Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2015 г. N 07АП-8503/15

г. Томск

24 марта 2015 г.

Дело N А67-1478/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 17 марта 2015 года.

Полный текст определения изготовлен 24 марта 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Марченко Н.В., Полосин А.Л.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Полевый В.Н., секретарем Горецкой О.Ю., после перерыва - помощником судьи Левенко А.С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: до и после перерыва Бессонова Е.А. по доверенности от 10.12.2015;

от заинтересованного лица: до перерыва - без участия (извещено); после перерыва Литвина Е.С. по доверенности от 17.09.2015, после перерыва - без участия (извещено);

от третьего лица: до и после перерыва Имерели Е.Г., Гришина Н.Е. по доверенности от 10.09.2015; после перерыва Гришина Н.Е. по доверенности от 10.09.2015;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Базис-Капитал"

на решение Арбитражного суда Томской области от 17 июля 2015 года

по делу N А67-1478/2015 (судья В.И. Гелбутовский)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Базис-Капитал"

(ОГРН 1147017005409, ИНН 7017350172), г.Томск

к Администрации города Томска

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Гаражно-строительный кооператив "Океан"

о признании незаконным постановление от 10.12.2014 г. N 2221-з "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Томский кабельный завод" (далее - ООО "Томсккабель", заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Администрации г.Томска (далее - заинтересованное лицо, Администрация) о признании незаконным постановления от 10.12.2014 N 2221-з "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории", в соответствии с которым:

- на кадастровом плане была утверждена схема расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 (учетный номер 70:21:010420:88) площадью 5 846 кв.м., на котором расположены гаражи индивидуальных легковых автомобилей;

- определен вид разрешенного использования земельного участка по адресу: г.Томск, ул.Смирнова, 3/10 (учетный номер 70:21:010420:88) площадью 5 846 кв.м., как: "гаражи индивидуальных легковых автомобилей;

- выделена на земельном участке по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 (учетный номер 70:21:010420:88) площадью 5 846 кв.м. часть земельного участка площадью 1 840 кв.м. (учетный номер 70:21:010420:88/1) необходимая для прохода и проезда к смежным земельным участкам.

Требования заявителя мотивированы тем, что оспариваемый акт - постановление от 10.12.2014 N 2221-з "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории" (далее по тексту: "постановление от 10.12.2014 N 2221-з" является незаконным виду следующего:

- при утверждении схемы расположения границ земельного участка, находящегося по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории, Администрацией в нарушение требований пункта 7 статьи 36 Земельного кодекса РФ, пункта 6 статьи 7 Закона Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ "О предоставлении и изъятии земельных участков в Томской области, принятого постановлением Государственной Думы Томской области от 23.09.2002 N 334, пунктов 8, 9, 10 Положения о проведении территориального землеустройства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 07.06.2002 N 396, пункта 9 Положения о согласовании и утверждении землеустроительной документации, создания и ведения государственного фонда данных, полученных в результате проведения землеустройства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.07.2002 N 514, не были учтены естественные границы смежных земельных участков, с учетом их фактического землепользования;

- оспариваемый акт, в нарушение требований пунктов 3.2 и 4 постановления Администрации г.Томска от 18.02.2010 N 136 "О регламенте предоставления земельных участков в соответствии с Законом Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ "О предоставлении и изъятии земельных участков в Томской области" вынесен в отсутствие документа, подтверждающего факт предоставления испрашиваемого земельного участка ГСК "Океан" для строительства гаражных боксов, что привело к наложению на спорный земельный участок части земельного участка, находящегося по адресу: г.Томск, ул.Смирнова, 5/13, испрашиваемого обществом для строительства склада, и тем самым нарушает права и законные интересы последнего в предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решением Арбитражного суда Томской области от 16.07.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на наличие оснований для отмены решения суда, установленных статьёй 270 АПК РФ, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на следующее.

1. Суд не привел оснований для отклонения в качестве доказательства заключения кадастрового инженера от 18.06.2015 N 9, отдав предпочтение доказательствам, представленным третьим лицом, однако, из этого доказательства следует, что заинтересованным лицом, при утверждении схемы земельного участка для ООО ГСК "Океан", оспариваемым постановлением т 10.12.2014 N 2221-з допущено несовпадение со схемой земельного участка, выделенного Управлению "Химстрой" для строительства гаражных боксов решением исполнительного комитета томского городского Совета народных депутатов трудящихся от 31.10.1977 N 582.

2. Доводы заинтересованного лица, поддержанные судом, о том, что схема границ земельного участка ГСК "Океан" утверждена с учетом естественных границ смежных земельных участков не соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. уже на протяжении 10 лет границей между земельными участками - предоставленным ГСК "Океан" и испрашиваемого обществом является забор, возведенный заявителем, следовательно, ГСК "Океан" частью земельного участка, находящейся под забором никогда не пользовался и указанная часть земельного участка, не могла быть включена в схему земельного участка, предоставленного кооперативу.

3. Доказательства, подтверждающие соответствие схемы расположения земельного участка, утвержденной оспариваемы постановлением от 10.12.2014 и схемы, являющейся выкопировкой к решению исполнительного комитета томского городского Совета народных депутатов трудящихся от 31.10.1977 N 582 в материалах дела отсутствуют, равно и доказательства того, что такой земельный участок предоставлялся для строительства индивидуальных гаражных боксов работников завода ЖБК, Управления "Химстрой", тем более для ГСК "Океан".

4. Учитывая, что ГСК "Океан" с заявлением о представлении ему земельного участка не был представлен документ, подтверждающий предоставление ему испрашиваемого земельного участка для строительства или эксплуатации гаражных боксов, оспариваемое постановление вынесено заинтересованным лицом с нарушением пункта 6 статьи 7 Закона Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ "О предоставлении и изъятии земельных участков в Томской области"; пункты 3.2, 4, 6, 14 Постановления администрации г.Томска от 18.02.2010 N 136 "О регламенте предоставления земельных участков" в соответствии с названным законом от 04.10.2002 N 74-ОЗ.

5. Оспариваемым постановлением от 10.12.2014 нарушены права заявителя на оформление земельного участка, используемого им более 10 лет, что проигнорировано судом.

При указанных обстоятельствах, апеллянт полагает, что оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований у суда не имелось.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Гаражно-строительный кооператив "Океан" (далее по тексту - ГСК "Океан", третье лицо), в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апеллянта, указывая на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Заинтересованное лицо, от предоставления отзыва в порядке статьи 262 АПК РФ уклонилось.

До начала судебного заседания от заявителя представлено ходатайство о назначении по делу судебной землеустроительной экспертизы.

В судебном заседании 24.09.2015 представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме, настаивала на её удовлетворении, полагает, что для правильного разрешения спора необходимо назначить судебную экспертизу, поставив на разрешение эксперта вопрос о тождественности расположения земельного участка, предоставленного по решению N 35 от 08.02.1968 Исполкома Томского городского Совета депутатов трудящихся, земельному участку, предоставленному решением от 31.10.1977 N 582 и земельного участка, предоставленного ГСК "Океан" на основании оспариваемого постановления; выделялся ли земельный участок, схема которого утверждена оспариваемым постановлением для строительства гаражных боксов.

