Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2016 г. N 15АП-14171/15

город Ростов-на-Дону

27 марта 2016 г.

дело N А32-9832/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Авдониной О.Г., Ломидзе О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: конкурсного управляющего Астанина Н.С. на основании определения Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2013 по делу N А40-51331/2012,

от ответчика: представителя Соломоновой Л.С. по доверенности N 5 от 01.01.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

непубличного акционерного общества "Красная поляна"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 июня 2015 года по делу N А32-9832/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "Транспорт и строительство коммуникаций"

к ответчику непубличному акционерному обществу "Красная поляна"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой"

о взыскании задолженности, процентов,

принятое в составе судьи Мигулиной Д.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Транспорт и строительство коммуникаций" (далее - ООО "ТиСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к непубличному акционерному обществу "Красная поляна" (далее - НАО "Красная поляна", ответчик) о взыскании 9 329 902 руб.

45 коп. задолженности по договору подряда N 301/10-ТР от 01.07.2010 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.10.2010), 1 267 894 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 337 руб. 71 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что 10.07.2010 между ООО "ТиСК", НАО "Красная поляна" и ЗАО "НББ-Девелопмент" был заключен договор подряда N 301/10-ТР, в рамках которого истец выполнил ряд работ, отражённых в актах КС-2 NN 1-5. Ответчик подписал акты КС-2 NN 1-3, стоимость данных работ была полностью погашена за счёт ранее полученных истцом авансовых платежей. Акты КС-2 NN 4, 5 ответчик не подписал, хотя фактически указанные в них работы были приняты НАО "Красная поляна". В связи с этим, спорные работы подлежат оплате.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015 исковые требования были удовлетворены в полном объёме. С НАО "Красная поляна" в пользу ООО "ТиСК" было взыскано 9 329 902 руб. 45 коп. задолженности по договору подряда, 1 267 894 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 31.10.2012 по 23.06.2014, 5 337 руб. 71 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. С НАО "Красная поляна" в пользу ООО "ТиСК" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму взыскания 10 603 135 руб. 02 коп. с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения по ставке рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения решения суда или его части.

С НАО "Красная поляна" в доход федерального бюджета взыскано 70 651 руб. государственной пошлины по иску.

Суд первой инстанции, ссылаясь на выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы, пришёл к выводу о том, что работы, отражённые в акте КС-2 N 4 были предусмотрены договором, выполнены истцом, в связи с чем подлежат оплате ответчиком. Работы, отражённые в акте КС-2 N 5, являются дополнительными работами, вместе с тем, представленными в материалы дела актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителем ответчика, подтверждается факт одобрения НАО "Красная поляна" выполнения данных работ. Заключением экспертизы подтверждено, что спорные работы не выполнялись третьими лицами, как на это указывал ответчик. Суд первой инстанции также учёл определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2013 по делу N А40-51331/2012, которым были отклонены требования НАО "Красная поляна" о включении в реестр кредиторов ООО "ТиСК" на сумму неотработанных авансовых платежей, произведённых в рамках спорного договора подряда.

С принятым судебным актом не согласилось НАО "Красная поляна", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- суд не учёл, что истцом не был соблюден установленный договором и законом порядок согласования выполнения дополнительных работ;

- суд не учёл, что включение дополнительных работ в акт приёмки работ, подписанный заказчиком, может означать только факт выполнения работ, но не факт согласования заказчиком выполнения дополнительных работ;

- суд не учёл, что судебный эксперт не смог дать однозначный ответ на вопрос о том, входят ли работы, отражённые в акте КС-2 N 4 в перечень работ, подлежавших выполнению по договору подряда;

- суд не учёл, что договор подряда был расторгнут 24.03.2011;

- в рамках судебного дела N А40-51331/2012 судом рассматривался вопрос отработки аванса ООО "ТиСК", а также вопрос о приёмке НАО "Красная поляна" исполнительной документации, вопрос о выполнении ООО "ТиСК" дополнительных работ в рамках данного дела не рассматривался.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенных в отзывах на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Разрешение вопроса о назначении по делу судебной экспертизы представитель оставил на усмотрение суда.

