.2014 и по состоянию па 12.01.2015 выплачены проценты по займу в размере: 17 202 204,9 дол. США, возврат которых осуществлялся, в том числе, из получаемых денежных средств по договору займа от ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED (поскольку доходы от аренды, согласно выписке по счетам Заявителя получены лишь в размере 306 370 032 руб.)

Стоимость активов Заявителя согласно проведенной оценке здания на 20.11.2013 составила 8 013 429 063 руб. (без учета НДС) или 245 736 836 долл. США (стоимость за один квадратный метр 255 123 руб.)

Таким образом, как видно из анализа вышеуказанных документов, стоимость активов данного здания не перекрывает сумму долга и процентов по нему, в связи с чем заявитель является убыточной организацией, не имеющей иных активов.

Апеллянт указывает, что оценка произведена по состоянию на 20.11.2013, а не на 16.09.2014, между тем 16.09.2014 - это дата составления отчета. Общество ссылается на данные о кадастровой стоимости приобретенных объектов недвижимости, содержащиеся в кадастровых справках о кадастровой стоимости объектов недвижимости от 23.10.2014 (т.7 л.д. 89-90), согласно которым общая стоимость недвижимости составляет 11 760 713 945, 54 руб., при этом данная ссылка не опровергает вывод суда об убыточности общества и недостаточности средств для погашения займа и процентов по нему, поскольку сумма задолженности с учетом выплат по процентам будет превышать стоимость активов налогоплательщика, что усматривается из расчета налоговым органом суммы долга налогоплательщика на 12.01.2015 - последнюю дату имеющейся выписки банка, согласно которому долг составляет 347 799 970 долл. США и 5 314 500 Евро. В рублях на 12.01.2015 сумма долга будет составлять 19 559 435 593 руб. и 363 342 267 руб., соответственно, итого - 19 922 777 860 руб. Таким образом, сумма активов не перекрывает сумму долга ООО "Заэлико-недвижимость".

Относительно довода жалобы о том, что судом в нарушение ст.64, 65, 68, 170 АПК РФ оставлены без исследования и оценки доказательства, свидетельствующие об уменьшении его кредиторской задолженности в результате проведенной реструктуризации долга более чем в 2 раза, следует отметить, что общество после вынесения решения по проверке, при обжаловании ненормативного акта в УФНС по г.Москве, представило копии договоров уступки права требования от 15.12.2014 ( т.7 л.д. 91-94) по договорам займа от 14.11.2013 и 18.06.2014, согласно которым ELSYOMO ENTERPRISES LIMITED переуступает право требования долга учредителю Заявителя ZAELIKO TRADING LIMITED и представлен договор о прощении долга ( т.7 л.д. 95-100), в соответствии с которыми ZAELIKO TRADING LIMITED прощает ООО "Заэлико-недвижимость" сумму долга в виде процентов и освобождает от их уплаты, а также договора новации от 15.12.2014 (т.7 л.д. 101-106), в соответствии с которыми определяется сумма займа, которую должник обязуется вернуть с указанием на то, что проценты на данную сумму займа не начисляются. Срок возврата займа - 13.11.2018.

Кроме того, учредителем ООО "Заэлико-недвижимость" принято решение от 15.12.2014 N 3 ( т.7 л.д. 107-109), в котором говорится о том, что вносится вклад в имущество Общества на сумму 9 985 979 618,85 руб. путем прекращения обязательств Общества перед ООО "Заэлико Трейдинг Лимитед" по возврату займа в размере 500 755 190 руб. и 9 485 224 428,85 руб. Апелляционная коллегия отмечает, что данные документы были составлены после вынесения акта проверки, в котором описаны доводы налогового органа об отсутствии реальной возможности исполнения ООО "Заэлико-недвижимость" своих обязательств по договорам займа (что также является признаком получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета) ввиду недостаточности денежных средств. Кроме того, данные способы взаиморасчетов, свидетельствуют о согласованности действий Заявителя и его учредителя, а также о формальном характере взаимоотношений в рамках договоров займа, поскольку возврат основной суммы займа и процентов изначально не предполагался.

Апеллянт не согласен с выводом суда о групповой согласованности действий взаимозависимых лиц, а также о том, что реальным выгодоприобретателем является группа компаний, куда входят ОАО "Роснефть", ЗАО "ННК" и др.

Между тем выводы суда в этой части правомерны и основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Так, первоначальным собственником здания, расположенного по адресу: г. Москва, Арбатская пл., д. 1, являлось ОАО "Инвестпроект", которое осуществляло инвестиционное строительство данного здания. Сумма затрат по строительству составила 1 322 397 182 руб., в том числе НДС 18%.

После возмещения НДС в связи со строительством здания, ОАО "Инвестпроект" решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.07.2012 по делу N А40- 71837/12-44-179Б, признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник.

Для погашения обязательств перед кредиторами, ОАО "Инвестпроект" реализовало здание. При этом НДС с реализации и налог на прибыль ОАО "Инвестпроект" в бюджет не уплатило, в связи с чем, потери бюджета РФ в части налога на добавленную стоимость составили 855 387 610 руб. (исчисленный налог 925 353 610 руб. за вычетом суммы, взысканной Инспекцией в процедуре банкротства 69 966 000 руб.), в части налога на прибыль 575 772 941 руб. (в процедуре банкротства заявлен убыток в размере 575 772 941 руб.)