Представитель заинтересованного лица устно возражал против удовлетворения заявленного ходатайства и апелляционной жалобы.

Представители третьего лица остались на позиции, изложенной в отзыве, возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Определением апелляционного суда от 24.09.2015 рассмотрение дела откладывалось в порядке части 5 статьи 158 АПК РФ до 20.10.2015 для предоставления участвующим в деле лицам мотивировать заявленные позиции по делу применительно к доводам апелляционной жалобы.

От Администрации представлен отзыв, в котором указано на отсутствие конкуренции заявок (без мотивировки), приведена ссылка на землеустроительные акты советских времен и рассмотрение заявки ООО "ГСК "Океан" в рамках реализации т.н. гаражной амнистии, без указания конкретных норм права и доказательств по делу. Определение суда от 24.09.2015 осталось неисполненным в части предоставления позиции Администрации при рассмотрении заявки ГСК "Океан" касательно следующего:

- имеются ли у ГСК "Океан" документы, подтверждающие, разрешение на строительство гаражей;

- как устанавливалась площадь спорного земельного участка, необходимая для их эксплуатации по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 кадастровый номер 70:21:0100066:3642;

- проходит ли забор, возведенный обществом, по земельному участку, предоставленному для ГСК "Океан" и как заинтересованным лицом определялась его граница, расшифровав понятие - естественные границы смежных земельных участков, с учетом акта обследования от 15.01.2015; ответа Администрации на вх.2774-з от 26.12.2013, протокола N 13 - л.д. 60, 61, 65 т.1;

- имела ли место конкуренция заявок о предоставлении земельных участков - ООО "Томсккабель" и ГСК "Океан" при их рассмотрении (в части 250 кв.м), когда заявка ГСК подана 01.03.2013, заявка ООО "Томскабель" подана 26.12.2013, а оспариваемое постановление издано 10.12.2014;

- по каким основаниям заявка ГСК удовлетворена в полном объеме, т.е. ей дано предпочтение, а заявка общества отклонена (обоснование конфигурации земельного участка кадастровый номер 70:21:0100066:3642), при том, что вопреки утверждениям представителя Администрации в судебном заседании, общество подтвердило свое намерение приобрести испрашиваемый им земельный участок путем проведения аукциона - л.д. 63 т.1, наличие забора установлено уже по состоянию на 15.01.2015, т.е. через 1 месяц после издания оспариваемого постановления;

- обоснование наличия/отсутствия нарушений со стороны Администрации пункта 6 статьи 7 Закона Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ "О предоставлении и изъятии земельных участков в Томской области"; пунктов 3.2, 4, 6, 14 Постановления администрации г.Томска от 18.02.2010 N 136 "О регламенте предоставления земельных участков" в соответствии с названным законом от 04.10.2002 N 74-ОЗ;

- вопросы к эксперту и согласование экспертного учреждения.

От заявителя поступили дополнения, в которых общество указывает на конкуренцию заявок общества и ГСК "Океан", т.к. заявки находились на рассмотрении у заинтересованного лица одновременно; на отсутствие у ГСК "Океан" документов подтверждающих предоставление спорного земельного участка для строительства или проектирования гаражных боксов; на наличие естественной границы земельного участка сформированного для ГСК "Океан" - по забору и наличие оснований для формирования испрашиваемого земельного участка в пределах таких его естественных границ - по забору, как следствие на незаконность оспариваемого постановления.

Определение суда от 24.09.2015 заявителем в части обоснования вопросов к эксперту, в том числе, применительно к предмету спора, т.е. с учетом наличия/отсутствия нарушенных прав и законных интересов ООО "Томсккабель" не исполнено.

От третьего лица представлены дополнения, позиция ГСК "Океан" сводится к следующему.

1.Заявки общества и ГСК "Океан" не являлись конкурирующими, т.к. спор сводится к 250 кв.м, которые являются, по мнению общества, площадью наложения испрашиваемого им земельного участка площадью 3 200 кв.м и земельного участка площадью 5 846 кв., по которому оспариваемым постановлением Администрации г.Томска от 10.12.2014 в интересах членов ГСК "Океан" утверждена схема его расположения, следовательно, в предмет спора не входит все оспариваемое постановление Администрации.

2. Заявитель не предоставил сведений, позволяющих идентифицировать испрашиваемый им земельный участок (площадь, характеристики, координаты поворотных точек), что не позволяет установить факт наличия/отсутствия наложения земельных участков (испрашиваемого ООО "Томсккабель" и земельного участка с кадастровым номером 70:21:0100066:3642; площадь наложения и земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 кадастровый номер 70:21:0100066:3642 и испрашиваемого обществом земельного участка.

3. Акты советских времен о землеотводе не имеют правового значения для рассматриваемого спора, т.к. в силу пункта 7 статьи 36 ЗК РФ и пунктов 5, 6 части 3, пункта 6 статьи 7, пункта 10 статьи 17 Закона Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ "О предоставлении и изъятии земельных участков в Томской области" конкретное местоположение границ и площадь предоставляемого земельного участка определяется с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства, красных линий, местоположения границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

4. Вопросы, предложенные заявителем на разрешение эксперту, не подлежат принятию во внимание как ненадлежащие и не влияющие на суть спора.

В дополнениях к пояснениям ГСК "Океан" предложены свои вопросы к эксперту.

В назначенное время рассмотрение дела продолжено, участвующие в деле лица остались на прежних позициях, обществом в порядке статьи 66 АПК РФ заявлено ходатайство об истребовании у Федеральной кадастровой палаты Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, филиал по Томской области Кирова просп., 58с55, Томск, Томская обл., 634012 Тел.:8 (382) 254-29-80) землеустроительного дела по земельному участку с кадастровым номером 70:21:0100066:3642, об отложении рассмотрения дела для формулирования вопросов эксперту, представления всех имеющихся у общества документов, касающихся испрашиваемого им земельного участка.

Представители третьего лица возражали против удовлетворения заявленного ходатайства, представитель Администрации поддержал заявленное ходатайство.

Определением апелляционного суда от 20.10.2015 ходатайство общества об истребовании письменных доказательств удовлетворено: у Федеральной кадастровой палаты Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, филиал по Томской области (Кирова просп., 58с55, Томск, Томская обл., 634012 Тел.:8 (382) 254-29-80) истребовано землеустроительное дело по земельному участку с кадастровым номером 70:21:0100066:3642, рассмотрение дела отложено до 09.11.2015, сторонам предложено уточнить свои позиции по делу, исполнить определение суда от 24.09.2015.

