Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2016 г. N 08АП-1033/16 (ключевые темы: публичное общество - давальческое сырье - подрядчик - встречный иск - субподрядчик)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2016 г. N 08АП-1033/16

город Омск

21 марта 2016 г.

Дело N А75-6692/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1033/2016) общества с ограниченной ответственностью "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.12.2015 по делу N А75-6692/2015 (судья А.Х. Агеев), принятое по иску публичного акционерного общества "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" (ОГРН: 1026604965200, ИНН: 6660000470) к обществу с ограниченной ответственностью "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" (ОГРН: 1048602050650, ИНН: 8602236463) о взыскании 2 543 925 руб. 05 коп. и

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" к публичному акционерному обществу "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" о взыскании 10 436 237 руб. 59 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" - Крамарчук В.А. по паспорту, доверенности N 13 от 01.2016 года, сроком действия один год

установил:

Публичное акционерное общество "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" (далее - ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к обществу с ограниченной ответственностью "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" (далее - ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО", ответчик) с иском о взыскании стоимости невозвращённых давальческих материалов в размере 2 543 925 руб. 05 коп.

В свою очередь, ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" подало встречный иск о взыскании 10 436 237 руб. 59 коп., в том числе 8 682 240 руб. 16 коп. основного долга (8 365 976 руб. 98 коп. стоимость выполненных работ с учётом переработанных давальческих материалов + 316 263 руб. 18 коп. отложенного платежа), 1 753 997 руб. 43 коп. штрафных санкций (1 748 489 руб. 18 коп. + 5 508 руб. 25 коп.), 130 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя (т. 3 л.д. 108-114).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 07.12.2015 по делу N А75-6692/2015 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" в пользу ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" взыскано 2 433 744 руб. 51 коп., в том числе основной долг в размере 2 400 044 руб. 78 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 33 699 руб. 73 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Суд также частично удовлетворил встречные исковые требования, взыскал с ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" в пользу ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" 328 097 руб. 60 коп., в том числе основной долг в размере 316 263 руб. 18 коп., неустойку (пеню) в размере 5 508 руб. 25 коп., а также расходы на оплату услуг представителя в размере 4 008 руб. 18 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 317 руб. 99 коп., и отказал в удовлетворении остальной части встречных исковых требований.

Суд произвёл зачёт взысканных сумм, в результате которого взыскал с ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" в пользу ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" 2 105 646 руб. 91 коп., в том числе основной долг в размере 2 078 273 руб. 35 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 27 373 руб. 56 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает о том, что истец вручил ответчику отзыв на встречный иск в судебном заседании 30.11.2015, в силу чего ответчик был лишён возможности ознакомиться с отзывом в полном объёме и представить мотивированный отзыв, поэтому заявил ходатайство об отложении судебного заседания, которое отклонено судом первой инстанции. Однако ответчик намерен был оспорить документы, предоставленные истцом в судебном заседании, заявить о проведении строительной экспертизы, необходимость которой возникла ввиду невозможности определить момент включения или не включения в единичную расценку тех или иных позиций монтажа полученных материалов. В связи с чем ответчик считает, что суд первой инстанции нарушил принципы состязательности и равноправия сторон в арбитражном процессе.

От ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель подателя жалобы ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО", извещённого о судебном заседании 14.03.2016 надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, дал пояснения по поводу предоставленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 28.05.2012 между ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" (субподрядчик) и ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" (подрядчик) заключён контракт N НФ-19-12 с приложениями А-G (далее - контракт, т. 1 л.д. 11-128, т. 3 л.д. 125-150, т. 4 л.д. 1-112), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Монтаж КИПиА и электрооборудования на Тобольск ПП" в соответствии с условиями контракта.

Из приложения С к контракту следует, что основной целью является завершение механомонтажных работ на заводе до 30.04.2012.

В то же время в пункте 4.4. приложения отражено, что датой окончания - завершения строительных работ всех систем инженерного обеспечения является дата 09.10.2012.

На основании указанного контракта стороны предъявили в рамках настоящего дела исковые требования друг к другу.