Представитель истца пояснила, что в настоящее время ответчик не располагает проектной документацией на объект строительства, однако просила удовлетворить ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы надлежит отклонить, а апелляционную жалобу надлежит частично удовлетворить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.07.2010 между истцом (заказчик), ответчиком (подрядчик) и ЗАО "НББ-Девелопмент" (технический заказчик) был заключен договор подряда N 301/10-ТР, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик (истец) обязуется в установленный срок в пределах договорной цены выполнить работы по устройству вертикальной планировки и котлована на территории объекта - олимпийский объект федерального значения "комплекс трамплинов К-125, К-95, вместимостью 15 тысяч зрителей (проектные и изыскательские работы, строительство)".

Стоимость работ по договору определена в размере 50 145 623 руб.

09 коп. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора подрядчик обязался выполнить работы в срок до 26.11.2010.

Дополнительным соглашение N 1 от 21.10.2010 стороны увеличили стоимость подрядных работ до 50 319 277 руб. 71 коп.

Ответчик произвел предварительную оплату истцу в размере 10 851 409 руб.

48 коп.

Письмом N 361 от 23.03.2014, полученным ООО "ТиСК" 24.03.2011, НАО "Красная поляна" заявило о расторжении договора подряда, мотивировав это тем, что подрядчик допустил просрочку выполнения работ. Также заказчик просил возвратить ему неотработанный аванс.

В рамках настоящего дела ООО "ТиСК" заявляет не только об отсутствии у него неотработанного аванса, но и о наличии у заказчика задолженности по выполненным работам.

Истец указывает, что он передал ответчику результаты работ по следующим актам КС-2 и справкам о стоимость выполненных работ КС-3:

- по акту КС-2 N 1 от 25.11.2010 на сумму 3 914 765 руб. 44 коп. (КС-3 N 1 от 25.11.2010),

- по акту КС-2 N 2 от 29.12.2010 на сумму 1 607 663 руб. 85 коп. (КС-3 N 2 от 29.12.2010),

- по акту КС-2 N 3 от 25.03.2011 на сумму 1 862 267 руб. 82 коп. (КС-3 N 3 от 25.03.2011).

Указанные акты КС-2 N N 1, 2, 3 на общую сумму 7 384 697 руб. 11 коп. подписаны со стороны НАО "Красная поляна", работы приняты ответчиком без возражений по объёму и качеству.

Также для предъявления к оплате истцом заявлен объем работ, указанный:

- в акте КС-2 N 4 от 31.05.2012 на сумму 982 742 руб. 74 коп.

- в акте КС-2 N 5 от 31.05.2012 на сумму 11 813 872 руб. 08 коп.

Указанные акты были переданы истцом ответчику 21.08.2012 с сопроводительным письмом N 77/12-ТиСК от 17.08.2012.

Ответчик указанные акты не подписал, работы не принял, мотивируя отказ тем, что 23.03.2011 в одностороннем порядке отказался от исполнения спорного договора подряда, выполнение работ по актам КС-2 N N 4, 5 договором подряда не предусмотрено (работы являются дополнительными и несогласованными с заказчиком), указанный в актах объем работ был выполнен другим подрядчиком - ООО "ТрансКомСтрой" (договор подряда N 93 от 20.01.2011).

ООО "ТиСК", в свою очередь, утверждает о том, что все работы, указанные в актах КС-2 N N 4 и 5 выполнялись им самостоятельно, работы, отражённые в акте КС-2 N 4 от 31.05.2012 не являются дополнительными работами, т.к. их выполнение предусматривалось проектной документацией, работы, отражённые в акте КС-2 N 5 от 31.05.2012 являются дополнительными работами, однако о необходимости их выполнения заказчик ставился в известность, результаты работ были приняты заказчиком, имеют для последнего потребительскую ценность, в связи с чем подлежат оплате со стороны НАО "Красная поляна".

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Кодекса установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

На основании части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции для дачи дополнительных пояснений по представленному в материалы дела заключению судебной экспертизы N 27/16.1 от 16.03.2015 вызывался эксперт Аванесян Е.Г., который на поставленные судом вопросы пояснил, что при исследовании пяти актов КС-2 им было установлено, что работы, отражённые в акте N 5 являются дополнительными работами, а работы, отражённые в акте N 4, скорее всего, были выполнены в рамках договора подряда N 301/10-ТР от 01.07.2010, однако более точных пояснений эксперт дать не смог, указав на то, что ему не предоставлялась первичной документации об объёмах выполненных работ, отражённых в данном акте.