АКОО "Нуллет Лимитед" полученные денежные средства в размере 131 495 848, 36 долл. США перевело на счет N 301148404010000183558 в ОАО "М2-М Прайвст Банк" 14.05.2012. В ходе процедуры банкротства АКОО "Нуллет Лимитед" заявило, что после своей ликвидации правопреемником является организация ВАМВОО INN LIMITED (Кипр). АКОО "Нуллет Лимитед" переуступило право требования долга от ОАО "Инвестпроект" компании - ВАМВОО INN LIMITED (Кипр).

В рамках валютного контроля на направленный Инспекцией запрос от 18.08.2014 N 18-09-146/030224, получен ответ ОАО "М2-М Прайвет банк" от 25.08.2014 г. N 714, из которого следует, что ОАО "Иивестпроскт" по кредитовым авизо осуществляет перечисление через GPMorgan Chase Bank на счета АКОО "Нуллет Лимитед" в Цюрихе.

Таким образом, денежные средства за продажу здания уходят на счет Кипрской организации.

Далее, данное здание в 1 кв. 2012 года приобретено ООО Новелти Эстейт (предыдущее наименование - ООО "Финансовый гарант"). Однако, реальным приобретателем данного здания является ОАО "НК "Роснефть".

Порядок финансирования указанной сделки изображен на схеме движения денежных средств от компании ОАО "НК Роснефть" через ряд взаимозависимых организаций к компании ОАО "Инвестпроект" (Схема N 1- т.9 л.д.32).

Согласно документам (информации), полученным Инспекцией в порядке ст. 93, 93.1 НК РФ (далее - в ходе встречных проверок) от ООО "РЕГИОН Девелопмент", ООО "Регион Портфельные инвестиции", ЗАО "Регион Эссет Менеджмент", а также выписок банков по счетам участников спорных сделок, взаиморасчеты между участниками осуществлялись в следующем порядке:

ОАО "НК Роснефть" перечисляет денежные средства двум компаниям:

-16.01.2012, 17.01.2012 в общей сумме 3 175 800 000 руб. по договору Д.У. взаимозависимой компании ЗАО "Регион Эссет менеджмент" (также является управляющей компанией НПФ "Нефтегарант"). Назначение платежа: "перевод денежных средств по договору доверительного управления N 251111-1ЯШ/11Ь от 25.11.2011 г., НДС не облагается" (подтверждается выдержкой из банковской выписки ОАО ПК "Роснефть" по счету в АО "ВБРР")

- 16.01.2012, 17.01.2012 в размере 3 175 690 000 руб. по договору Д.У. компании ООО "УК Открытие Д.У". Назначение платежа: "перевод денежных средств по договору N 240-ДУ от 25 ноября 2011 г. клиент: ОАО НК Роснефть, НДС не облагается" (подтверждается выдержкой из банковской выписки ОАО НК "Роснефть" по счету в АО "ВБРР").

Впоследствии ЗАО "Регион Эссет Менеджмент", 17.01.2012 и 18.01.2012 перечисляет денежные средства (принадлежащие ОАО "НК Роснефть") в размере 3 175 800 000 руб. на счет брокера ООО "БК Регион" с назначением платежа: "средства па операции с ценными бумагами по договору о брокерском обслуживании на рынке ценных бумаг 1568-Ю/251111Б от 25.11.2011 без НДС" (подтверждается выдержкой из банковской выписки ООО "Регион Эссет Менеджмент" по счету в ООО КБ "Национальный стандарт" - ответ банка от 14.07.2014 N 1, а также выдержкой из банковской выписки ООО БК "Регион" по счету в ООО КБ "Национальный стандарт" - ответ банка от 04.07.2014 N 45).

Затем, ООО "УК Открытие Д.У." перечисляет денежные средства, полученные от ОАО "НК Роснефть", 19.01.2012 в размере 3 000 006 000 руб. на счет брокера ООО БК Регион с назначением платежа: "оплата по договору купли-продажи простых векселей N 190112-21/в от 19.01.2012, НДС не облагается" (подтверждается выдержкой из банковской выписки ООО БК "Регион" по счету в ООО КБ "Национальный стандарт" - ответ банка от 04.07.2014 N 45).

Согласно ответу по встречной проверке от 24.09.2015 N 16-05/26226, ООО УК "Открытие" подтвердило приобретение векселей у ООО "Финансовый гарант" 19.01.2012 и его последующую реализацию компании ЗАО "Маркс Капитал" ИНН 7708213601 (учредитель - ЗАО "ИК Регион" с долей участия 100%, 12.10.2015 прекратило деятельность в связи с ликвидацией, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ). Кроме того, ООО УК "Открытие пояснило, что Обществом не осуществляется выпуск и погашение ценных бумаг в рамках собственной деятельности, т.е. покупка и продажа векселей была осуществлена обществом ООО УК "Открытие" только в рамках данной сделки, что свидетельствует о согласованности действий между ООО УК "Открытие", ЗАО "Регион Эссет менеджмент", ОАО ПК "Роснефть" и ООО "Финансовый гарант".