По первоначальному иску.

ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" требует от ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" компенсации в виде стоимости невозвращённых давальческих материалов в размере 2 543 925 руб. 05 коп., полученных по накладным за период с 03.07.2012 по 19.12.2012 (ведомость давальческих материалов, подлежащих возврату ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО", т. 1 л.д. 129-133).

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" в размере 2 400 044 руб. 78 коп., исключив стоимость материалов в сумме 143 880 руб. 27 коп., которые согласно дополнению ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" к возражениям на отзыв ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" (т. 3 л.д. 91-93) возвращены последним, при этом имеется ссылка на акты приёма-передачи от 25.01.2013, 08.02.2013 (т. 2 л.д. 137-139).

Суд первой инстанции, ссылаясь на указанные акты, также принял во внимание то обстоятельство, что передача подрядчиком по актам от 25.01.2013 и от 08.02.2013 иных материалов (на сумму, превышающую 143 880 руб. 27 коп.), не поименованных в ведомости переработки давальческого материала, не свидетельствует о надлежащем исполнении подрядчиком своих обязательств по возврату давальческого сырья заказчику, а следовательно, не прекращает обязанности подрядчика оплатить заказчику стоимости фактически невозвращённого давальческого сырья в соответствии с условиями договора.

ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" не выразило несогласия с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении его требований к ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО", в связи с чем при повторном рассмотрении настоящего спора суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части удовлетворения первоначального иска.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о взыскании с ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" в пользу ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" 2 400 044 руб. 78 коп. задолженности по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несёт подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определённой части осуществляет заказчик.

В рассматриваемом случае по условиям контракта (пункты 4.2., 6.2., приложение G) обязанность обеспечивать ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" давальческими материалами по сути возложена на ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА".

Суд апелляционной инстанции исходя из доводов жалобы ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" считает, что между сторонами отсутствует спор по поводу как таковой передачи ему материалов для выполнения работ.

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчётливо, после окончания работы представить заказчику отчёт об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учётом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Статья 713 ГК РФ регулирует ситуацию, когда стороны в договоре подряда исключают действие содержащейся в пункте 1 статьи 704 ГК РФ диспозитивной нормы о том, что работа выполняется иждивением подрядчика.

В таком случае материал для выполнения работы предоставляется заказчиком.

В разделе 1 контракта приведены, в частности, следующие термины: "материалы подрядчика" - оборудование и/или материалы, поставляемые подрядчиком, и которые должны быть включены в предмет контракта. Материалы подрядчика являются частью предоставляемых подрядчиком материалов, перечисленных в приложении G - предоставляемые подрядчиком материалы. "Материалы" - все материалы, необходимые для работ субподрядчику помимо предоставляемых подрядчиком материалов.

Согласно пункту 2 приложения G к контракту подрядчик обязуется бесплатно на давальческой основе предоставить субподрядчику материалы и оборудование, перечисленные в соответствии с приложениями G1, G2 - разделительная ведомость поставки, для исполнения контрактных обязательств.

Согласно пункту 5.5.1. приложения В к контракту субподрядчик обязуется осуществлять закуп материалов с доставкой на строительную площадку по письменному поручению подрядчика. Предварительно цена должна быть одобрена подрядчиком.

Из пункта 4.7. контракта следует, что все материалы, не включённые в материалы, предоставляемые подрядчиком, но которые абсолютно необходимы для реализации, завершения и функционирования предмета контракта, составляют вклад субподрядчика в этот контракт и считаются включёнными в ведомость объёмов работ.

В пункте 5.5.2. приложения В к контракту установлены требования к оформлению давальческих материалов, в частности, указано следующее.

Материалы и оборудование подрядчика передаются субподрядчику на основании доверенности путём оформления накладной на отпуск материалов на сторону (форма М-15), акта приёма-передачи оборудования в монтаж (форма ОС-15) с пометкой "давальческие" в соответствии с Приложением G - предоставляемые подрядчиком материалы.

Переработанные субподрядчиком материалы вносятся в "Ведомость переработки давальческих материалов" в каждом отчётном периоде.