От Федеральной кадастровой палаты Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, филиал по Томской области представлена заверенная копия межевого плана земельного участка с кадастровым номером 70:21:0100066:3642, от общества - дополнения с вопросами, которые необходимо поставить перед экспертом, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела схемы расположения на кадастровом плане территории 70:21:0100066 земельного участка по адресу г. Томск, ул. Смирнова, 5/13 (Листы N N 1, 2), от третьего лица дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с предложением экспертного учреждения и представлением документов по эксперту, от Администрации представлены дополнения к отзыву, в которых заинтересованное лицо не возражает против предложенного заявителем экспертного учреждения, предложены вопросы эксперту, акцентировано внимание суда на то, что земельный участок для ГСК "Океан" сформирован в рамках "гаражной амнистии", Администрация полагает необходимым на разрешение эксперта кроме вопросов предложенных третьим лицом поставить вопрос о том, возможно ли было образовать земельный участок необходимый для эксплуатации существующих гаражей иной конфигурацией и площадью, с учетом того, что ограждение земельного участка (находящегося в стадии формирования) вплотную примыкает к тыльной стороне гаражных боксов членов ГСК "Океан" NN 1,2 по ул.Смирнова 3/10 стр.1, NN 1-18 по ул.Смирнова 3/10 стр.2, N 1-6 по ул.Смирнова 3/10 стр.3.

В назначенное время рассмотрение дела продолжено, участвующие в деле лица остались на прежних позициях, обществом поддержаны ходатайства о назначении по делу судебной землеустроительной экспертизы, с вопросами, изложенными в дополнениях от 06.11.2015, о приобщении к материалам дела схемы расположения на кадастровом плане территории 70:21:0100066 земельного участка по адресу г. Томск, ул. Смирнова, 5/13 (Листы N N 1, 2), приобщении к материалам дела материалов межевания по земельному участку с кадастровым номером 70:21:0100066:3642.

Представители третьего лица возражали против удовлетворения заявленных ходатайств, представитель Администрации поддержал заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, против удовлетворения ходатайства о назначении землеустроительной экспертизы не возражал.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В то же время согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, а непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, рассмотрев заявленные ООО "Томсккабель" ходатайства, учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта, счел, что дополнительные доказательства о приобщении которых просила представитель заявителя, учитывая, что признаков злоупотребления своими процессуальными правами при рассмотрении спора не усматривается, должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта, ходатайство ООО "Томсккабель" о назначении судебной экспертизы подлежит удовлетворению.

Определением от 09.11.2016 апелляционного суда в порядке статьи 82 АПК РФ по делу назначена судебная землеустроительная экспертиза, сформулированы следующие вопросы, поставленные на разрешение эксперта (ООО "Геомастер", расположенное по адресу: г.Томск, ул.Никитина, 56, тел.: 26 32 01):

1) Соответствуют ли границы фактического использования земельного участка членами ГСК "Океан" границам земельного участка, схема которого утверждена Постановлением N 2221-3 от 10.12.2014 г.? Каковы координаты поворотных точек и иные характеристики границ фактического использования земельного участка членами ГСК "Океан" с их отображением и описанием на карте?

2) Имеет ли место факт наложения (или его отсутствие) границ смежных земельных участков по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 3/10 площадью 5 846 кв.м. (участок сформирован с присвоением кадастрового номера 70:21:0100066:3642) и по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 5/13 площадью 3200 кв.м. (согласно проекту схемы расположения земельного участка на кадастровом плане территории 70:21:0100066 по адресу г. Томск, ул. Смирнова, 5/13, находится в стадии формирования)?

3) Какова площадь, границы, координаты поворотных точек и иные характеристики наложения границ смежных земельных участков по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 3/10 площадью 5 846 кв.м. (участок сформирован с присвоением кадастрового номера 70:21:0100066:3642) и по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 5/13 площадью 3200 кв.м. (согласно проекту схемы расположения земельного участка на кадастровом плане территории 70:21:0100066 по адресу г. Томск, ул. Смирнова, 5/13)?

4) Находится ли в пределах площади наложения границ смежных земельных участков по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 3/10 площадью 5 846 кв.м. (участок сформирован с присвоением кадастрового номера 70:21:0100066:3642) и по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 5/13 площадью 3200 кв.м. (согласно проекту схемы расположения земельного участка на кадастровом плане территории 70:21:0100066 по адресу г. Томск, ул. Смирнова, 5/13) забор, ограждение или иные подобные сооружения, с их описанием и отображением на карте?

5) Соответствует ли местоположение границ и площадь смежных земельных участков по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 3/10 площадью 5 846 кв.м. (участок сформирован с присвоением кадастрового номера 70:21:0100066:3642) и по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 5/13 площадью 3200 кв.м. (согласно проекту схемы расположения земельного участка на кадастровом плане территории 70:21:0100066 по адресу г. Томск, ул. Смирнова, 5/13, находится в стадии формирования) условиям фактического землепользования в соответствии с требованиями землеустроительных, градостроительных, в т.ч. противопожарных норм и правил, наличия (отсутствия красных линий, местоположению границ иных смежных участков (при их наличии), естественные границы спорных земельных участков (при их наличии) с отображением требуемых границ на плане, при наличии несоответствий, в чем таковые выражаются?

В распоряжение экспертного учреждения предоставлены названное определение и материалы дела N А67-1478/2015; производство по делу N А67-1478/2014 приостановлено до истечения срока проведения экспертизы и возвращения материалов дела в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

01.02.2016 от ООО "Геомастер" (г.Томск, ул.Никитина, 56, тел.: 26 32 01), которому поручалось проведение экспертизы в апелляционный суд возвращены материалы дела и представлено заключение эксперта от 01.02.2016 N 1 на 11 л., определением от 10.03.2016 в порядке статьи 146 АПК РФ рассмотрение дела возобновлено, извещением по делу от 02.02.2016 участвующие в деле лица уведомлены о дате судебного заседания, назначенного на 10.03.2016 на 12 час. 00 мин.

До назначенной даты судебного заседания (09.03.2016) от Администрации представлены дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с учетом результатов судебной экспертизы, в которых заинтересованное лицо указывает на то, что в данном случае несоответствие границ фактического использования земельного участка ГСК "Океан" и границ, установленных оспариваемым актом не нарушает прав заявителя, т.к. в данном случае, выявленное экспертом несоответствие сложилось в результате кадастровой ошибки и может быть устранено третьим лицом во внесудебном порядке; граница земельного участка для ГСК "Океан" была определена по границе смежного земельного участка, принадлежащего ОАО "Томскоблгаз на праве аренды (кадастровый номер 70:21:0:1066), металлический забор, на который ссылается заявитель, не может служить ориентиром определения границ в контексте понятия естественных границ земельного участка, т.к. это временное сооружение, его наличие на протяжении 15 лет не доказано; права на все пограничные земельные участки, в частности на земельный участок по адресу ул.Смирнова 5/3, оформлены, участки поставлены на кадастровый учет, представлены соответствующие копии документов, заявлено ходатайство об отложении судебного заседания или объявлении перерыва в связи с болезнью представителя Литвиной Е.С. Доказательства вручения отзыва иным участвующим в деле лицам в материалы дела не представлены.