ООО "БК Регион" в рамках своей лицензионной деятельности исполняет поручения клиента на совершение гражданско-правовых договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, на основании возмездных договоров с клиентом (ответ по встречной проверке ООО "БК Регион" от 24.09.2015 N 316-05/267236).

В свою очередь, ООО "БК Регион", в этот же операционный день, 19.01.2012, перечисляет денежные средства ОАО "НК Роснефть" па счет ООО "Новелти эстейт" (ООО "Финансовый гарант") с назначением платежа: "оплата за ЦК по договору 190112-20/УВ от 19.01.12 без НДС" (подтверждается выдержкой из банковской выписки ООО "Финансовым гарант" по счету в ООО КБ "Национальный стандарт" - ответ банка от 27.05.2014 N 26)

ООО "Финансовый гарант", в свою очередь, за счет денег, принадлежащих ОАО "НК Роснефть", 13.01.2012, перечисляет в адрес ОАО "Инвестпроект" часть денежных средств в сумме 316 807 000 руб. но договору купли-продажи недвижимости имущества от 11.01.2012. Далее, ООО "Финансовый гарант", 19.01.2012 переводит 6 000 800 000 руб. со своего счета, открытого в ООО КБ "Национальный стандарт", на свой счет, открытый в ЗАО "ЮниКредитБанк". На следующий день, т.е. 20.01.2012 открывает аккредитив в адрес ОАО "Инвестпроект" на сумму 5 980 763 000 руб. под покупку здания по адресу г.Москва, Арбатская площадь, д. 1 по договору купли-продажи от 11.01.2012 (подтверждается копией аккредитива N 1 от 20.01.12, банковской выпиской ООО "Финансовый гарант" по счету в ЗАО "ЮниКредитБанк" - ответ байка от 16.06.14 N 140.2/7610/475250; выдержкой из банковской выписки ООО "Финансовый гарант" но счету в ООО КБ "Национальный стандарт" - ответ банка от 27.05.14 N26).

Кроме того, в ходе встречной проверки ООО "Новслти Эстейт" (ООО "Финансовый гарант") (ответ от 01.10.2015 N 18-09/50960), Инспекцией получены договоры купли-продажи простых векселей, иные документы, а также пояснения, в которых указано, что ООО "Новелти Эстейт" (ООО "Финансовый гарант") выпустило собственные векселя, первым векселедержателем являлось ООО "БК Регион", в дальнейшем данные векселя были приобретены на рынке ценных бумаг ЗАО "Тренд" и предъявлены к погашению 14.11.2012 (т. е. на следующий день после даты приобретения НПФ "Нефтегарант" паев ЗПИФов 13.11.2012, и в день оплаты ЗПИФами частей здания по договорам от 23.10.2012 с ООО "Новелти Эстейт" (ООО "Финансовый гарант")).

Согласно договору от 19.01.2012 г. N 190112-20/УВ ООО "Финансовый гарант" выпустило собственные векселя на общую вексельную сумму 3 000 000 000 руб. со сроком платежа: "По предъявлении, но не ранее 19.07.2012"

Согласно договору от 19.01.2012 N 190112-23/УВ ООО "Финансовый гарант" выпустило собственные векселя на общую вексельную сумму 3 175 799 000 руб. со сроком платежа: "По предъявлении, но не ранее 19.07.2012".

То есть, данные векселя были выпущены ООО "Финансовый гарант" под конкретную сделку по покупке определенного недвижимого имущества, о чем свидетельствует также и дата их фактического погашения (дата предъявления к погашению) - 14.11.2012, совпадающая как с периодом приобретения НПФ "Нефтегарант" паев ЗПИФов (13.11.2012), так и с датой оплаты ЗПИФами частей здания по договорам купли-продажи от 23.10.2012, заключенным с ООО "Новелти Эстейт" (ООО "Финансовый гарант").

При этом согласно выпискам банка по счетам ООО "Финансовый гарант" сделка по выпуску указанной организацией ценных бумаг являлась разовой.

Таким образом, ОАО "НК Роснефть" перечислила денежные средства 16, 17,18 19 января 2012 г. на покупку спорного здания по договорам доверительного управления через компании ЗАО "Регион Эссет Менеджмент" и ООО "УК Открытие ДУ", которые в дальнейшем для "перевода" денежных средств на счет ООО "Финансовый гарант" приобретают ценные бумаги (векселя ООО "Финансовый гарант") через брокера ООО "БК Регион". Все сделки совершены в пределах 4 операционных дней, что указывает на их согласованность.

Затем, ОАО "Инвестпроект", в рамках процедуры банкротства основную денежную массу выводит на счет кипрской компании - конкурсного кредитора Нуллет Лимитед, посредством кредитовых авизо (ответ "М2-М Прайвет банк" о предоставлении документов от 25.08.14г. N 714).

Таким образом, реальным участником сделок по приобретению в 2012 г. здания, расположенного по адресу: г.Москва, Арбатская пл., д.1, являлась компания ОАО "НК "РОСНЕФТЬ".

В свидетельстве о регистрации права собственности N 77-Аи 700907 от 30.01.12 (т. 10 л.д. 36) ООО "Новелти Эстейт" после покупки здания у ОАО "Иивестроект" зарегистрировано обременение: ипотека, ипотека в силу закона.