Эксперт пояснил, что фактическое выполнение работ, отражённых в акте N 5, подтверждается представленной в материалы дела первичной документацией: актами скрытых работ, исполнительными съёмками, подписанными, в том числе представителями ответчика либо технического заказчиками.

Эксперт указал, что при дополнительном изучении по запросу суда апелляционной инстанции документации, касающейся выполнения истцом подрядных работ, им не был установлен факт "задвоения" между собой объёмов работ, указанных в актах КС-2 N N 1-5.

С учётом дополнительных пояснений эксперта, представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт КС-2 N 4 от 31.05.2012 содержал в себе как указание на выполнение истцом работ, изначально предусмотренных условиями договора, так и дополнительных работ, по следующим обстоятельствам.

Из содержания акта КС-2 N 4 от 31.05.2012 следует, что при его составлении в акт включены следующие работы:

- устройство полок одноковшовым экскаватором на поперечных уклонах более 8 градусов при продольном уклоне более 15 градусов с укладкой грунта в отвал, группа грунта 3 в общем количестве 6 521 куб.м. стоимостью 535 960 руб.

99 коп. (без НДС);

- перевозка грунта автомобилями-самосвалами грузоподъёмностью 10 т на расстояние 5 км. в общем объёме 7 109 т стоимостью 296 871 руб. 84 коп. (без НДС).

Общая цена работ по акту КС-2 N 4 составляет 982 742 руб. 74 коп. с учётом НДС.

Из содержания приложения к договору подряда "Распределение договорной цены и график объёмов финансирования" следует, что стороны договора согласовали выполнение ООО "ТиСК", в том числе работ:

- по устройству полок одноковшовым экскаватором на поперечных уклонах более 8 градусов при продольном уклоне более 15 градусов с укладкой грунта в отвал, группа грунта 3 в общем количестве 6 230 куб.м., общей стоимостью 512 043 руб. 70 коп.;

- по перевозке грунта автомобилями-самосвалами грузоподъёмностью 10 т. на расстояние 5 км. в общем объёме 206 136 т., общей стоимостью 8 608 239 руб.

36 коп. (без НДС).

Из содержания актов КС-2 N N 1, 2, 3, работы по которым приняты ответчиком без замечаний, следует, что истцом выполнены, в том числе работы:

- по устройству полок одноковшовым экскаватором на поперечных уклонах более 8 градусов при продольном уклоне более 15 градусов с укладкой грунта в отвал, группа грунта 3 в общем количестве 1 397 куб.м.;

- по перевозке грунта автомобилями-самосвалами грузоподъёмностью 10 т. на расстояние 5 км. в общем объёме 26 820,26 т.

Таким образом, отражённые в акте КС-2 N 4 работы по устройству площадок в объёме 6 521 куб.м. на 1 688 куб.м. превышали договорные объёмы по данному виду работ (6 230 куб.м. по договору - 1 397 куб.м. по актам NN 1-3 - 6 521 куб.м. по акту N 4).

Объёмы работ по перевозке грунта, отражённые в акте N 4 не превышали договорного объёма, следовательно, не могут быть расценены в качестве дополнительных работ (206 136 т. по договору - 26 820,26 т. по актам NN 1-3 - 7 109 т. по акту N 4 = 170 206,74 т.).

С учётом того, что акт КС-2 N 4 от 31.05.2012 не был подписан со стороны заказчика, то возможность взыскания стоимости отражённых в нём работ ставится в зависимость от представления подрядчиком первичной документации, фиксирующей факт и объём выполнения конкретного вида работ.

По требованию суд апелляционной инстанции истцом в материалы дела были представлены акт освидетельствования скрытых работ N 76 от 31.03.2011, в котором зафиксирован факт вывоза грунта автосамосвалами на расстояние до 5 км. в объёме 1 060 куб.м. и сводная ведомость по вывозу грунта в январе и феврале 2011 года, согласно которой за указанный период истец вывез грунт автосамосвалами на расстояние до 5 км. в общем объёме 7 109 т.; акт освидетельствования скрытых работ N 84 от 08.10.2010 на выполнение работ по планировке грунта 192 куб.м. под площадку арматурного цеха и место складирования арматуры.

