Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2016 г. N 09АП-6429/16

г. Москва

25 марта 2016 г.

Дело N А40-21041/15

Резолютивная часть постановления объявлена "23" марта 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" марта 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: А.Л. Фриева, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Галерея-Майкоп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2015 года,

принятое судьей Е.В. Семеновой (шифр судьи 126-154) по делу N А40-21041/15

по иску ООО "Строй-Монтаж Инжиниринг"

к ООО "Галерея-Майкоп"

третье лицо: ООО "ОлимпПлюс"

о взыскании 7 707 351 руб. 19 коп.

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: Мармер Б.Ю. - дов. от 04.08.2015

от ответчика: Нидерер И.Ю. - дов. от 12.02.2016

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности по договору подряда N 20 от 29.07.2013 г. в размере 7 707 351 руб. 19 коп.

Требования заявлены на основании ст.ст. 309, 310, 382, 740, 746 ГК РФ.

Решением суда от 10.11.2015 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Галерея-Майкоп" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строй-Монтаж Инжиниринг" задолженность в размере 7 707 351 руб. 19 коп., а также госпошлина в размере 61 357 руб.

ООО "Галерея-Майкоп", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том что ответчик (заказчик) согласовал третьему лицу (подрядчику) прокладку сетей ИТО не в соответствии с проектной документацией.

Также заявитель жалобы указывает на то, что договор цессии, на котором истец основывает свои требования к ответчику, является ничтожным.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 29 июля 2013 года между ООО "Галерея-Майкоп" и ООО "Строй-Монтаж Инжиниринг" (ИНН 7722603554) был заключен договор подряда N 20.

В соответствии с данным договором ООО "Строй-Монтаж Инжиниринг" обязалось по заданию Заказчика выполнить работы по устройству сетей энергоснабжения, канализации, водопровода, ливневой канализации, теплоснабжения на объекте "Гостиничный комплекс категории 4 звезды на 150 номеров по адресу Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, Имеретинская низменность, улица Цимлянская, 2.

21 января 2014 года было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 29 июля 2013 года N 20, в соответствии с которым Подрядчик обязался выполнить работы по прокладке кабеля на указанном объекте.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, работы, предусмотренные договором подряда и дополнительным соглашением, были выполнены в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2 от 30 декабря 2013 года N 1, от 30 декабря 2013 года N 2, от 30 декабря 2013 года N 3, от 30 декабря 2013 года N 4, от 31 января 2014 года N 5, от 31 июля 2013 года N1.

Стоимость выполненных работ по договору подряда составила 69 182 055,98 рублей, по дополнительному соглашению - 2 652 734,40 рублей.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 2.2. договора подряда оплата выполненных работ должна была быть произведена тремя платежами в следующем порядке: первый платеж - аванс в размере 48 427 439,19 рублей; второй платеж - текущий, в размере 10 377 308,40 рублей, в сентябре 2013 года; третий платеж, в размере 10 377 308,40 рублей - по окончании работ.

Работы, выполненные по дополнительному соглашению, должны были быть оплачены в течение пяти дней после подписания сторонами акта выполненных работ.

В оплату выполненных работ, предусмотренных договором подряда от 29 июля 2013 года N 20, ответчик тремя платежами перечислил 64 127 439,19 рублей.

Оплата выполненных работ по дополнительному соглашению от 21 января 2014 года N 1 ответчиком не производилась.

Задолженность ответчика по оплате выполненных работ по договору подряда от 29 июля 2013 года N 20 составляет 5 054 616,79 рублей, по дополнительному соглашению от 21 января 2014 года N 1 - 2 652 734,40 рублей, всего 7 707 351,19 рублей.

24 сентября 2014 года ответчику была направлена претензия с требованием о погашении задолженности, которая оставлена им без ответа и удовлетворения.

Ответчик, в обоснование возражений на исковые требований, ссылался на обнаружение скрытых недостатков выполненных работ.

Указанные доводы ответчика правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные ввиду следующего.

Как указал ответчик, обнаруженные скрытые недостатки работ, выразившихся, по его мнению, в прокладке инженерных сетей в месте, не соответствующем проектной документации и в силу ст. 723 ГК РФ дают ему, как заказчику, право по своему выбору требовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В этой связи ответчик, основывающий свои возражения на ст. 723 ГК РФ, для применения указанной нормы должен доказать: (1) факт наличия недостатков, (2) цену устранения недостатков для целей соразмерного уменьшения цены работ, (3) факт несения расходов на устранение недостатков, (4) размер расходов на устранение недостатков.

Однако, как правильно указал суд в решении, ответчик таких доказательств не предоставил.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, однако такая экспертиза не проводилась.