Факт наличия обременения в отношения здания подтверждается, в том числе, ответом ООО "Новелти Эстейт" от 07.09.2015 N 0709/3-15 па требование Инспекции от 31.08.2015 N 18-12/50413. Согласно данному ответу, в отношении здания до перехода права собственности к ООО "Новелти Эстейт" было зарегистрировано две ипотеки - в пользу ЗАО "Юникредит Банк" и в пользу ООО "Инвестпроект".

Между тем согласно п. 1 ст. 25.1 ФЗ от 07.05.1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах", управляющая компания, действуя в качестве доверительного управляющего средствами пенсионных резервов и (или) средствами пенсионных накоплений, не вправе совершать сделки или давать поручения на совершение сделок по приобретению имущества, являющегося предметом залога или иного обеспечения.

Следовательно, поскольку при продаже здания ОАО "Инвестпроект" имелось обременение, то указанное здание не могло быть приобретено НПФ "Нефтегарант" в связи с прямым законодательным запретом.

ООО "Регион Девелопмент Д.У. ЗПИФ НЕДВИЖИМОСТИ "БИЗНЕС

НЕДВИЖИМОСТЬ" и Регион Портфельные инвестиции Д.У. ЗПИФ НЕДВИЖИМОСТИ "КОММЕРЧЕСКАЯ НЕДВИЖИМОСТЬ", в свою очередь, также не могли приобрести данное здание у ОАО "Инвестпроект", поскольку источником денежных средств у ООО "Регион Девелопмент Д.У. ЗПИФ НЕДВИЖИМОСТИ "БИЗНЕС НЕДВИЖИМОСТЬ" и Регион Портфельные инвестиции Д.У. ЗПИФ НЕДВИЖИМОСТИ "КОММЕРЧЕСКАЯ НЕДВИЖИМОСТЬ" являлись пенсионные накопления, находящиеся у НПФ "Нефтегарант". Кроме того, согласно п. 3 ст. 13 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ (ред. от 28.07.2012) "Об инвестиционных фондах", передача в доверительное управление паевым инвестиционным фондом имущества, находящегося в залоге, также не допускается. Согласно пп. 4 и. 1 ст. 40 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ, управляющая компания, действуя в качестве доверительного управляющего активами акционерного инвестиционного фонда или активами паевого инвестиционного фонда, не вправе совершать сделки или давать поручения на совершение сделок по приобретению имущества, являющегося предметом залога или иного обеспечения, в результате которых в состав активов акционерного инвестиционного фонда или состав паевого инвестиционного фонда включается имущество, являющееся предметом залога или иного обеспечения.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, введение в данную схему подконтрольной и взаимозависимой организации ООО "Новелти Эстейт" было направлено на обход законодательно установленных ограничений на приобретение обремененного имущества.

Затем, ООО "Новелти эстейт", не используя здание в финансово-хозяйственной деятельности, продает его двум взаимозависимым компаниям, указанным выше - ООО "Регион Девелопмент" Д.У. ЗПИФ НЕДВИЖИМОСТИ "БИЗНЕС НЕДВИЖИМОСТЬ" и ООО "Регион Портфельные инвестиции" Д.У. ЗПИФ III- ДВИЖИМОСТИ "КОММЕРЧЕСКАЯ НЕДВИЖИМОСТЬ", уже без препятствующих продаже здания ограничений, закрепленных в п.1 ст. 25.1 Федерального закона от 07.05.1998 г. N 75-ФЗ, и в п. 3 ст. 13, пп. 4 п. 1 ст. 40 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ.

Так, в свидетельствах о регистрации права собственности от 20.02.2014 N 77-ЛР 123340, N 77-Ар 123341, записи об обременении прав отсутствуют (т.2 л.д. 18,29).

Согласно выписке банка ООО КБ "НАЦИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ" по счету ООО "Новелти Эстейт" (исх. от 27.05.2014 N 26), ООО "Регион Девелопмент" Д.У. и ООО "Регион Портфельные инвестиции" Д.У. 14.11.2012 перечисляют в адрес ООО "Новслти Эстейт" 4 154 073 180 руб. и 2 989 646 820 руб., соответственно.

Затем, ООО "Новелти Эстейт" в этот же операционный день, 14.11.2012 переводит денежные средства в размере 6 843 719 669 руб. на счет взаимозависимой компании ЗАО "Тренд" с назначением платежа "Оплата за погашение векселей", (подтверждается выдержкой из банковской выписки ЗАО "Тренд" но счету в ОО КБ "Национальный стандарт" - ответ банка от 30.06.14г. N 3). ООО "Новелти Эстейт" представлено заявление на погашение и/или досрочное погашение векселей от 14.11.2012 на сумму 6 544 655 000 руб. По данному заявлению подлежит перечислению в адрес ЗАО "Тренд" сумма в размере 6 843 719 688, 5 руб. (ответ по встречной проверке ООО "Новелти Эстейт" от 08.09.2015 N 18-09/50413).