От заявителя представлены документы об изменении его наименования, т.к. ООО "Томсккабель" переименовано в ООО "Базис-Капитал".

В судебном заседании 10.03.2016 представителями заявителя и третьего лица после возобновления производства по делу заявлены ходатайства об отложении судебного заседания или объявлении перерыва для ознакомления с отзывом Администрации и приложенными к нему документами.

В порядке статьи 163 АПК РФ апелляционным судом в судебном заседании протокольным определением объявлен перерыв до 12 час. 00 мин. 16.03.2016.

15.03.2016 от заявителя представлены возражения на дополнения к отзыву.

В судебном заседании представители сторон поддержали заявленные позиции, по ходатайству Администрации в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела приобщены выписки из ЕГРП от 10.03.2016 на земельные участки с кадастровыми номерами 70:21:0100066:3741 (ул.Смирнова 5/13, площадь 3 009 кв.м, обременен арендой в пользу ООО "Базис-Капитал" с 19.10.2015 по 19.10.2025) и 70:21:0000000:1066 (ул. Лесная 2-я. Стр. 75з, площадь 1 525 кв.м, обременен арендой в пользу ОАО "Томскоблгаз" с 19.11.2012 по 18.11.20161), протокольным определением от 16.03.2016 в судебном заседании объявлен перерыв до 11 час. 45 мин. 17.03.2016.

В назначенное время рассмотрение дела продолжено в отсутствие представителя Администрации, надлежащим образом извещенного о дате и времени рассмотрения дела, к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены дополнительные пояснения по апелляционной жалобе относительно нарушения прав заявителя со схемой реконструкции существующих тепловых сетей ЗАО "Томсккабель" от 02.09.2013 и копии договоров от 10.02.2011 и 01.01.2015 на техническое обслуживание и ремонт объекта "Газоснабжение завода "Томсккабель" ул.Смиронова, 3 в г.Томске" и сведения из разделов информационной системы обеспечения градостроительной деятельности (ИСОГД) в масштабе 1:500, по объекту ул.Смирнова, 3/10 из которых следует, что металлический забор вдоль стен гаражей, на который ссылается заявитель не усматривается, представители заявителя и третьего лица остались на заявленных позициях по делу.

Как следует из материалов дела ООО "Томсккабель" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией ФНС России по г.Томску 17.03.2014, внесено в ЕГРЮЛ за ОГРН 1147017005409, последнему присвоен ИНН 7017350172.

В соответствии с положениями статей 38, 40 Устава города Томска, Администрация г.Томска является исполнительно-распорядительным органом города Томска, осуществляющим полномочия собственника имущества - Муниципального образования "Город Томск", в порядке, установленном Думой Города Томска, управляет и распоряжается имуществом муниципальной собственности.

Обществом в адрес Администрации г.Томска подано заявление от 26.12.2013 за N 1494 (вх. N 2774-з от 25.12.2013) о предоставлении земельного участка, находящегося по адресу: г.Томск, ул.Смирнова, 5/13, для размещения объекта: закрытый неотапливаемый склад готовой продукции 4-5 классов вредности.

Комиссией по вопросам предоставления земельных участков (протокол N 13 от 18.02.2014) указанное заявление рассмотрено и принято решение о проведении работ по формированию земельного участка, с целью выставления его на торги (предварительный адрес: г. Томск, ул. Смирнова, 5/13 площадью 3 200 кв.м.).

Схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории 70:21:0100066 согласована: с начальником отдела формирования земельных участков для целей строительства, начальником отдела формирования земельных участков для транспортной, инженерной инфраструктуры и изысканий и председателем комитета по формированию земельных участков.

10.12.2014 постановлением Администрации г.Томска N 2221-з утверждена схема расположения земельного участка по адресу: г. Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории, площадью 5 846 кв.м., на котором находятся гаражи индивидуальных легковых автомобилей членов ГСК "Океан".

Согласно Акту обследования земельного участка от 15.01.2015, выполненного Департаментом управления муниципальной собственностью Администрации г.Томска, часть земельного участка площадью 5 846 кв.м., образованного ГСК "Океан" для эксплуатации индивидуальных гаражей постановлением N 2221-з от 10.12.2014, частично огорожена со стороны ООО "Томсккабель" и входит в состав земельного участка по адресу: г.Томск, ул.Смирнова, 5/13 площадью 3 200 кв.м., испрашиваемого обществом для строительства склада.

Письмом Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г.Томска от 30.01.2015 N 01-01-19/754 обществу сообщено о том, что земельный участок по адресу: г.Томск, ул.Смирнова, 3/10 поставлен на кадастровый учет (кадастровый номер 70:21:0100066:3542), сведения о границах данного земельного участка внесены в ГКН.

ООО "Томсккабель" полагая, что постановление от 10.12.2014 N 2221-з "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории" является незаконным, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что из представленных в материалы дела документов: распоряжения Исполнительного комитета Томского областного Совета депутатов трудящихся N 408-р от 21.08.1972., Акта о предоставлении в бессрочное пользование земельного участка для капитального строительства и дальнейшей эксплуатации от 19.10.1973, решений Исполнительного комитета Томского городского Совета депутатов трудящихся: N N 251 от 13.06.1977, 582 от 31.10.1977, 351 от 21.05.1978, 368 от 27.06.1979, 476 от 20.08.1979, 490 от 12.08.1980, 191 от 13.04.1981, 637 от 21.10.1983, 318 от 11.05.1985, решения Исполнительного комитета Ленинского районного Совета народных депутатов N138 от 17.05.1979, письма за N65 от 31.08.1979, Техно-рабочего проекта на строительство индивидуальных гаражей для завода ЖБК от 1980 года, Акта оценки стоимости зданий и сооружений Строительно-промышленного акционерного общества закрытого типа "Химстрой" по состоянию на 01.01.1991, следует, что земли муниципального образования "Город Томск", расположенные по улице Смирнова в г.Томске, в районе: Авторемонтного завода, Завода ЖБК и Автобазы N8, являющимися структурными подразделениями Управления "Химстрой", были предоставлены исполнительными органами местной власти, последнему для строительства и дальнейшей эксплуатации, как объектов производственного назначения, так и объектов жилищно-социальной направленности (жилых домов, детских учреждений, индивидуальных овощехранилищ, индивидуальных гаражных боксов и т.д.), при этом земельный участок, на котором находятся гаражные боксы членов ГСК "Океан", расположен в границах указанного земельного участка и был предоставлен Управлению "Химстрой" для строительства индивидуальных гаражных боксов работников своих подразделений, в том числе Завода ЖБК.