Истцом также представлены иные акты скрытых работ, однако сам истец поясняет, что данные акты относятся к работам, указанным в актах КС-2 N N 1-3 (т. 10 л.д. 18-29 - к акту N 1, л.д. 30-36 - к акту N 2, л.д. 37-97 - к акту N 3, л.д. 98-100 к акту N 4).

Изучив представленные документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из всех работ, отражённых в акте КС-2 N 4 от 31.05.2012 подтверждёнными являются только работы по перевозке грунта автомобилями-самосвалами грузоподъёмностью 10 т на расстояние 5 км. в общем объёме 7 109 т.

В данной части суд апелляционной инстанции руководствуется содержанием не оспоренной ответчиком сводной ведомости по вывозу грунта в январе и феврале 2011 года. Данный документ подписан представителями истца и ЗАО "НББ-Девелопмент" (инженером технадзора Закиренко А.А.).

Как указывалось ранее, в спорных правоотношениях ЗАО "НББ-Девелопмент" выполняло функцию технического заказчика, на которого в силу положений договора подряда N 301/10-ТР от 01.07.2010 возлагались следующие обязанности:

- осуществлять контроль за соответствием объёма, стоимости и качества работ, выполняемых подрядчиком, условиям утверждённой рабочей документации, условиям договора (пункт 8.6 договора);

- в течении 3-х рабочих дней после получения от подрядчика документации, подтверждающей выполнение работ, проверить, подписать и передать её подрядчику для комплектации документов заказчику на оплату либо дать мотивированный отказ от приёмки работ (пункт 13.4 договора).

Из выше приведённых условий договора следует, что фактически в спорных правоотношениях технический заказчик выступал в интересах НАО "Красная поляна", именно на нём лежала обязанность фиксировать объёмы работ, выполняемые подрядчиком, проверять их качество, осуществлять их фактическую приёмку.

Таким образом, подписание представителем технического заказчика сводной ведомости по вывозу грунта в январе и феврале 2011 года является достаточным доказательством выполнения истцом работ по вывозу грунта автосамосвалами на расстояние до 5 км. в общем объёме 7 109 т. Ответчик подлинность сводной ведомости не оспорил, о фальсификации документа не заявил, в связи с чем у суда отсутствуют основания не принимать данный документа в качестве надлежащего и достоверного доказательства по делу.

Доказательства фактического выполнения работ по устройству полок одноковшовым экскаватором на поперечных уклонах более 8 градусов при продольном уклоне более 15 градусов с укладкой грунта в отвал, группа грунта 3, в общем количестве 1 397 куб.м., отражённых в акте КС-2 N 4, и принятия данных работ техническим заказчиком либо непосредственно НАО "Красная поляна", истец в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец доказал факт выполнения работ, предусмотренных договором подряда, по перевозке грунта в объёме 7 109 т., в связи с этим, данные работы были правомерно отражены ООО "ТиСК" в акте КС-2 N 4 от 31.05.2012 и подлежали оплате со стороны ответчика в сумме 350 308 руб. 77 коп. с НДС (296 871 руб.

84 коп. без НДС). Доказательства наличия оснований для освобождения заказчика от оплаты данных работ НАО "Красная поляна" в материалы дела не представило. Составление истцом акта выполненных работ после заявления ответчиком отказа от исполнения договора значения не имеет, т.к. НАО "Красная поляна" не представило доказательства того, что данные работы выполнялись после 24.02.2012.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что НАО "Красная поляна" было обязано оплатить ООО "ТиСК" стоимость работ, отражённых в акте КС-2 N 5 от 31.05.2012 на общую сумму 11 813 872 руб.

08 коп., по следующим обстоятельствам.

Между сторонами отсутствует спор о том, что все работы, указанные в акте КС-2 N 5 являются дополнительными.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший названные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 16.1 договора подрядчик обязан письменно предупредить заказчика в течение 3-х календарных дней с момента обнаружения и приостановить выполнение работ до получения от заказчика указаний о необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором.