ЗАО "Тренд" в этот же операционный день 14.11.2012 перечисляет средства в размере 6 827 436 364 руб. (двумя платежами 3 339 199 755 руб. и 3 488 238 611 руб.) взаимозависимой компании ООО "БК Регион" с назначением платежей "оплата по заявлению на погашение векселей N 1, 2" (выдержка из банковской выписки ЗАО "Тренд" по счету в ООО КБ "Национальный стандарт" - ответ банка от 30.06.2014 N 3). Факт погашения векселей на данную сумму перед ООО "БК Регион" подтверждается также ответом по встречной проверке ЗАО "Тренд" (ответ от 21.09.2015 г. N 18-09/50962).

ООО "БК Регион", получив денежные средства от ЗАО "Тренд" в размере 6 827 436 364 руб., в этот же день 14.11.2012 перечисляет 3 339 000 000 руб. взаимозависимой организации ЗАО "РЕГИОН ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ" Д.У. с назначением платежа "возврат денежных средств по соглашению о брокерском обслуживании, остальную часть в адрес ООО "Регион Портфельные инвестиции" с назначением платежа "возврат денежных средств по соглашению" (выдержка из банковской выписки ООО БК "Регион" по счету в ООО "Национальный стандарт" - ответ банка от 04.07.14г. N 45).

Затем, ООО "Регион Эссет Менеджмент" денежные средства в размере 7 963 325 789 руб. возвращает на счет ОАО "НЕФТЯНАЯ КОМПАНИЯ "РОСНЕФТЬ" с назначением платежа "возврат денежных средств но договору ДУ 251111-1/DU/UL от 25.11.11 (ответ по встречной проверке ООО "Регион Эссет менеджмент" от 20.10.14 N 83222 с приложением платежных поручений).

Особый характер взаиморасчетов между участниками указанных сделок, в т.ч. посредством выпуска векселей под конкретную сделку, привлечение и последующий возврат средств от взаимозависимого лица (ОАО "НК "Роснефть"), совершение всех операций в один-два операционных дня (13.11.2012-14.11.2012) также свидетельствуют о согласованности и подконтрольности единому центру (через организации, входящие в группу компаний "Регион") всех участников сделок.

Согласно отчету ООО "БК Регион" от 06.12.2012 по соглашению о брокерском обслуживании от 25.09.2012 N 1639-Ю/250912Б с НПФ "Нефтегарант", 13.11.2012 НПФ "Нефтегарант" через брокера (посредством перечисления 13.11.2012 г. денежных средств в размере 8 050 000 000 руб. на счета ООО "БК Регион") приобретает на ММВБ на средства пенсионных резервов - ответ НПФ "Нефтегарапт" от 30.10.2014 N 4279 на запрос УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве от 22.10.2014 N 0-3/4-80431 (т. 10 л.д. 116-127)) паи в размерах 3 354 130 419, 51 руб., и 4 680 101 883, 4 руб. у ООО "Регион Девелопмент" и ООО "Регион Портфельные Инвестиции" соответственно.

Данная сделка намеренно разбита на 2 части в целях избежания ежемесячных отчетов в Федеральную службу по финансовым рынкам. Поскольку в соответствии с пунктом 5 Постановления Правительства РФ N 63 от 01.02.07г. "...негосударственные пенсионные фонды, у которых суммарная стоимость активов, указанных в пункте 4 Постановления, превышает 5 млрд.руб., обязаны представить в месячный срок в Федеральную службу по финансовым рынкам план мероприятий". Согласно материалам, представленным УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве (Письмо от 07.11.2014 с приложением документов - т.10 л.д. 117-127), и письму от 08.10.2014 N 4005 ( т.10 л.д.116) НПФ "Нефтегарант", указанный НПФ являлся владельцем 100% паев ЗПИФ "Бизнес Недвижимость" под управлением ООО "Регион Девелопмент" и ЗИПФ "Коммерческая недвижимость". Данные паи были приобретены па бирже и являются ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке цепных бумаг. Активом данных ЗИПФ являлись нежилые помещения в административном здании по адресу: г.Москва, Арбатская пл., д.1. Необходимо отметить, что ОО "Регион Девелопмент" Д.У. и ООО "Регион Портфельные инвестиции" Д.У. осуществляют доверительное управление имуществом паевых фондов, поэтому, несмотря на то, что юридическим лицом по сделке купле-продаже спорного здания выступают ООО "Регион Девелопмент" Д.У. и ООО "Регион Портфельные инвестиции" Д.У., реальным правообладателем наев в виде права па спорное здание является "пайщик" НПФ "Нефтегарант".

Таким образом, Общество приобрело Здание у ООО "РЕГИОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" Д.У. ЗПИФ НЕДВИЖИМОСТИ "БИЗНЕС НЕДВИЖИМОСТЬ" и ООО "РЕГИОН ПОРТФЕЛЬНЫЕ ИНВЕСТИЦИИ" Д.У.ЗПИФ НЕДВИЖИМОСТИ "КОММЕРЧЕСКАЯ НЕДВИЖИМОСТЬ", фактическим собственником которых являлся НПФ "Нефтегарант".

Указанное обстоятельство подтверждается также фактом проведения оценки стоимости здания по договору от 27.08.2013 N ТА8-2013-00249 между "Эрнст энд Янг (СНГ)" (Исполнитель) и НПФ "Нефтегарант" (Заказчик). При этом, НПФ "Нефтегарант" в письме от 30.10.2014 N 4279 на запрос УВД по ЮВАО ГУ МВД России но г. Москве от 22.10.2014 N 0-3/4-80431 (т.10 л.д. 116-127)) указывает, что не является собственником нежилого здания, расположенного но адресу: г. Москва, Арбатская ил., д.1. При этом указанное недвижимое имущество входит в два разных ЗПИФ, но при этом, оценка стоимости производится в отношении всего объекта в целом.