В связи с тем, что при вынесении постановления от 10.12.2014 N 2221-з "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории" Администрацией г.Томска учитывалось то обстоятельство, что данный земельный участок ранее предоставлялся уполномоченным органом исполнительной власти Управлению "Химстрой" для строительства гаражного комплекса, что от ГСК "Океан" в адрес последнего были представлены все необходимые документы, при этом границы земельного участка определены с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства (с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков, естественных границ земельного участка), и в размере, необходимом для эксплуатации и обслуживания индивидуальных гаражных боксов, а также учитывая, что правоустанавливающих документов на смежный земельный участок, расположенный по адресу: г.Томск, ул.Смирнова, 5/13, площадью 3 200 кв.м., испрашиваемый обществом для строительства склада, у последнего не имеется, оснований для признания его незаконным, по причине наличия в оспариваемом акте ссылки на решение Исполнительного комитета Томского городского Совета депутатов трудящихся от 31.10.1977 N 582 "О строительстве управлением "Химстрой" боксовых кооперативных гаражей", не имеется.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, признавая апелляционную жалобу обоснованной, апелляционный суд исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (пункт 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вместе с тем, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет принцип состязательности участников арбитражного процесса, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Применительно к данной ситуации это означает, что если законность и обоснованность принятия оспариваемого акта (совершения действия, бездействия) должна доказывать Администрация, то обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, исходя из их относимости и допустимости.

Из материалов дела следует, что у Администрации одновременно в период до вынесения оспариваемого постановления на рассмотрении находились заявления о предоставлении земельных участков - ООО "Томсккабель" и ГСК "Океан" (заявка ГСК подана 01.03.2013, заявка ООО "Томскабель" подана 26.12.2013, оспариваемое постановление издано 10.12.2014).

В силу пункта 2 статьи 15 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) граждане и юридические лица имеют право на равный доступ к приобретению земельных участков в собственность, при этом положения ЗК РФ приводятся апелляционным судом в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений.

Согласно статье 29 Земельного кодекса Российской Федерации земельные участки предоставляются на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления в пределах их полномочий в соответствии со статьями 9, 10 и 11 Земельного кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 31 ЗК РФ каждый гражданин или юридическое лицо, заинтересованные в предоставлении земельного участка для строительства объекта нежилого назначения, имеют право обратиться с заявлением о выборе земельного участка и предварительном согласовании места размещения объекта в соответствующий орган местного самоуправления, который обязан обеспечить такой выбор.

По смыслу положений пункта 3 статьи 31 ЗК РФ об обязательном публичном информировании населения о возможном предоставлении конкретного земельного участка под строительство объекта нежилого назначения с предварительным согласованием места его размещения, заинтересованные лица не лишены возможности подать заявления о предоставлении им того же земельного участка, даже зная о наличии иных претендентов.

Порядок предоставления земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта в случае, если на данный земельный участок претендуют нескольких лиц, ЗК РФ не урегулирован. Поскольку участок можно предоставить только одному из претендентов, это лицо необходимо определить, что невозможно сделать по правилам выбора земельного участка, предусмотренным статьей 31 ЗК РФ, и в рамках процедуры предоставления земельных участков для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта.

В силу пункта 2 статьи 34 ЗК РФ (граждане, заинтересованные в предоставлении или передаче земельных участков в собственность или в аренду из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для целей, не связанных со строительством, подают заявления в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, предусмотренные статьей 29 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 ЗК РФ орган местного самоуправления на основании указанного в пункте 2 настоящей статьи заявления либо обращения исполнительного органа государственной власти, предусмотренного статьей 29 настоящего Кодекса, с учетом зонирования территорий в месячный срок со дня поступления указанных заявления или обращения утверждает и выдает заявителю схему расположения земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте соответствующей территории. Заявитель обеспечивает за свой счет выполнение в отношении земельного участка кадастровых работ и обращается с заявлением об осуществлении государственного кадастрового учета этого земельного участка в порядке, установленном Федеральным законом "О государственном кадастре недвижимости".

Согласно указанной норме права утверждение схемы расположения земельного участка осуществляется на основе сведений государственного кадастра недвижимости, с учетом документов планировки территории, градостроительного зонирования, схем расположения земельных участков на кадастровом плане или кадастровой карте соответствующей территории и иных предусмотренных действующим законодательством документов, и связано с последующим разрешением уполномоченным органом по распоряжению такими земельными участками вопроса о возможности или невозможности предоставления земельного участка для соответствующих целей.

Таким образом, пункты 3, 4 статьи 34 ЗК РФ устанавливали обязанность Администрации составить и утвердить схему расположения испрашиваемого земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте соответствующей территории с учетом зонирования территории, норм отвода земель для конкретных видов деятельности или в соответствии с правилами землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документации, планов благоустройства территории города, нахождения участка на инженерных коммуникациях, красных линиях, местах общего пользования.

Составление схемы размещения испрашиваемого земельного участка включает в себя нанесение с учетом кадастрового плана и кадастровой карты территории информации о красных линиях, линиях, обозначающих дороги, улицы, проезды, линии связи, объекты инженерной и транспортной инфраструктур, границы зон объектов капитального строительства с учетом плотности и параметров застройки территории, границы наложения на территорию смежных пользователей.

Порядок приобретения прав на земельные участки, на которых расположены объекты недвижимости, регламентирован статьей 36 Земельного кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 36 Земельного кодекса РФ граждане и юридические лица, имеющие в собственности, безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с настоящим Кодексом.

Если иное не установлено федеральными законами, исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений. Указанное право осуществляется гражданами и юридическими лицами в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, федеральными законами.

В соответствии со статьями 34, 36 Земельного кодекса РФ на орган местного самоуправления возложена обязанность утвердить и выдать заявителю схему расположения земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте соответствующей территории.

Абзацем 2 пункта 7 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что границы и размеры земельного участка и его площадь определяются с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями градостроительного законодательства. Местоположение границ земельного участка определяется с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка. В границы передаваемого земельного участка должна входить часть, которая занята недвижимостью, и часть, необходимая для ее использования.

Согласно пункту 4 статьи 3 Градостроительного кодекса Российской Федерации органы местного самоуправления вправе принимать муниципальные правовые акты по вопросам градостроительной деятельности, включая деятельность по развитию территорий, осуществляемой в виде территориального планирования. Муниципальные правовые акты, принятые органами местного самоуправления, обязательны для исполнения на всей территории муниципального образования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11.2 Земельного кодекса земельные участки образуются при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, а также из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Целевым назначением и разрешенным использованием образуемых земельных участков признаются целевое назначение и разрешенное использование земельных участков, из которых при разделе, объединении, перераспределении или выделе образуются земельные участки, за исключением случаев, установленных федеральными законами (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 11.3 Земельного кодекса образование земельных участков из земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется в том числе, в соответствии с утвержденной схемой расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории, которая предусмотрена статьей 11.10 этого кодекса.

При этом пунктом 4 статьи 11.9 Земельного кодекса определено, что не допускается образование земельных участков, если их образование приводит к невозможности разрешенного использования расположенных на таких земельных участках объектов недвижимости.