Стороны договорились, что с момента подписания накладной на отпуск материалов на сторону и акта приёма-передачи оборудования в монтаж субподрядчик должен переработать их в течение 45 календарных дней. В срок не позднее, чем за 15 рабочих дней до даты завершения работ на объекте в полном объёме и в соответствии с рабочей документацией возвращает подрядчику неиспользованные давальческие материалы, оборудование с оформлением "Ведомости переработки давальческих материалов" и накладной на отпуск материалов, оборудования на сторону, с пометкой давальческие на склад подрядчика. Неиспользованное давальческое сырьё сдаётся на склад подрядчика с обязательным приложением сертификата качества, паспорта и акта входного контроля. В случае нарушения сроков возврата, указанных в настоящем пункте соглашения, подрядчик реализует субподрядчику неиспользованные ТМЦ по залоговой стоимости, определяемой в соответствии с настоящим пунктом. Окончательный расчёт за неиспользованные и неоплаченные "давальческие" ТМЦ, осуществляется не позднее 10 календарных дней после завершения работ на объекте.

В статье 714 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО", подав апелляционную жалобу, обязано доказать апелляционному суду тот факт, что оно не получало от ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" давальческие материалы на взысканную судом первой инстанции сумму, либо использовало их по факту, чему подтверждением являются соответствующие акты формы КС-2, в которых названы эти материалы.

Однако анализ имеющихся в деле доказательств не подтверждает обоснованности доводов апелляционной жалобы ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО".

Как указывает ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" в исковом заявлении, полученные ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" строительные материалы (давальческие) были израсходованы частично в ходе строительства, и стоимость включена в акты формы КС-2.

В материалы дела ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" представлены копии ведомостей переработки давальческих материалов (подрядчика) (т. 1 л.д. 141-150, т. 2 л.д. 1-17), исходя из которых ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" и заявило о взыскании 2 543 925 руб. 05 коп. стоимости невозвращённых давальческих материалов.

Проанализировав имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд считает, что подателем жалобы не опровергнуты выводы суда первой инстанции относительно частичного удовлетворения первоначального иска, поскольку в апелляционной жалобе отсутствуют какие-либо конкретные доводы, касающиеся вывода суда первой инстанции в указанной части, что исключает возможность их проверить апелляционным судом и дать им соответствующую правовую оценку.

Податель жалобы не доказал апелляционному суду, что вывод суда первой инстанции в обжалуемой части решения ошибочен.

Из чего следует, что ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" не воспользовалось предоставленным ему нормами АПК РФ правом на приведение убедительных аргументов против исковых требований на стадии апелляционного обжалования, чтобы подтвердить свои возражения.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что податель жалобы не доказал факта использования всех полученных материалов от подрядчика либо их возврата последнему, в частности, в сумме, взысканной с подателя жалобы судом первой инстанции (2 400 044 руб. 78 коп.).

По встречному иску.

ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" предъявило к ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" встречный иск о взыскании 8 682 240 руб. 16 коп. основного долга (8 365 976 руб. 98 коп. стоимость выполненных работ с учётом переработанных давальческих материалов + 316 263 руб. 18 коп. отложенного платежа), 1 753 997 руб. 43 коп. штрафных санкций (1 748 489 руб. 18 коп. + 5 508 руб. 25 коп.), а также 130 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя (т. 3 л.д. 108-114).

Суд первой инстанции частично удовлетворил встречные требования ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" в размере 316 263 руб. 18 коп. основного долга, 5 508 руб. 25 коп. неустойки, а также 4 008 руб. 18 коп. расходов на оплату услуг представителя исходя из того, что отказ ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" от принятия работ за февраль 2013 года по формам КС-2, КС-3 N 6 от 15.02.2013 в сумме 8 365 976 руб. 98 коп. является обоснованным.

В отношении суммы отложенного платежа суд первой инстанции удовлетворил требование ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" полностью со ссылкой на условие пункта 10.4.5. приложения В к контракту, а также на то, что ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" в указанной части не оспорил данное требование, устно признал задолженность в размере 316 263 руб. 18 коп.