Согласно показаниям генерального директора Общества Лысенко А.Я. (от 10.10.2014 б/н (т.10 л.д. 11-20), оценка стоимости объекта, проведенная "Эрнст энд Янг", была представлена одним из продавцов здания (компанией, входящей в группу "Регион"). При этом, в отношение НПФ "Нефтегарант" (Заказчик оценки), свидетель Лысенко А.Я. сообщил, что "данное название мне ни о чем не говорит".

Источник получения и правомерность представления указанной оценки Обществом для подтверждения своей правовой позиции на стадии рассмотрения возражений Общества на акт ВПП, ставится налоговым органом иод сомнение, поскольку Обществом в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих источник получения указанной оценки стоимости объекта, а также доказательств наличия какого-либо переговорного процесса между Обществом, в лице Лысенко А.Я., и продавцами недвижимого имущества.

Указанные обстоятельства подтверждают выводы налогового органа о формальной роли Общества в сделке по приобретению недвижимого имущества и о совершении указанной сделки в интересах иного лица в целях необоснованного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Таким образом, здание выкуплено у ООО "Новелти Эстейт" также па денежные средства, подконтрольные ОАО "НК "Роснефть", находящиеся в виде пенсионных накоплений в Управлении учрежденного в 2000 г. НПФ "Нефтегарант".

После чего, НПФ Нефтегарант, не используя данное здание в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой НДС, принимает решение провести оценку здания для его продажи. При этом покупателем здания выступает ООО "Заэлико-недвижимость" - организация, созданная менее чем за месяц до покупки здания, не имеющая каких либо активов, с руководителем Лысенко А.Я., являющимся безработным с 2008 года, который не принимал самостоятельных решений, связанных с покупкой Здания, а действовал по распоряжениям руководителя ZAELIKO TRADING LIMITED (учредителя) - Константину Христиана, которая, в свою очередь, не пересекала границу РФ в период подготовки и заключения сделки, и является массовым руководителем (в 24 компаниях Кипра).

В настоящее время нефтяная компания ЗАО "ННК" ИНН5032049030 является арендатором данного Здания, ЗАО "ННК" является взаимозависимым лицом с ОАО "ПК "РОСНЕФТЬ", с иными участниками сделки и с ООО "Заэлико-недвижимость" (СхемаN 2-т.9л.д. 33).

В рамках камеральной налоговой проверки заявителя за 3 квартал 2014 года Инспекцией допрошен генеральный директор ООО "Интал Инжиниринг Интернешнл" Крук Ольга Анатольевна (организация, осуществляющая ремонтные работы на объекте располагающегося по адресу: г. Москва, Арбатская пл. д. 1), которая указала, что все вопросы, связанные с ремонтными работами, решаются гражданином Функом В.А. (заместитель руководителя ООО "Заэлико-недвижимость", а также сотрудник ЗАО "ПИК" - организации, взаимозависимой с ОАО "НК Роснефть"). На вопрос налогового органа: "Кто либо из представителей компании ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" общаются с Вами по проведению ремонтных работ в здании по адресу: Арбатская пл., д.1 она ответила положительно, но не стала указывать конкретных лиц, сославшись на то, что они общаются только с учредителем компании (протокол допроса Крук О.А. - т. 10 л.д. 32-34)

При этом договор подряда на проведение ремонтных работ с ООО "Итал Инжиниринг Интернешнл" ( т.2 л.д. 110-131) заключен Обществом 16.12.2013 г., т.е. до перехода права собственности на офисное здание по адресу г. Москва, Арбатская пл., д. 1 (20.02.2014). Вместе с тем, при фактическом отсутствии правомочий по владению, пользованию и распоряжению указанным имуществом, Общество заключает договор подряда на проведение ремонта в данном здании (перепланировка, внутренняя отделка, замена лифтов и т.д.), при этом дизайн, мебель и др. согласовывались подрядчиком с представителями ОАО "Нефтяная компания "Роснефть".

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства (показания генерального директора ООО "Итал Инжиниринг Интернешнл" и факт заключения договора подряда до перехода права собственности на здание) в совокупности с иными обстоятельствами, установленными налоговым органом, еще раз подтверждают, что реальным выгодоприобретателем (владельцем) данного здания является не ООО "Заэлико-недвижимость", а ОАО "НК Роснефть".

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что Переход права собственности па Объект между взаимозависимыми организациями с января 2012 г. и до его продажи специально созданной компании, не имеющей активов - ООО "Заэлико-недвижимость", и его дальнейшая сдача в аренду организации ЗАО "ННК", -взаимозависимой с первоначальным реальным собственником, свидетельствует о согласованности действий между всеми участниками сделки, результатом которых явился приток с валютных счетов денежных средств на территорию РФ в размере более 347 799 970 долл. США, для осуществления ликвидности находящегося в собственности Здания, - с целью приобретения ценных бумаг и возмещения НДС из бюджета РФ в крупном размере через взаимозависимую, "подконтрольную" организацию ООО "Заэлико-недвижимость".