Не допускается раздел, перераспределение или выдел земельных участков, если сохраняемые в отношении образуемых земельных участков обременения (ограничения) не позволяют использовать указанные земельные участки в соответствии с разрешенным использованием (пункт 5).

Образование земельных участков не должно приводить к вклиниванию, вкрапливанию, изломанности границ, чересполосице, невозможности размещения объектов недвижимости и другим препятствующим рациональному использованию и охране земель недостаткам, а также нарушать требования, установленные настоящим Кодексом, другими федеральными законами (пункт 6).

В силу части 4 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, настоящему Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 7 Закона Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ "О предоставлении и изъятии земельных участков в Томской области" (действовал в период спорных правоотношений, утратил силу в связи с принятием Закона Томской области от 09.07.2015 N 100-ОЗ, вступившего в силу через 10 дней после дня его официального опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 14.07.2015) предоставление в собственность гражданам и юридическим лицам земельных участков осуществляется на основании решения Администрации Томской области или органа местного самоуправления соответствующего муниципального образования, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков.

Местоположение границ и площадь земельного участка, предоставляемого в собственность в соответствии с пунктами 5, 6, 7 части 3 статьи 7 названного закона, определяются с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Местоположение границ земельного участка определяется с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

Если земельный участок отводился (выделялся) для строительства (или на земельном участке разрешалось проектирование, строительство) погребного комплекса, гаражного комплекса до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации и на данном земельном участке создан объект недвижимости (погребной комплекс, гаражный комплекс), он предоставляется бесплатно в собственность потребительскому кооперативу, созданному для строительства и (или) эксплуатации объекта недвижимости (погребного комплекса, гаражного комплекса), расположенного на данном земельном участке.

Местоположение границ и площадь земельного участка, предоставляемого в собственность в соответствии с настоящей частью, определяются с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Местоположение границ земельного участка определяется с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка (абз.2 пункта 7 части 3 статьи 7 Закона Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ).

В соответствии с пунктом 3.2 Регламента предоставления земельных участков в соответствии с Законом Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ "О предоставлении и изъятии земельных участков в Томской области", утвержденного постановлением Администрации г.Томска от 18.02.2010 N 136 (действующего в период спорных правоотношений утратил силу с 18 ноября 2015 года в связи с изданием постановления администрации Города Томска от 18.11.2015 N 1138), в случае если земельный участок отводился (выделялся) для строительства (или на земельном участке разрешалось проектирование, строительство) погребного комплекса, гаражного комплекса для приобретения земельного участка в собственность потребительского кооператива, созданного для строительства и (или) эксплуатации объекта недвижимости (погребного комплекса, гаражного комплекса), расположенного на данном земельном участке, необходимо обращение данного потребительского кооператива.

Перечень документов, прилагаемых к заявлению о предоставлении земельного участка в собственность потребительского кооператива, установлен в пункте 14 настоящего Регламента.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что в случае, если не осуществлен государственный кадастровый учет земельного участка или в государственном кадастре недвижимости отсутствуют сведения о земельном участке, необходимые для выдачи кадастрового паспорта земельного участка, схема расположения земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте соответствующей территории, утверждается исполнительным органом органа местного самоуправления, и выдается заявителю - лицу которому отводился (выделялся) указанный земельный участок для строительства (или на земельном участке разрешалось проектирование, строительство), в том числе гаражного комплекса, для приобретения земельного участка в собственность юридического лица, созданного для строительства и (или) эксплуатации объекта недвижимости (погребного комплекса, гаражного комплекса), расположенного на данном земельном участке, на основании заявления, к которому должен быть приложен определенный пакет документов, в том числе подтверждающих факт выделения земельного участка для строительства указанного объекта, при этом, местоположение границ и площадь земельного участка, определяются с учетом фактического землепользования, в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства и наличия красных линий, местоположения границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

Из представленных в материалы дела документов: распоряжения Исполнительного комитета Томского областного Совета депутатов трудящихся N 408-р от 21.08.1972, Акта о предоставлении в бессрочное пользование земельного участка для капитального строительства и дальнейшей эксплуатации от 19.10.1973, решений Исполнительного комитета Томского городского Совета депутатов трудящихся: N N 251 от 13.06.1977; 582 от 31.10.1977; 351 от 21.05.1978; 368 от 27.06.1979; 476 от 20.08.1979; 490 от 12.08.1980; 191 от 13.04.1981; 637 от 21.10.1983; 318 от 11.05.1985, решения Исполнительного комитета Ленинского районного Совета народных депутатов N 138 от 17.05.1979, письма за N 65 от 31.08.1979, Техно-рабочего проекта на строительство индивидуальных гаражей для завода ЖБК от 1980, Акта оценки стоимости зданий и сооружений Строительно-промышленного акционерного общества закрытого типа "Химстрой" по состоянию на 01.01.1991, следует, что земли муниципального образования "Город Томск", расположенные по улице Смирнова в г.Томске, в районе: Авторемонтного завода, Завода ЖБК и Автобазы N 8, являющимися структурными подразделениями Управления "Химстрой", были предоставлены исполнительными органами местной власти, последнему для строительства и дальнейшей эксплуатации, как объектов производственного назначения, так и объектов жилищно-социальной направленности (жилых домов, детских учреждений, индивидуальных овощехранилищ, индивидуальных гаражных боксов и т.д.), при этом земельный участок, на котором находятся гаражные боксы членов ГСК "Океан", расположен в границах указанного земельного участка и был предоставлен Управлению "Химстрой" для строительства индивидуальных гаражных боксов работников своих подразделений, в том числе Завода ЖБК.

В связи с тем, что при вынесении оспариваемого постановления от 10.12.2014 N 2221-з "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории" является правомерным вывод суда о том, что Администрацией г.Томска что при рассмотрении заявки ГСК "Океан" при условии представления им всех необходимых документов, должно учитываться то обстоятельство, что данный земельный участок ранее предоставлялся уполномоченным органом исполнительной власти Управлению "Химстрой" для строительства гаражного комплекса.

Вместе с тем, выводы суда о том, что при вынесении оспариваемого постановления от 10.12.2014 N 2221-з "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории" границы земельного участка определены с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства (с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков, естественных границ земельного участка), и в размере, необходимом для эксплуатации и обслуживания индивидуальных гаражных боксов, когда правоустанавливающих документов на смежный земельный участок, расположенный по адресу: г.Томск, ул.Смирнова, 5/13, площадью 3 200 кв.м., испрашиваемый обществом для строительства склада, у последнего не имеется, при наличии в оспариваемом акте ссылки на решение Исполнительного комитета Томского городского Совета депутатов трудящихся от 31.10.1977 N 582 "О строительстве управлением "Химстрой" боксовых кооперативных гаражей", следовательно, оспариваемое постановление является законным, а заявителем не доказано нарушение его прав не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и основаны на неполном исследовании имеющихся в деле доказательств, имеющих значение для объективного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, имеющиеся в материалах дела, не может согласиться с указанными выше выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле.