Как правильно указал суд в решении, ответчиком не доказан факт наличия недостатков, поскольку предоставленное техническое заключение ООО "А-Сервис" не является экспертным заключением, кроме того: имеющиеся в данном заключении материалы и фотографические снимки невозможно соотнести с координатами на местности, т.е. местом выполнения работ; имеющиеся в данном заключении материалы невозможно соотнести с проектной и исполнительной документацией, ссылки на проектную и исполнительную документацию отсутствуют в заключении; в заключении имеется графика под названием "проектно-исполнительная документация", однако по данному проекту такая документация не разрабатывалась. До начала работ имелась проектная документация и в процессе выполнения работ была разработана исполнительная документация.

Стороны в процессе выполнения работ по согласованию вправе отступать от проектной документации, что отражается в исполнительной документации.

Однако же ссылок на исполнительную документацию в техническом заключении не содержится; из технического заключения не представляется возможным установить количественные отрезки инженерных сетей, проложенных, по мнению ответчика, не в том месте ни в метрах, ни в процентном соотношении ко всему объему проложенных инженерных сетей; поскольку из технического заключения невозможно установить объем инженерных сетей, проложенных, по мнению ответчика, не в том месте, размер расходов на перекладку сетей также невозможно установить из данного заключения;

Ответчиком не представлены доказательства размеров расходов, которые необходимо понести для устранения недостатков, которые, по мнению ответчика, имеют место. В этой связи ответчик не имеет возможности обосновать уменьшение цены работ, соответственно, требовать такого уменьшения.

Ответчиком не представлены доказательства несения им расходов на устранение недостатков и размер таких расходов, которые, по мнению ответчика, имеют место.

Как правильно указа суд в решении, в связи с отсутствием доказательств тех обстоятельств, на которые ответчик ссылается в своих возражениях, данные возражения являются голословными и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Наличие недостатков выполненных работ не наделяет заказчика правом отказаться от оплаты принятых работ ни в соответствии со ст. 723 ГК РФ, ни в соответствии со ст. 328 ГК РФ.

Ответчиком не доказан факт наличия недостатка выполненных работ, однако даже при наличии таких доказательств ответчик бы не имел права требовать отказа в исковых требованиях по оплате выполненных работ по этим основаниям, поскольку нормы ст. 723 ГК РФ не наделяют заказчика правом отказаться от оплаты выполненных работ, а лишь предоставляют право на предъявление встречных требований, которые ответчиком до настоящего момента не заявлялись.

Также ответчик ссылался на ст. 328 ГК РФ, согласно которой, если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Обязательства по оплате заказчиком выполненных подрядчиком работ и обязательства подрядчика по устранению недостатков выполненной работы не являются встречными применительно к ст. 328 ГК РФ, поскольку данная норма указывает на непредоставление обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства.

Обязательства подрядчика по устранению недостатков выполненной работы вытекают из основного обязательства по выполнению работ, которые полностью выполнены подрядчиком и приняты ответчиком. Поскольку спорным договором окончательная оплата выполненной работы не обусловлена гарантийными обязательствами подрядчика, то обязательства по оплате работ и обязательства по устранению недостатков выполненной работы не являются встречными. В этой связи ссылка ответчика на ст. 328 ГК РФ правомерно признана судом первой инстанции необоснованной.

Кроме того, для применения нормы ст. 328 ГК РФ ответчик также должен доказать факт наличия недостатков, а также размер расходов по устранению таких недостатков, поскольку согласно ст. 328 ГК РФ сторона вправе приостановить или отказаться не полностью, а только в части, соответствующей непредоставленному исполнению, т.е. данная норма предполагает наличие доказательств размера обязательств.

Однако ответчиком таких доказательств не предоставлено, в связи с чем, ссылка ответчика на ст. 328 ГК РФ безосновательна в связи с недоказанностью им обстоятельств, на которые он ссылается.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, часть спорных инженерных сетей была проложена истцом с отступлением от проекта по указанию ответчика. Фактическое место прокладки сетей было отражено в исполнительной документации, которая была передана ответчику и принята им без замечаний.

Ответчик в своих возражениях ссылался на тот факт, что часть инженерных сетей (сети водоснабжения, фекальной и ливневой канализации) была проложена истцом в месте, не соответствующем проектной документации с отклонением от 4 до 25 метров. При этом ответчик относит данные обстоятельства к недостаткам выполненной работы.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, данные обстоятельства не соответствуют действительности в связи со следующим.

В процессе выполнения истцом работ по прокладке инженерных сетей выяснилась неготовность строительной площадки к проведению работ ввиду нахождения на ней временных зданий и сооружений генерального подрядчика по строительству гостиницы, а также складирования им материалов. Все это препятствовало осуществлению истцом работ. Данные обстоятельства подтверждаются фотографиями, представленными в материалы дела.

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям.