В связи с удовлетворением данного требования суд первой инстанции удовлетворил и производное от него требование в части взыскания процентов в сумме 5 508 руб. 25 коп. в порядке статьи 395 ГК РФ, пункта 27.2. контракта.

ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" не выразило несогласия со взысканием с него в пользу ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" вышеназванных сумм задолженности и процентов.

Поэтому суд апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 268 АПК РФ не проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции в части удовлетворения встречных требований ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного требования ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" о взыскании задолженности в размере 8 365 976 руб. 98 коп. и основанного на этом требовании производного требования о взыскании процентов в размере 1 748 489 руб. 18 коп. и отклоняет доводы апелляционной жалобы ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

По смыслу статей 740, 746 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда работ и передача их заказчику.

Это же следует и из условий контракта.

Согласно пункту 10.1. приложения В к контракту оплата должна осуществляться только за фактически выполненный объём работ, включая все неоспоримые распоряжения на дополнительные работы, составленные подрядчиком. Счета-фактуры должны согласовываться подрядчиком только в случае их полной комплектации и соответствию закону. Некорректная и/или неполная документация, представленная субподрядчиком или претензии относительно выполненных работ даёт подрядчику право удерживать соответствующую сумму от должной оплаты.

При этом на основании пункта 10.2. приложения В к контракту оплата счёта-фактуры, предоставляемого субподрядчиком, в соответствии со сроками и условиями, указанными в настоящем контракте, производится подрядчиком в течение 45 банковских дней с момента получения оригинала счёта-фактуры, включая расчётные листы, ведомость выполненных работ, документы КС-2, КС-3, одобренные подрядчиком и только после того, как все предварительные условия, указанные в настоящем контракте, исполнены. Оплата окончательного счёта-фактуры производится согласно пункту 10.5. приложения В.

В пункте 10.5. приложения В к контракту предусмотрено, что оформление и оплата окончательного счёта-фактуры оговорено в статье 20 контракта. Предварительные условия оплаты: официальное согласование подрядчиком выполненных работ, получение окончательных данных по увеличенным/сокращённым объёмам, получение подрядчиком полной документации в соответствии с контрактом, получение окончательного счёта-фактуры субподрядчика.

Предъявляя требование о взыскании с ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" стоимости выполненных работ, ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" должно доказать фактическое выполнение работ на указанную и предъявленную к взысканию сумму.

Из пункта 6 приложения В к контракту следует, что субподрядчик обязан предоставить подрядчику три оригинала ежемесячного счёта-фактуры, включая пакет подтверждающей документации в соответствии с настоящим контрактом. Такие счета-фактуры должны быть основаны на формах КС-2, КС-3, утверждённых подрядчиком. Подрядчик в течение 25 дней с даты представления КС-2 подписывает его и скрепляет печатью или даёт мотивированный отказ в письменной форме.

В этом же пункте указано, что пакет документов, предоставляемый субподрядчиком в отчётном периоде, должен содержать: счёт-фактуру, форму КС-3, в том числе документы, предоставляемые субподрядчиком на 21 день каждого отчётного месяца подрядчику для рассмотрения и утверждения: форму КС-2, исполнительную документацию, ведомость объёмов работ с указанием фактических объёмов и фактического срока фактурирования, расчётные листы, подписанные подрядчиком/компанией/заказчиком, журнал учёта выполненных работ форма КС-6А, реестр смонтированного оборудования, ведомость переработки давальческих материалов, акт об оприходовании материальных ценностей форма М-35, подписанные акты приёмки выполненных работ по установке электрооборудования и КИП.

Таким образом, оплата работ являлась встречным обязательством по отношению к выполнению работ и передаче исполнительной документации. Учитывалась специфика электромонтажных работ, при которой отсутствие исполнительной документации не позволяет сдать ее контролирующим органам.

Договором прямо предусмотрено право ответчика по встречному иску удержать оплату до передачи исполнительной документации (статья 328 ГК РФ).