Из заключения эксперта от 01.02.2016 N 1 следует, что границы фактического использования земельного участка членами ГСК "Океан" не соответствуют границам земельного участка, схема которого утверждена оспариваемым постановлением.

В частности, от точки 5 до точки 14 граница проходит по бетонному забору, от 14 точки до 23 точки - по металлическому забору (Приложение N 1 к заключению эксперта, ответ на 1 вопрос суда), на который ссылалось общество и наличие которого установлено экспертом при ответе на 4 вопрос суда (приложение N 2 к заключению эксперта), при этом экспертом установлен факт наложения границ смежных земельных участков по адресу г.Томск, ул.Смирнова, 3/10, площадью 5 846 кв.м (по которому утверждена схема расположения земельного участка для ГСК "Океан") и по адресу г.Томск, ул.Смирнова, 5/13, площадью 3200 кв.м (испрашиваемый заявителем), площадь наложения составляет 466 кв.м (ответы на вопросы 2,3); кроме того, экспертом при ответе на 5 вопрос установлено: граница, установленная в схеме от точки 31 до точки 32 пересекает границу здания гаражного комплекса, также как между точками 75, 76, от точки 32 до точки 24 граница утверждена без учета фактического использования земельного участка, равно и от точки 66 до точки 75.

Заключение эксперта согласуется с данными акта обследования от 15.01.2015; ответом Администрации на вх.2774-з от 26.12.2013, протоколом N 13 - л.д. 60, 61, 65 т.1.

Доказательств иного Администрацией в порядке статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ и третьим лицом в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Апелляционным судом определениями об отложении 24.09.2015 и 20.10.2015 Администрации предлагалось мотивировать свою позицию о том, как устанавливалась площадь спорного земельного участка, необходимая для их эксплуатации гаражей, проходит ли забор, возведенный обществом, по земельному участку, схема расположения которого утверждена оспариваемым постановлением и как заинтересованным лицом определялась его граница, расшифровав понятие - естественные границы смежных земельных участков, с учетом акта обследования от 15.01.2015; ответа Администрации на вх.2774-з от 26.12.2013, протокола N 13 - л.д. 60, 61, 65 т.1, пояснив, имела ли место конкуренция заявок о предоставлении земельных участков - ООО "Томсккабель" и ГСК "Океан" при их рассмотрении (в части 250 кв.м), по каким основаниям заявка ГСК удовлетворена в полном объеме, т.е. ей дано предпочтение, а заявка общества отклонена, при том, что вопреки утверждениям представителя Администрации в судебном заседании, общество подтвердило свое намерение приобрести испрашиваемый им земельный участок путем проведения аукциона - л.д. 63 т.1, наличие забора установлено уже по состоянию на 15.01.2015, т.е. через 1 месяц после издания оспариваемого постановления, и какова судьба обращения от 27.01.2015 N 877 "О границах земельного участка по адресу: г.Томск, ул.Смирнова, 3/10 - л.д. 64.

В дополнениях к отзыву, поступивших 09.03.2016, Администрацией указанные определения исполнены частично.

Так, Администрация согласилась с доводами заявителя и выводами эксперта о том, что металлический забор, возведенный обществом, проходит по земельному участку, схема расположения которого утверждена оспариваемым постановлением и что заинтересованным лицом определена его граница спорного земельного участка для эксплуатации гаражей без учета фактических границ землепользования, акцентируя внимание суда на отсутствии доказательств, подтверждающих нарушение прав заявителя, т.к. во-первых, с заявителем уже заключен по итогам аукциона договор аренды на испрашиваемый им земельный участок, во-вторых, граница была определена заинтересованным лицом по границе смежного земельного участка, принадлежащего ОАО "Томскоблгаз" (договор аренды от 24.11.2014).

Доводы третьего лица о том, что заявителем не доказано наличие металлического забора, фиксирующего территорию фактического землепользования ГСК "Океан", в том числе, со ссылкой на картматериал масштаба 1:500, отклоняются апелляционным судом, т.к. указанный довод в суде первой инстанции третьим лицом и Администрацией не заявлялся, наличие забора установлено Администрацией 15.01.2015, подтверждено экспертом, отзывом Администрации от 15.10.2015 (л.д. 35 т.3) и доказательств того, что забор установлен после принятия оспариваемого постановления материалы дела не содержат. Наоборот, позиция третьего лица и Администрации сводилась к тому, что указанное обстоятельство не имеет значения для рассматриваемого спора. Кроме того, представитель третьего лица при рассмотрении дела в судебном заседании 17.03.2015 пояснила, что забор имеется, но является временным сооружением и не должен был приниматься Администрацией во внимание при утверждении схемы расположения земельного участка для ГСК "Океан", исходя из положений ЗК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняя доводы Администрации, отмечает, что наличие металлического забора, возведенного ООО Томсккабель" и его расположение, должно быть учтено при разрешении заявленных требований, т.к. именно этим забором и зафиксирована граница фактического землепользования ГСК "Океан" и которая не принималась во внимание Администрацией и ООО "Кадастр", составлявшим схему расположения земельного участка, утвержденную Администрацией оспариваемым постановлением, чем нарушены положения части 7 статьи 36 ЗК РФ, пункты 5, 6, 7 части 3 статьи 7 Закона Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ "О предоставлении и изъятии земельных участков в Томской области" и абз.2 пункта 7 части 3 статьи 7 Закона Томской области от 04.10.2002 N 74-ОЗ, пунктов 3.2, 4, 6, 14 Постановления администрации г.Томска от 18.02.2010 N 136 "О регламенте предоставления земельных участков", принятого в соответствии с названным законом от 04.10.2002 N 74-ОЗ. При этом Администрацией не доказаны основания, по которым заявка ГСК об утверждении схемы расположения границ земельного участка удовлетворена с предпочтением (не взирая, на наличие забора и наличие конкурирующей заявки общества в части наложения испрашиваемых участков площадью примерно 250-466 кв.м), а заявка общества отклонена (без обоснования конфигурации земельного участка кадастровый номер 70:21:0100066:3642) и его доводы о наличии металлического забора Администрацией при формировании земельных участков для ГСК "Океан" и ООО "Базис-Капитал" Администрацией не исследовались, при том, что заявки названных лиц находились на рассмотрении в одном и том же периоде - до вынесения оспариваемого постановления.

Отклоняя доводы Администрации и третьего лица о невозможности образования земельного участка необходимого для эксплуатации существующих гаражей иной конфигурацией и площадью, с учетом того, что ограждение земельного участка металлическим забором вплотную примыкает к тыльной стороне гаражных боксов членов ГСК "Океан" N N 1,2 по ул.Смирнова 3/10 стр.1, NN 1-18 по ул.Смирнова 3/10 стр.2, N1-6 по ул.Смирнова 3/10 стр.3, апелляционный суд исходит из того, что обоснованность выбора конфигурации названного земельного участка для ГСК "Океан" при наличии заявки ООО "Томсккабель" в любом случае должно было доказать заинтересованное лицо.