Согласно ответу НПФ "Нефтегарант" от 30.10.2014 N 4279 на запрос УВД по ЮВЛО ГУ МВД России по г. Москве от 22.10.2014 N 0-3/4-80431 (т. 10 л.д. 116-127), объект недвижимости до его реализации Обществу, являлся активом, входящим в состав имущества ЗПИФов, принадлежащего, в силу закона, на праве общей долевой собственности владельцам инвестиционных паев.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" инвестиционный фонд - находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления.

Владельцем паев ЗПИФН "Коммерческая Недвижимость" и ЗПИФП "Бизнес Недвижимость" (под управлением организаций, входящих в группу компаний "Регион") является Негосударственный пенсионный фонд "Нефтегарант" с долей владения 100%. Инспекция отмечает, что Управляющими компаниями НПФ "Нефтегарант" и ОАО "ПК "Роснефть" также являются организации, входящие в группу компаний "Регион" - ЗЛО "Регион Эссет Менеджмент", ООО "Регион Портфельные Инвестиции", ООО "Управляющая компания "РН-ТРАСТ".

Таким образом, объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Москва, Арбатская пл., д.1, фактически принадлежал на праве общей долевой собственности 100%-пому владельцу инвестиционных паев ЗПИФН "Коммерческая недвижимость" и ЗПИФН "Бизнес Недвижимость", а именно Негосударственному пенсионному фонду "Нефтегарант", учредителем которого является ОАО "Нефтяная Компания "Роснефть" (выписка из ЕГРЮЛ ООО "Нефтегарант" - т. 11 л.д. 112-120). При этом, все участники указанных сделок находились под управлением организаций, входящих в группу компаний "Регион", что свидетельствует о согласованности их действий.

Финансирование сделок по приобретению недвижимого имущества осуществлялось за счет средств, принадлежащих и подконтрольных ОАО "Нефтяная Компания "Роснефть" как на этапе приобретения здания ООО "Новелти Эстейт" у ОАО "Инвестпроект" (не уплачивает налоги со сделки в бюджет в связи с банкротством), так и на этане приобретения здания ЗПИФами у ООО "Новелти Эстейт". После продажи здания, ООО "Новелти Эстейт" возвращает денежные средства ОАО "Нефтяная Компания "Роснефть".

В договоре от 11.01.2015 купли-продажи недвижимого имущества, заключенного между ОАО "Инвестпроект" (Продавец) и ООО "Финансовый гарант" (ООО "Новелти Эстейт") (Покупатель) в качестве адреса Покупателя для уведомлений указан адрес и ЗАО ИК "Регион" (п. 14.6 договора от 11.01.2015).

Таким образом, материалами дела установлено, что реальным участником сделки (лицом финансирующим и контролирующим сделку) по приобретению здания в 2012 г. по адресу: г.Москва, Арбатская пл., д.1 являлась компания ОАО "НК "Роснефть" учредитель 100%-ного собственника паев ЗПИФов недвижимости, активами которых являлось указанное недвижимое имущество до его продажи ООО "Заэлико-недвижимость" (ответ НПФ "Нефтегарант" от 08.10.2014 N 4005 на требование ИФНС России N 9 по г. Москве от 06.10.2014 N 18-07/79085, от 30.10.2014 N 4279 па запрос УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве от 22.10.2014 N 0-3/4-80431 - т. 10 л.д. 116-127).

Таким образом, доказательства, имеющиеся в деле, свидетельствуют об отсутствии у номинальных сторон сделки воли и самостоятельности при купле-продаже недвижимого имущества. Учитывая, что у Заявителя отсутствовали необходимые условия и ресурсы для совершения указанных сделок (здание приобреталось по частям), последний не мог осуществить покупку здания без участия третьих лиц, в чьих интересах и совершались указанные операции.

Общество в апелляционной жалобе указывает на такие обстоятельства, как использование приобретенного недвижимого имущества для целей извлечения прибыли путем сдачи его в аренду; исчисление и уплачу предыдущими собственниками НДС с выручки, полученной от реализации спорного недвижимого имущества.

Указанные выше доводы заявителя жалобы отклоняются, исходя из следующего.

Так, приобретенное обществом здание но адресу г.Москва, Арбатская пл., д.1 используется фактически организацией - выгодоприобретателем - ОАО НК "Роснефть", поскольку ОАО "НК "Роснефть" является взаимозависимой и аффилированной организацией с ЗАО "ННК", которая заключила договор аренды с ООО "Заэлико-недвижимость" от 24.09.2014 N АР-01/14( т.2 л.д. 31-99). Более того, имеется выгода и у ЗАО "ННК" (руководителем которой является Худайнатов Э.Ю., который в период с 2008 по 2013 г.г. занимал должности Вице-президента, Первого Вице-президента, Президента, заместителя председателя правления ОАО "НК "Роснефть"), поскольку оно учитывает в расходах и принимает к вычету НДС по арендным платежам, получая НДС к возмещению из бюджета.