Поэтому при отсутствии доказательств ее передачи иск не мог быть удовлетворен.

Стоимость работ в сумме 8 365 976 руб. 98 коп. основывается ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" на акте о приёмке выполненных работ формы КС-2 от 15.02.2013 N 6, справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.02.2013 N 6 за отчётный период с 15.01.2013 по 15.02.2013, ведомости смонтированных материалов от 15.02.2013 N 06 (т. 5 л.д. 18-23).

Из материалов дела следует, что в письме от 04.02.2013 N 21 ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" сообщило ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" со ссылкой на окончание срока действия контракта о закрытии выполненных объёмов работ на 01.02.2013 и расторжении контракта с 01.02.2013 (т. 3 л.д. 46, т. 4 л.д. 138).

ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" просило в письме от 13.02.2013 предоставить 14.02.2013 выполненный, но не предъявленный объём работ в формах КС-2, КС-3, счёте на оплату, счёте-фактуре и исполнительной документации в связи с расторжением контракта (т. 5 л.д. 3), а в письме от 28.02.2013 указало о не предъявлении необходимой документации (т. 5 л.д. 4).

Письмом от 15.08.2013 N 278 ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" направило пакет документов (перечень смонтированных материалов, акт формы КС-2, справку формы КС-3) (т. 3 л.д. 48-49, т. 4 л.д. 140-141).

В ответ на письмо от 15.08.2013 ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" сообщило о невозможности подписания предоставленного пакета документов по причине не предъявления выполненного объёма работ, не сдачи МТР (не вовлечённых в производство работ), не предоставлении подписанного пакета исполнительной документации, указав при этом на то, что ввиду отсутствия каких-либо подтверждающих документов считает переданную в его адрес документацию необоснованной (т. 5 л.д. 5).

Аналогичный ответ был дан ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" подателю жалобы на стадии судебного разбирательства письмом от 21.10.2015 (т. 5 л.д. 10), в котором помимо прочего указано о невыполнении фактически предъявленного объёма работ.

В ответ на письмо от 28.08.2013 ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" сообщило, что у него отсутствует техническая документация, подтверждающая выполнение электромонтажных работ за период с января по февраль 2013 года, и просило в случае выполнения дополнительных работ предоставить полный пакет исполнительной документации с подписанным (двухсторонним) актом технической готовности электромонтажных работ (т. 5 л.д. 6).

19.08.2013 ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" направило ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" претензию от 16.08.2013 N 283 об оплате задолженности по актам в сумме 8 578 455 руб. 28 коп. (т. 4 л.д. 142-143).

В письме от 30.08.2013 N 304 ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" указало о предоставлении пакета исполнительных схем выполненных работ зона 17 отметки N 98, 105, 107, 117, 123, 130, 136 и предоставлении полной исполнительной 12.02.2013 лично директору Тобольского филиала ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА", которому адресовано письмо (т. 3 л.д. 51, т. 4 л.д. 147).

Содержание и сумму актов КС-2, дополнительно предъявлявшихся в адрес истца по первоначальному иску установить из переписки невозможно.

Письмом от 04.09.2015 N 311 на стадии рассмотрения судом настоящего дела ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" направило ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" акты выполненных работ, указав в приложении справку формы КС-3 от 15.02.2013 N 6, формы КС-2 от 15.02.2013 N 6, ведомость смонтированных материалов от 15.02.2013 N 06, счёт-фактуру от 15.02.2013 (т. 3 л.д. 66-75).

Анализ вышеприведённых документов с учётом условий контракта, свидетельствует о том, что ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" не подписало спорные акты формы КС-2 и справку формы КС-3 от 15.02.2013 N 6, в том числе по причине не предоставления субподрядчиком исполнительной документации, позволяющей провести проверку действительного выполнения работ со стороны истца по встречному иску.

Причины отказа в подписании акта и справки подрядчиком приведены в отзыве на встречный иск (т. 6 л.д. 89-95). Эти причины суд первой инстанции правильно признал обоснованными.

Передача ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" исполнительной документации вместе с актом формы КС-2, справкой формы КС-3 входит в обязанность ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" по условиям контракта, обозначенным выше.