Вместе с тем, законность постановления не обоснована Администрацией ни применительно к границам и площади, сформированного земельного участка для ГСК "Океан", исходя из фактического его землепользования и естественных границ испрашиваемого земельного участка, ни применительно к тому, что имеются препятствия для эксплуатации гаражей, т.к. в указанной части доводы заинтересованного лица имеют предположительный и голословный характер.

В связи с указанными обстоятельствами апелляционный суд отмечает, что экспертом установлено:

- земельные участки испрашиваемые ГСК "Океан" и обществом находятся в территориальной зоне П-4 - зона производственно-коммунальных объектов IV-V классов вредности, согласно правилам землепользования и застройки в городе Томске, утвержденным решением Думы города Томска от 27.11.2007 N 687 в зоне П-4 отсутствуют предельные (максимальные и минимальные размеры предоставления земельных участков, а также нормы формирования земельных участков (отступы от границ формируемых земельных участков до существующих объектов капитального строительства - описательная часть экспертного исследования по вопросу N 5 - л.д. 134 т.3);

- в пределах границ площади наложения смежных земельных участков - Смирнова 3/10 (испрашиваемого ГСК "Океан") и Смирнова 5/13, (испрашиваемого обществом) находится не только металлический забор, но инженерно-технический объект теплоснабжения - между точками 58-60, приложение N 2 к экспертному заключению - ответ на четвертый вопрос, а также на второй и третий);

- кроме того, экспертом при ответе на 5 вопрос установлено: граница, утвержденная в схеме от точки 31 до точки 32 пересекает границу здания гаражного комплекса, также как между точками 75, 76, от точки 32 до точки 24 граница утверждена без учета фактического использования земельного участка, равно и от точки 66 до точки 75.

Доказательств иного Администрацией в обоснование заявленной позиции по делу не предоставлено.

Доводы Администрации о невозможности формирования границ спорного земельного участка иным образом, чем в схеме, утвержденной оспариваемым постановлением, ввиду наличия земельного участка, сформированного и предоставленного по договору аренды от 24.11.2014 ОАО по газоснабжению и газификации Томской области "Томскоблгаз", также отклоняются апелляционным судом, т.к. указанное не опровергает ни выводы эксперта, ни установленные по делу обстоятельства о том, что спорная схема, не соответствует фактическим границам землепользования ГСК "Океан" и естественным границам земельного участка, необходимого для эксплуатации гаражей, т.к. в указанной части доводы заинтересованного лица не обоснованы со ссылками на нормы права и конкретные доказательства, имеющиеся в материалах дела и факт выявленных в ходе рассмотрения дела нарушений при формировании границ земельного участка для ГСК "Океан" не опровергают.

В равной степени указанное относится и к доводу Администрации о возможности вкрапления земельного участка (кадастровый номер 70:21:00000000:1066), предоставленного по договору аренды от 24.11.2014 ОАО по газоснабжению и газификации Томской области "Томскоблгаз", в земельный участок, который сформирован по заявке общества.

Таким образом, незаконность оспариваемого постановления подтверждена имеющей в деле вышеперечисленной совокупностью доказательств, которые не исследовались судом первой инстанции в полном объеме.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доводы заявителя и предоставленные им доказательства в обоснование нарушения его прав, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, заявка общества рассмотрена, Постановлением от 15.07.2015 N 911-з утверждена схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории по адресу: г.Томск, ул.Смирнова 5/13, площадью 3 009 кв. м, для строительства промышленных предприятий и коммунально-складских организаций IV-V классов вредности вместо испрашиваемых 3 200 кв.м.

Договор аренды от 02.10.2015, предоставленный Администрацией с дополнениями к отзыву на апелляционную жалобу, заключенный по итогам аукциона от 15.09.2015 земельного участка (кадастровый номер 70:21:0100066:448) по адресу: г.Томск, ул.Смирнова 5/14, площадью 6 924 кв.м, предоставленного обществу для строительства промышленных предприятий и коммунально-складских организаций IV-V классов вредности подтверждает доводы заявителя о наличии у него в аренде смежного со спорными земельными участка земельного участка и необходимости получения им производственных мощностей, газа, тепла, производственных и складских зданий со строительством тепловой камеры. Расположение этой камеры предполагалось в границах наложения испрашиваемых земельных участков (точки 58-60 на схеме в приложении N 2 к экспертному заключению), исходя из технической возможности врезки в газопровод на земельном участке, предоставленном в аренду ОАО "Томскоблгаз", противопожарными подъездами к указанному месту, о чем предоставлена схема и договоры на техническое, аварийно-диспетчерское обслуживание и ремонт надземного газопровода от 01.01.2015 и 10.02.2011, подтверждая доводы заявителя о нарушении его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности, при рассмотрении заявок общества и ГСК "Океан" на предоставление земельных участков с нарушением действующего законодательства и в порядке предпочтения одной из них - ГСК "Океан" в ущерб другой, при отсутствии доказательств невозможности эксплуатации гаражей, при иной конфигурации земельного участка для ГСК "Океан", чем утверждена в оспариваемом постановлении, но при наличии доказательств необоснованного ограничения действующего производственного предприятия на получение им испрашиваемого земельного участка и отсутствия у него возможности разместить тепловой пункт, необходимый для обеспечения производственного процесса и создания дополнительных рабочих мест при увеличении производственной базы при существующей схеме размещения.

При указанных обстоятельствах, доводы заявителя о нарушении его прав являются обоснованными, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления общества подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, имеющимся в дела обстоятельствам) с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В связи с удовлетворением требований судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы заявителя, а также расходов на оплату проведения экспертизы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заинтересованное лицо.

Внесенные обществом на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 35 000 руб. подлежат перечислению экспертной организации - ООО "Геомастер" в порядке статьи 109 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 17 июля 2015 года по делу N А67-1478/2015 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Базис-Капитал" требования удовлетворить.

Признать незаконным постановление Администрации города Томска от 10.12.2014 N 2221-з "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресу: г.Томск, ул. Смирнова, 3/10 на кадастровом плане территории".

Взыскать с Администрации города Томска (ИНН 7017004461), г.Томск, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Базис-Капитал" ОГРН 1147017005409, ИНН 7017350172), г.Томск судебные расходы по уплате государственной пошлины по первой инстанции в размере 3 000 руб., по апелляционной инстанции - в размере 1 500 руб., за оплату проведения экспертизы - в размере 35 000 руб.

Перечислить ООО "Геомастер", г.Томск (ИНН 7017053275, КПП 701701001 р/сч 40702810606290001931, открытый в ПАО "Томскпромстройбанк", г.Томск, к/сч 30101810500000000728, БИК 046902728) с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 35 000 руб. за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Н.В. Марченко А.Л. Полосин