Также, по адресу г.Москва, Арбатская пл., д.1 располагаются и иные организации, входящие в группу ННК - АО "ННК-Актив", ОА "ННК-Транс", АО "ННК-Лизинг", ООО "ННК-Управление", ООО "ННК", ООО "ННК-Проекты", ООО "ННК-Холдинг", ООО "ННК-Бурение" (подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, распечаткой с информационной базы Контур Фокус).

Относительно довода апеллянта об уплате НДС с выручки всеми предыдущими собственниками, судебная коллегия отмечает, что как ООО "Новелти Эстейт" при продаже здания, так и ООО "Регион Девелопмент" Д.У. ЗПИФ недвижимости "Бизнес недвижимость", ООО "Регион Портфельные инвестиции" Д.У. ЗПИФ недвижимости "Коммерческая недвижимость" не уплатили в полном мере НДС в бюджет, заявив в периоде реализации здания налоговые вычеты, связанные с его приобретением. Первоначальный собственник здания ОАО "Инвестпроект" также не уплатило налог при продаже здания в адрес ООО "Новелти Эстейт", поскольку было признано банкротом и в последующем ликвидировано.

Согласно налоговой декларации по НДС ООО "Новелти Эстейт" за 4 квартал 2012 года (период реализации) установлены следующие показатели: сумма НДС с реализации исчислена в размере 1 089 720 000 руб., сумма налоговых вычетов отражена в размере 956 162 902 руб. Сумма налога к уплате составила 133 557 098 руб.

Таким образом, ООО "Новелти Эстейт" отразило в книге продаж и в книге покупок как сумму НДС по приобретению здания, так и сумму НДС по его продаже в одном периоде, и исчислило, таким образом, к уплате НДС в бюджет с разницы. Однако, право на вычет в размере 956 162 902 руб. (расходы по приобретению здания) возникло у ООО "Новелти Эстейт" в 1 квартале 2012 года.

Исходя из налоговой декларации по НДС ООО "РЕГИОН Девелопмент" за 1 квартал 2014 года, сумма НДС с реализации отражена в размере 889 351 984 руб., сумма налога к уплате исчислена в размере 107 521 руб.

Исходя из налоговой декларации по НДС ООО "Регион Портфельные инвестиции" за 1 квартал 2014 года, сумма НДС с реализации отражена в размере 636 636 997 руб., сумма налога к уплате исчислена в размере 0 руб.

Согласно выпискам по счетам Заявителя установлено следующее: денежные средства вышеперечисленными организациями получены от Заявителя в 4 квартале 2013 года, в связи с чем, ООО "РЕГИОН Девелопмент" и ООО "Регион Портфельные инвестиции" в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года исчислили НДС с полученного аванса от Заявителя.

Согласно налоговой декларации по НДС ООО "РЕГИОН Девелопмент" Д.У.ЗИПФ недвижимости "Бизнес Недвижимость" за 4 квартал 2013 года, исчислена сумма НДС с полученного аванса в размере 887 659 847 руб., сумма налога к уплате по итогам налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года исчислена в размере 246 531 470 руб.

Согласно налоговой декларации по НДС ООО "Регион Портфельные инвестиции" Д.У.ЗИПФ недвижимости "Коммерческая недвижимость" за 4 квартал 2013 года, исчислена сумма НДС с полученного аванса в размере 636 636 997 руб., сумма налога к уплате по итогам налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года исчислена в размере 175 326 799 руб.

Таким образом, поставщики недвижимого имущества отразили полученный аванс и расходы по покупке данного имущества у своего поставщика - ООО "Новелти Эстейт" в 4 квартале 2013 года, исчислив, таким образом, разницу между ценой приобретения и ценой продажи. А в 1 квартале 2014 года поставщики недвижимого имущества отразили реализацию имущества в адрес Заявителя и вычет с ранее исчисленного аванса, что подтверждается налоговыми декларациями по НДС и выписками по счетам и не оспаривается Обществом.

При этом договорами между Заявителем и ООО "РЕГИОН Девелопмент" Д.У.ЗИПФ недвижимости "Бизнес Недвижимость" (т.2 л.д. 8-14) и ООО "Регион Портфельные инвестиции" Д.У.ЗИПФ недвижимости "Коммерческая недвижимость" (т.2 л.д. 19-25) не предусмотрено перечисление аванса.

Тем не менее, ООО "РЕГИОН Девелопмент", Д.У.ЗИПФ недвижимости "Бизнес Недвижимость" и ООО "Регион Портфельные инвестиции" Д.У.ЗИПФ недвижимости "Коммерческая недвижимость" отразили в налоговых декларациях но НДС за 4 квартал 2013 года исчисление суммы НДС с полученных от Заявителя авансов, что сделано с целью избежания уплаты НДС в бюджет РФ со сделки от реализации имущества в адрес Заявителя в 1 квартале 2014 года в полном размере.

Довод жалобы об отсутствии необоснованной налоговой выгоды со стороны группы вышеуказанных аффилированных лиц, в том числе и в случае приобретения здания напрямую ОАО НК "Роснефть", отклоняются как противоречащие указанным выше выводам налогового органа и суда первой инстанции.

Иные доводы жалобы были предметом оценки в суде первой инстанции, оснований для их переоценки не имеется.

Ввиду изложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.12.2015 по делу N А40-103953/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

М.В. Кочешкова Л.Г. Яковлева