Однако материалы дела свидетельствуют о неисполнении данной обязанности подателем жалобы.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору издан приказ N 1128 от 26.12.2006, которым утверждены и введены в действие Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

Согласно пункту 3 названного приказа исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определённых в проектной документации работ.

Исполнительная документация ведётся лицом, осуществляющим строительство (пункт 5 приказа).

Таким образом, исполнительная документация, которая ведётся субподрядчиком, и должна была вместе с результатом работ быть передана подрядчику, не была передана истцом по встречному иску.

Между тем, условиями контракта оплата выполненных работ субподрядчика поставлена в зависимость от исполнения им обязанности по передаче исполнительной документации подрядчику (пункт 10.5 приложения В к контракту).

По контракту заказчиком является ООО "Тобольск-Полимер", к которому впоследствии с письмом от 28.04.2014 N 127 (т. 5 л.д. 13) обратился податель жалобы с запросом о предоставлении копии исполнительной документации, подтверждающей объём выполненных работ, по рассматриваемому контракту между сторонами, со ссылкой на необходимость её представления в арбитражный суд в связи с рассмотрением иска подателя жалобы к подрядчику о взыскании задолженности за выполненные работы.

Тем самым, указанным письмом сам податель жалобы признаёт необходимость наличия исполнительной документации для целей подтверждения объёма выполненных им работ по контракту.

Направленные подателем жалобы подрядчику схемы письмом от 15.08.2013 N 278, как следует из доводов последнего в отзыве на встречный иск, входят в техническую документацию по сдаче-приёмке электромонтажных работ ОАО "Промстрой", то есть совершенно другого юридического лица.

Данные обстоятельства подтверждаются представленной в дело исполнительной документацией ОАО "Промстрой", приложенной к отзыву (том 6 листы дела 1-88).

Причем исполнение, в том числе, по перечисленным в письме схемам было сдано субподрядчиком ОАО "Промстрой" еще в 2012 году. Это же исполнение было передано заказчику также большей частью в 2012 году.

Как следует из обстоятельств дела, обе стороны, а также субподрядчик ОАО "Промстрой" на объекте выполняли самостоятельные объемы однородных работ.

Как утверждал представитель истца по встречному иску в суде первой инстанции, то обстоятельство, что в адрес подрядчика им направлялись исполнительские схемы, аналогичные схемам ОАО "Промстрой", не исключает возможность выполнения своей части работ, отраженных на этих же схемах.

Однако эти утверждения могли быть проверены только представлением соответствующих схем, из которых бы следовало, что работы, на которые претендует истец по встречному иску и работы, которые выполнены ОАО "Промстрой", не являются тождественными.

Свои схемы подателем жалобы в дело не представлены ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции.

Причем, представитель ответчика по встречному иску заявил, что письмо от 15.08.2013 исх. N 278 было получено им по электронной почте без приложения исполнительских схем. Именно поэтому в письме от 23.08.2013 года ответчик по встречному иску вновь указал, что подписанный пакет исполнительной документации не передан.

На это истец по встречному иску сообщил, что документация была передана не письмом от 15.08.2013, а ранее 12.02.2013 была вручена директору Тобольского филиала А.В. Вершинину (том 4 лист дела 147).

Между тем данное утверждение опровергается письмом ответчика по встречному иску от 13.02.2013 N 15-99, представленным самим истцом по этому иску (том 5 лист дела 3), из которого следует, что по состоянию на дату составления письма эта документация не передавалась.

Данные пояснения не опровергнуты. Достоверных доказательств передачи исполнительной документации не имеется.

Следовательно, даже если не учитывать то, что передачей исполнительной документации была обусловлена оплата работ, с учетом выполнения однородных работ несколькими подрядчиками только на основании конкретной исполнительной документации в данном случае могло быть проверено утверждение истца по встречному иску о выполнении им работ по предъявленному им акту формы КС-2.

Выполнение работ по заявленным исполнительским схемам другим подрядчиком ответчиком по встречному иску доказано.