Поскольку строительство гостиницы, являющейся олимпийским объектом, велось ускоренными темпами, а также с учетом того, что генеральный подрядчик не мог оперативно очистить площадку для прокладки инженерных сетей, ответчик, соблюдая требования ст. 747 ГК РФ, дал указание истцу осуществить прокладку сетей в ином месте, позволяющем их прокладку, по согласованным точкам входа.

При этом ответчик, в свою очередь, производил согласование прокладки сетей в ином месте с ГК "Олимпстрой", что подтверждается в частности письмами ответчика исх. N 148 от 23.10.2013 г., N 149 от 23.10.2013 г. Это, как правильно указал суд в решении, безусловно, свидетельствует о том, что ответчик знал о прокладке сетей с отступлением от проекта, но возражений истцу не заявлял.

Согласно п. 3 ст. 748 ГК РФ подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В связи с этим истцом указание ответчика о прокладке сетей с отступлением от проекта было выполнено, фактическое местоположение сетей было отражено истцом на исполнительной документации.

Данная исполнительная документация была передана ответчику и принята им без замечаний, что подтверждается самой исполнительной документацией с отметками ответчика о ее принятии.

Как правильно указал суд в решении, факт принятия ответчиком исполнительной документации без замечаний, с отраженным в ней отступлением от проекта, свидетельствует о том, что в настоящее время ответчик не вправе ссылаться на указанные обстоятельства, как на недостатки выполненной работы, поскольку в силу нормы п. 2 ст. 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Доказательств того, что ответчик заявлял истцу о недопустимости прокладки сетей в месте, не соответствующем проекту, в материалы дела не представлены, напротив, истец предоставил доказательства того, что отступление от проекта было согласовано сторонами при осуществлении строительства.

Дополнительными обстоятельствами, доказывающими факт согласования сторонами отступления от проекта, являются те обстоятельства, что при обследовании ООО "А-Сервис" территории без применения каких-либо технических средств обнаружения сетей под землей, было осуществлено шурфирование исключительно в двух точках, при этом сразу были обнаружены спорные сети. Это, как правильно указал суд в решении, свидетельствует о том, что специалисты при шурфировании знали, где делать шурфы, в противном случае, чтобы найти под землей две точки начала и конца сетей потребовалось бы значительное количество шурфов. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ответчик знал из исполнительной документации о прокладке сетей с отступлением от проекта, но возражений истцу не заявлял.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что согласованное сторонами отступление от проекта не может являться недостатком выполненной работы. Именно поэтому при подписании акта фиксации недостатков и дефектов работ от 11.06.2015 г., на который ответчик ссылается в обоснование своих возражений, представителем истца было указано о готовности перекладки сетей при условии полного погашения задолженности и дополнительной оплаты производимых работ. Дополнительно указано на существование реальной схемы сетей в исполнительной документации.

19 января 2015 года в соответствии с договором цессии N 01/2015 право требования задолженности было передано ООО "Строй-Монтаж Инжиниринг" (ИНН 7723863192), о чем ответчик был письменно уведомлен 29 января 2015 года.

Перемена лиц в обязательстве регулируется главой 24 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 382 Кодекса право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием договора уступки права требования является обязательство, на основании которого возникло право первоначального кредитора к должнику. Поскольку объем прав первоначального кредитора определяется договором между ним и должником, договор цессии должен содержать ссылку на договор, послуживший основанием возникновения обязательства, права по которому переходят к новому кредитору.

Статьей 384 Кодекса установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Следовательно, новый кредитор при отсутствии в договоре уступки требования специальных оговорок приобретает те же права, какие имел уступивший это право прежний кредитор.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая, что на момент рассмотрения спора ответчиком не представлены доказательства оплаты задолженности по Договору, задолженность подтверждена истцом документально, суд первой инстанции правомерно посчитал требование заявленным обоснованно и подлежащим удовлетворению в заявленном размере 7 707 351 руб. 19 коп. в соответствии со ст.ст. 307, 309 ГК РФ.

Довод жалобы о том, что договор цессии, на котором истец основывает свои требования к ответчику, является ничтожным, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

То обстоятельство, что оплата уступленного права произведена истцом не в полном объеме и не в соответствии со сроками, указанными в договоре цессии, на что ссылается заявитель жалобы, не свидетельствует о ничтожности договора.

Из условий договора цессии не усматривается намерение сторон на безвозмездную передачу права (требования).

Ссылка заявителя жалобы на то, что сделка цессии должна была совершаться с соблюдением ст.ст. 45, 46 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Сделки, заключенные с нарушением положений указанных норм закона, являются оспоримыми. Между тем, доказательств признания спорного договора цессии недействительным в установленном законом порядке заявителем жалобы не представлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Галерея-Майкоп" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2015 года по делу N А40-21041/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Галерея-Майкоп" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.Л. Фриев Е.В. Бодрова