О необходимости проведения дополнительных работ в период исполнения договора подряда истец уведомил ответчика письмом N 0204/-4Т от 04.02.2011 (принято последним 10.02.2011). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что НАО "Красная поляна" давало ООО "ТиСК" какие-либо указания по поводу выполнения дополнительных работ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что НАО "Красная поляна" одобрило выполнение спорных работ в последующем путём их принятия.

Согласно пункту 10 информационного письма N 51 от 24.01.2000 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Из толкования данного разъяснения следует, что когда в акте указываются как согласованные договором работы, так и дополнительные работы, о выполнении которых подрядчик не ставил в известность заказчика, последний обязан подписать акт в любом случае, при этом такое подписание не может свидетельствовать об одобрении выполнения подрядчиком дополнительных работ. Однако в том случае, когда в акте приёмки работ указаны исключительно дополнительные работы, заказчик обязан отказаться от подписания данного акта, в противном случае надлежит констатировать факт, что заказчик принял результаты дополнительных работ и, тем самым, одобрил их выполнение.

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ, отражённых в акте КС-2 N 5, истец в материалы дела представил акты освидетельствования скрытых работ и исполнительскую документацию (т. 2 л.д. 53-188), при этом вся документация подписана либо представителями НАО "Красная поляна", либо представителями технического заказчика - ЗАО "НББ-Девелопмент", который непосредственно был обязан осуществлять контроль за выполнением подрядчиком согласованных работ, за объёмом и качеством работ. С учётом изложенного, принимая во внимание факт информирования подрядчика заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, суд апелляционной инстанции полагает, что подписание выше указанной документации свидетельствует о фактическом принятии заказчиком результатов выполненных истцом дополнительных работ.

При вынесении постановления суд апелляционной инстанции также учитывает недобросовестное процессуальное поведение НАО "Красная поляна".

Так в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции НАО "Красная поляна" не отрицало факт выполнения работ, указанных в акте КС-2 N 5 от 31.05.2012, однако заявляло о том, что все работы были выполнены не ООО "ТиСК", а иным подрядчиком - ООО "ТрансКомСтрой" в рамках договора подряда N 93 от 20.01.2011.

В целях проверки доводов ответчика суд первой инстанции назначал проведение по делу судебной экспертизы.

Согласно заключению судебной экспертизы N 27/16.1 от 16.03.2015, а также пояснениям, данным экспертом Аванесяном Е.Г. в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, объём выполненных ООО "ТиСК" дополнительных работ, отражённых в акте о приёмки выполненных работ КС-2 N 5 от 31.05.2012, не входит в объём работ, предусмотренных договором подряда N 301/10-ТР от 01.07.2010 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.10.2010. Вместе с тем, виды и объем выполненных ООО "ТиСК" дополнительных работ, предполагаемые дополнительным соглашением N 2 от 30.04.2012 к договору подряда N 301/10-ТР от 01.07.2010 и отраженные в неподписанном заказчиком и техническим заказчиком акте о приемке выполненных работ КС-2 N 5 от 31.05.2012, в полном объеме соответствуют данным, представленных в арбитражном деле актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных схем подрядчика.

Эксперт пришёл к выводам о том, что объём дополнительных работ, выполненный ООО "ТиСК" и отражённый в акте о приемке выполненных работ КС-2 N 5 от 31.05.2012, не входит в объём работ, выполненных ООО "ТрансКомСтрой" в рамках исполнения обязательств по договору генерального подряда N 93 от 20.01.2011.

После этого, НАО "Красная поляна" свою процессуальную позицию изменило и начало утверждать о том, что дополнительные работы им не согласовывались и не принимались. Однако как указывалось ранее, данное утверждение опровергается подписанной со стороны заказчика и технического заказчика документацией о приёмке выполненных работ.

Из содержания локальной сметы N 1 на выполнение дополнительных работ следует, что при определении стоимости данных работ истец использовал средние нормативные расценки на аналогичные виды работ (показатели ТЕР и СЦМ), что является обоснованным при отсутствии между сторонами соглашения о стоимости данных работ. Представителями ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции не заявлено о неправильности либо необоснованности применения истцом выше указанных расценок, стоимость дополнительных работ ответчиком не оспорена.

Принимая во внимание данные обстоятельства, дополнительно представленные истцом документы, пояснения эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии необходимости и целесообразности проведения по делу судебной экспертизы.