А утверждение истца по встречному иску о выполнении своего объема аналогичных работ по этим же схемам ничем не подтверждено.

Поэтому акт формы КС-2 нельзя признать достоверным доказательством, поскольку это доказательство не прошло проверку достоверности в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле.

Недостоверность указанного доказательства подтверждается также следующими обстоятельствами:

До сдачи спорных работ, проведённых, как следует из акта формы КС-2 и справки формы КС-3 от 15.02.2013 N 6, в отчётном периоде с 15.01.2013 по 15.02.2013, подателем жалобы были сданы подрядчику работы по контракту без замечаний на общую сумму 6 325 263 руб. 74 коп. по состоянию на 15.12.2012 за отчётный период с 15.07.2012 (т. 3 л.д. 6-9, т. 4 л.д. 114-115).

Причем из переписки, представленной самим истцом по встречному иску, о которой упоминалось ранее, следует, что работы в феврале 2013 субподрядчиком уже не проводились, то есть факт выполнения работ в заявленный период не подтверждается иными документами.

Так, в своём в письме от 04.02.2013 N 21 в адрес подрядчика податель жалобы сообщил о закрытии выполненных объёмов работ и расторжении контракта с 01.02.2013 (т. 3 л.д. 46, т. 4 л.д. 138).

То есть выполнение, которое могло иметь место максимум в течение января 2013 года (с учетом праздничных дней), существенно превышает все выполнение, осуществленное за пять предшествующих месяцев выполнения работ.

За предшествующий период работы с 15.07.2012 по 15.12.2012 (пять месяцев) субподрядчиком выполнено в рамках контракта работ на общую сумму 6 325 263 руб. 74 коп., тогда как лишь за один отчётный месяц с 15.01.2013 по 15.02.2013 им выполнено работ на существенно большую сумму - 8 365 976 руб. 98 коп. с НДС (7 089 811 руб. без НДС).

Кроме того, ответчик по встречному иску представил в дело договор с заказчиком, ведомость объемов работ к нему, а также акты передачи работ от ответчика заказчику (том 6 листы дела 89-130, том 7 листы дела 19-89).

Из этих документов следует, что все сданные заказчику работы такого вида (в том числе выполненные самим ответчиком по встречному иску) существенно меньше по объему, чем те объемы, которые истец по встречному иску предъявил в акте КС-2 от 15.02.2013 года.

Так, в спорном акте КС-2 по виду работ "монтаж натриевой лампы высокого давления 250 Вт" предъявляется 98 шт.,

Между тем, ведомостью объемов работ к контракту с заказчиком указанных работ было запланировано 23 шт. а фактически сдано заказчику 19 штук.

По виду работ "монтаж натриевых ламп высокого давления 70 Вт с моментальным повторным зажиганием" по акту предъявляется 537 шт., которые якобы были выполнены истцом по встречному иску в период с 15.01.2013 по 01.02.2013 года.

Между тем, заказчику ответчиком по встречному иску за весь 2013 года (с февраля по июнь 2013 года) поэтапно было сдано данных видов работ 227 штук.

К тому же, как верно указал суд первой инстанции, объёмы работ за один и тот же период времени, указанные в акте формы КС-2 и в ведомости смонтированного оборудования к нему, значительно (более чем в три раза) отличаются (по ведомости подрядчиком смонтировано "монтаж натриевых ламп высокого давления 70 Вт с моментальным повторным зажиганием" 154 лампы, по КС-2 - 537 ламп).

То есть представленные документы составлены без опоры на фактическое выполнение, произвольно, и противоречат даже друг другу.

Таким образом, ответчиком по встречному иску доказан факт недостоверности предъявленного акта КС-2, факт невозможности приемки работ без исполнительной документации, от предоставления которой истец по встречному иску уклонился, факт обусловленности оплаты передачей исполнительной документации, которая передана не была.

Следовательно, оснований для удовлетворения иска у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости проведения судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из материалов дела не усматривается, что ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" заявляло в суде первой инстанции соответствующее ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы.

