Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2016 г. N 09АП-61298/15

г. Москва

24 марта 2016 г.

Дело N А40-163256/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МТС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2015 по делу N А40-163256/15, принятое в порядке упрощенного производства судьей Г.Н. Папелишвили (144-1370)

по заявлению ПАО "МТС"

к УФАС по МО,

третье лицо: Куколев Д.И.,

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Андросова Н.В. по доверенности от 01.12.2015 N 0267/15;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МТС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления УФАС по Московской области (далее - административный орган) от 09.07.2015 по делу об административном правонарушении N 08-28/А106-15.

Оспариваемым постановлением к обществу применена мера административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Решением суда от 09.11.2015 обществу отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено судом в порядке ч.ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей административного органа и третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, апелляционный суд полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как изложено выше, оспариваемым постановлением административного органа общество привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Диспозицией данной нормы права является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В рамках данного спора апелляционный суд в силу ст. 64, ч. 4 ст. 210 АПК РФ приходит к выводу о доказанности административным органом совершения обществом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, что подтверждается следующим.

Из материалов дела следует, что административным органом установлен факт поступления 21.01.2015 в 19 час. 01 мин. на абонентский номер +7 (985) 787-54-72, принадлежащий гражданину Куколеву Д.И., рекламного CMC-сообщения следующего содержания: "Анастасия Владимировна! Ваша бонусная карта активирована. Вам начислен welcome бонус 500 рублей. Приходите в IVAGIO обязательно используйте эти бонусы для покупки в любом из наших салонов в течение 180 дней", без предусмотренного ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Куколева И.Д., на получение указанной CMC - рекламы не представлено.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что обществом совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушена.

Срок привлечения общества к административной ответственности на дату принятия оспариваемого постановления не пропущен.

В части доводов общества, изложенных в жалобе, суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать следующее.

Относительно отсутствия решения о признании рекламы ненадлежащей.

Диспозиция ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Применительно к ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражным судом в действиях общества установлены признаки нарушения Закона о рекламе, что в свою очередь является основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Само по себе отсутствие решения, формализованного в виде отдельного документа, о признании распространяемой рекламы ненадлежащей не является основанием для удовлетворения требований общества, т.к. факт нарушения последним положений ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе установлен материалами дела.

Кроме того, отсутствие такого решения не является нарушением порядка привлечения общества к административной ответственности, установленного КоАП РФ.

Общество ссылается на нарушение положений Постановления Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее - Правила N 508).

Между тем, положения Правил N 508 не предусматривают такого порядка привлечения общества к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, как на это указывает общество. В Правилах N 508 идет речь об установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и порядка выдачи предписания о прекращении такого нарушения.

Относительно довода общества о применении положений ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 - ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

Согласно п. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Общество указывает, что положения ч.1 ст. 18 Закона о рекламе и положения п. 1 ст. 44.1 Закона о связи следует рассматривать во взаимной связи, в связи с чем, по мнению общества, обязанность по доказыванию наличия или отсутствия согласия абонента на получение рекламы не лежит на обществе.

Между тем, обществом не учтено следующее.

Применительно к ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ к административной ответственность за нарушения законодательства о рекламе может быть привлечен рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Общество привлечено к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, т.к. оно, являясь рекламораспространителем, допустило нарушение положений ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Применительно к ч. 1 ст. 14.3. КоАП РФ не подлежат выяснению обстоятельства нарушения обществом, являющимся в том числе оператором связи, положений законодательства о связи, т.к. в ч. 1 ст. 14.3. КоАП РФ говорится о нарушении рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Из содержания п. 1 ст. 44.1 Закона о связи не следует, что оператору связи (рекламораспространителю) не может быть вменено нарушение законодательства о рекламе, в случае, если реклама распространяется без согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В части довода общества, что материалами дела не подтверждено, что указанное СМС-сообщение является рекламой в смысле ст. 3 Закона о рекламе.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В рассматриваемом случае спорное СМС-сообщение состоит из 2 частей.

Во-первых, в сообщении указано: "Анастасия Владимировна! Ваша бонусная карта активирована. Вам начислен welcome бонус 500 рублей.". Во-вторых, идет текст следующего содержание "Приходите в IVAGIO обязательно используйте эти бонусы для покупки в любом из наших салонов в течение 180 дней".

Следовательно, СМС-сообщение содержит не только информацию об активации бонусной карты, но и направлено на привлечения внимания к магазину IVAGIO и продвижению его на рынке соответствующих товаров и услуг, что является очевидным, исходя из его содержания (текста СМС-сообщения).

В спорном сообщении указано не только о готовности бонусной карты и начислении бонусов на нее, но и предложено воспользоваться ими в одном из салонов IVAGIO.

Содержание СМС-сообщения "Приходите в IVAGIO обязательно используйте эти бонусы для покупки в любом из наших салонов в течение 180 дней" применительно к ст. 3 Закона о рекламе является рекламой.

Таким образом, СМС-сообщение, направленное на абонентский номер, в рассматриваемом случае является рекламой.

Апелляционный суд обращает внимание, что спорное СМС-сообщение адресовано "Анастасии Владимировне!", а направлено на абонентский номер, принадлежащий гражданину Куколеву Д.И.

При таких обстоятельствах, не подлежит выяснению факт персонализации указанного СМС-сообщения.

В части довода общества, что оно не является рекламораспространителем со ссылкой в том числе на правовую позицию, изложенную в Постановлении Верховного Суда РФ от 30.03.2015 по делу N 305-АД15-1441.

В Постановлении Верховного Суда РФ от 30.03.2015 по делу N 305-АД15-1441 сказано, что исходя из существующих договорных обязательств, положений Закона о рекламе общество не являлось рекламораспространителем, в связи с чем не могло быть привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В Постановлении Верховного Суда РФ сказано, что судом апелляционной инстанции были проанализированы условия договоров от 01.04.2012 и от 01.02.2013, в связи с чем судом был сделан правильный вывод по существу рассматриваемого спора.

Постановление Верховного Суда РФ от 30.03.2015 по делу N 305-АД15-1441 принято с учетом конкретных обстоятельств конкретного рассматриваемого дела.

Апелляционный суд, изучив имеющиеся в материалах дела документы, полагает, что в рассматриваемом случае общество является рекламораспространителем.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании заключенного между обществом и ООО "Стрим" (далее - агент) агентского договора от 01.12.2014 N D140755913.

Согласно п.2.1 данного договора общество поручает, а агент обязуется от своего имени, но за счет общества совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания Услуги Заказчикам рассылки.

Исходя из п. 1.3 договора "Услуга" - рассылка SMS-сообщений от Заказчиков рассылки Пользователям.

"Пользователь" - физическое или юридическое лицо, заключившее с обществом договор на оказание услуг связи, а также давшее предварительное и надлежащее оформленное согласие Заказчикам рассылки на направление Заказчиком рассылки рекламных и/или информационных SMS таким Пользователям.

Согласно п. 2.1.2 Договора общество поручает, а агент обязуется от своего имени, но за счет общества совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуги Заказчикам рассылки, в т.ч. заключать договоры на оказание услуг в порядке и на условиях, предусмотренных приложением N 6 к договору.

Согласно п.3.2.7 договора общество принимает на себя обязательства выделить агенту для целей выполнения поручения по указанному договору сервисный номер.

Таким образом, согласно условиям заключенного договора общество фактически передало агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров, а фактическая рассылка осуществлялось при помощи оборудования общества.

Следовательно, исходя из положений ст. 3 Закона о рекламе общество является рекламораспространителем.

Иное толкование обществом положений Закона о рекламе направлено на необоснованный уход общества от административной ответственности за выявленное правонарушение.

Фактически позиция общества сводится к тому, что оно может предоставить доступ к технической системе для распространения любой, в том числе запрещенной законом информации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2015 по делу N А40-163256/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

Д.Е. Лепихин