НАО "Красная поляна" не опровергает выводы, изложенные в первичном заключении судебного эксперта, факт выполнения части работ, отражённых в акте КС-2 N 4, и всех работ, отражённых в акте КС-2 N 5, подтверждён первичной отчётной документацией, подписанной со стороны НАО "Красная поляна" либо технического заказчика, что является достаточным доказательством как для констатации факта принятия работ, согласованных по условиям договора подряда, так и для констатации одобрения заказчиком и фактического принятия им дополнительных работ, заявленных подрядчиком. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что спорные работы являлись скрытыми, в настоящее время объект завершён строительством и сдан в эксплуатацию, что, с одной стороны, свидетельствует о наличии у НАО "Красная поляна" потребительской ценности результатов выполненных работ, с другой стороны, о наличии объективных препятствий для проведения органолептического экспертного исследования в отношении данных работ.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт выполнения ООО "ТиСК" и принятия НАО "Красная поляна" подрядных работ на общую сумму 19 547 877 руб. 96 коп. (по акту N 1 на сумму 3 914 765 руб. 44 коп. + по акту N 2 на сумму 1 607 663 руб. 85 коп. + по акту N 3 на сумму 1 862 267 руб. 82 коп. + по акту N 4 на сумму 350 308 руб. 77 коп. + по акту N 5 на сумму 11 813 872 руб. 08 коп.), с учётом внесённой ответчиком оплаты в размере 10 851 409 руб. 48 коп., сумма задолженности НАО "Красная поляна" составляет 8 697 468 руб. 48 коп.

Из содержания уточнённого иска, а также пояснений, данных истцом в ходе рассмотрения дела в суд апелляционной инстанции, следует, что ООО "ТиСК" также было заявлено требование о взыскании с НАО "Красная поляна" процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 31.10.2012 по 23.06.2014 в размере 1 267 895 руб. 86 коп., рассчитанных по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из ставки банковского рефинансирования 8,25% годовых.

Согласно письму ООО "ТиСК" N 77/12-ТиСК от 12.08.2012 акты КС-2 NN 4 и 5 от 31.05.2012 были переданы заказчику 21.08.2012.

С учётом положений договора о порядке принятия работ и положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации НАО "Красная поляна" было обязано принять и оплатить результаты работ в течении 10 дней с момента получения соответствующих актов.

ООО "ТиСК" заявлено требование о взыскании процентов за период с 31.10.2012, что является его правом, как лица, формирующего предмет исковых требований.

За заявленный период размер процентов, с учётом скорректированной судом апелляционной инстанции суммы основного долга, составляет 1 181 949 руб.

73 коп. (8 697 468,48 руб. х 593 дня х 8,25/36000). В удовлетворении остальной части иска о взыскании процентов надлежит отказать.

В связи с тем, что суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежат возврату Астанину Николаю Сергеевичу, как фактическому плательщику, 15 000 руб., внесённые по чеку-ордеру от 06.11.2015.

Суд апелляционной инстанции разъясняет Астанину Николаю Сергеевичу, что для фактического возврата денежных средств с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда ему необходимо обратиться в адрес суда апелляционной инстанции с подлинником письма, в котором указать все необходимые реквизиты банковского счёта, на который надлежит произвести зачисление денежных средств.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований (иск удовлетворён на 93,23%).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы отклонить.

Возвратить Астанину Александру Сергеевичу 15 000 руб., внесённые по чеку-ордеру от 06.11.2015 на депозитный счёт Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в целях оплаты стоимости судебной экспертизы.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 июня 2015 года по делу N А32-9832/2014 отменить в части, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с непубличного акционерного общества "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Транспорт и строительство коммуникаций" (ИНН 7721523627, ОГРН 1057746130529) задолженность в размере 8 697 468 руб. 48 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 31.10.2012 по 23.06.2014 в размере 1 181 949 руб. 73 коп., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 186 руб. 71 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с непубличного акционерного общества "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062) в доход федерального бюджета 70 651 руб. 29 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Транспорт и строительство коммуникаций" (ИНН 7721523627, ОГРН 1057746130529) в пользу непубличного акционерного общества "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062) 203 руб. 10 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

О.Г. Авдонина О.Г. Ломидзе