Податель жалобы в обоснование своих возражений против решения суда первой инстанции ссылается на нереализованную им возможность заявить о проведении строительной экспертизы по причине того, что суд первой инстанции отклонил его ходатайство об отложении судебного заседания в связи с поздним получением 30.11.2015 от ПАО "УРАЛМОНТАЖАВТОМАТИКА" отзыва на его встречный иск.

Суд апелляционной инстанции не учитывает данные доводы подателя жалобы в силу следующего.

Определением от 28.10.2015 арбитражный суд принял встречный иск ООО "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" и отложил судебное разбирательство на 30.11.2015.

В соответствии с частью 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, по существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" далее - Постановление N 23), ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из аудиопротокола судебного заседания от 30.11.2015 суда первой инстанции усматривается, что представитель истца заявил ходатайство о приобщении отзыва на встречный иск к материалам дела, а представитель ответчика - заявил ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления исполнительных схем (первичной исполнительной документации), в удовлетворении которого отказано.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что ходатайство о назначении судебной экспертизы подателем жалобы в суде первой инстанции не заявлялось.

Не заявлено оно и суду апелляционной инстанции.

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ, пунктов 2, 7 Постановления N 23 для назначения судебной экспертизы требуется не только ходатайство как таковое, но и соответствующие сведения, необходимые для рассмотрения судом этого ходатайства, а именно: круг вопросов, подлежащих оценке судом для целей постановки их перед экспертами для установления спорных фактических обстоятельств, наличие сведений о кандидатуре экспертной организации, экспертов, которым может быть поручено проведение экспертизы и которым могут быть заявлены отводы.

Подателем жалобы вышеуказанных сведений (информации) не представлено ни суду первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Следовательно, доказательств того, что податель жалобы действительно имел намерение реализовать процессуальное право на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы (статья 41 АПК РФ) в деле нет.

Возражения в жалобе в этой части имеют формальный характер.

Более того, при назначении судебной экспертизы должна учитываться возможность ее проведения.

Как пояснил представитель ответчика по встречному иску, объект сдан.

Как уже было сказано выше, однородные работы выполнялись несколькими субподрядчиками, а также ответчиком по встречному иску.

Данные работы сдавались в полном объеме заказчику.

Следовательно, без исполнительной документации подателя жалобы установить объем работ, выполненный именно данным лицом, невозможно, в том числе, и в случае назначения судебной экспертизы.

Относительно доводов жалобы заявителя о позднем получении отзыва на встречный иск суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Данный отзыв действительно получен подателем жалобы 30.11.2015.

Как утверждает ответчик по встречному иску, отзыв со скан-копиями приложений был направлен ответчику по электронной почте 27.11.2015 со ссылкой на пункт 2.2. приложения Д к контракту, которым предусмотрен обмен документами по электронной почте.

Однако достоверных доказательств этому в деле нет.

В то же время, податель жалобы не представил никаких контрвозражений и доказательств на отзыв и суду апелляционной инстанции.

Ходатайств о приобщении дополнительных доказательств не заявлено.

При этом сразу при подаче встречного иска представитель ответчика по нему заявил, что исполнительная документация на дополнительный объем работ ему не передавалась.

Поэтому истец по встречному иску не мог не знать, что существо возражений ответчика заключается в невозможности установить факт выполнения работ именно истцом без исполнительной документации.

Как уже было сказано выше, никаких контрдоказательств на отзыв ответчика по встречному иску суду апелляционной инстанции не представлено, несмотря на то, что времени для такого предоставления имелось достаточно.

Исходя из сказанного податель жалобы, не представив подрядчику исполнительную документацию для целей принятия работ по спорным акту и справке от 15.02.2013, не подтвердил фактическое выполнение работ по контракту в отчётном периоде с 15.01.2013 по 15.02.2013 достоверными доказательствами.

Иных доводов апелляционная жалобы по существу спора не содержит.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07 декабря 2015 года по делу N А75-6692/2015 (судья А.Х. Агеев) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1033/2016) общества с ограниченной ответственностью "ЮГРАПРОМЭНЕРГО" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова