Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2016 г. N 08АП-118/16

город Омск

24 марта 2016 г.

Дело N А46-7736/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-118/2016) общества с ограниченной ответственностью "Арника-плюс" на решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2015 по делу N А46-7736/2015 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Арника-плюс" (ИНН 5503086148, ОГРН 1055504001772)

к Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска

об оспаривании распоряжения от 03.04.2015 N 736,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Арника-плюс" - Соколова С.С. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 18.07.2015 N 2 сроком действия на 1 год);

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска - Никитина Виктория Андреевна (предъявлено служебное удоствоерение, по доверенности N 84 от 28.12.2015 сроком действия 1 год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Арника-плюс" (далее по тексту - заявитель, ООО "Арника-плюс", общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска (далее по тексту - заявитель, Департамент) о признании недействительным распоряжения от 03.04.2015 N 736 об отказе обществу в размещении магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, по улице Лисицкого в Кировском административном округе города Омска; в качестве способа восстановления нарушенного права заявитель просил обязать Департамент принять решение о предварительном согласовании места размещения объекта "магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания", местоположение которого установлено вблизи строения 3/1 по улице Лисицкого в Кировском АО г. Омска, утверждающее акт о выборе земельного участка с приложением схемы расположения земельного участка на кадастровом плане территории.

Решением по делу Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований общества в полном объеме.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что испрашиваемый обществом земельный участок в предполагаемых границах не соответствует градостроительным требованиям его использования, что свидетельствует о наличии препятствий для его выбора и предоставления для размещения предполагаемого объекта.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что в обжалуемом решении суд первой инстанции, мотивируя свою позицию о несоответствии размещаемого объекта проекту планировки, утвержденного постановлением Администрации г. Омска от 10.09.2010 N 805-п, приводит в качестве обоснования проект планировки в редакции, вступившей в силу после утверждения градостроительного заключения, положенного в основу принятого спорного распоряжения от 03.04.2015 N 736.

Также, по мнению подателя жалобы, судом первой инстанции, равно как и Департаментом, неверно определен планировочный район, в который попадает спорный земельный участок.

Как отмечает общество, указанным выше проектом планировки в редакции от 27.02.2015 не предусмотрено увеличение плотности жилой застройки в зонах 6.8, 6А.5, 7.5, 8.8. Спорный земельный участок, по утверждению заявителя, находится в зоне 6.8, однако, испрашиваемый обществом для строительства объект не является жилым. Таким образом, как полагает податель жалобы, запрет на возведение спорного объекта в проекте планировки отсутствует.

Также ошибочным, по мнению общества, является и вывод суда первой инстанции о несоответствии утвержденных вариантов размещения объекта капитального строительства - "магазин товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания" пункту 3.4.10.17 таблицы 59 региональных нормативов градостроительного проектирования по Омской области, утвержденных Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области от 30.09.2008 N 22-п (далее также - региональные нормативы градостроительного проектирования), в части невозможности обеспечения нормативного расстояния 0,6 м от силовых кабелей 10 кВ и кабеля связи; и пункту 3.4.8.18 региональных нормативов градостроительного проектирования, в части невозможности обеспечения охранной зоны 2 м от ВЛ напряжением до 1 кВ (вариант 1).

Как указывает податель жалобы, суд первой инстанции, мотивируя свою позицию, в качестве законного основания к отказу в размещении объекта называет сам факт наличия инженерных сетей в границах проектируемого земельного участка без оценки степени такого наличия (допустимых расстояний до размещаемого объекта), что противоречит самой сути нормативов.

При этом, как отмечает ООО "Арника-плюс", заинтересованным лицом не представлено доказательств несоблюдения размещаемым объектом предусмотренных в названных пунктах расстояний.

Кроме того, податель жалобы указывает, что такое основание, как несоответствие размещаемого объекта нормативам градостроительного проектирования, в принципе отсутствует в части 5 статьи 9 Закона Омской области от 08.02.2006 N 731-ОЗ "О регулировании земельных отношений в Омской области" (далее также - Закон N 731-ОЗ). При этом в период вынесения Департаментом спорного распоряжения каких-либо иных нормативно-правовых актов, устанавливающих дополнительные основания к отказу в размещении объекта, не существовало.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Департамент просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Арника-плюс" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, выступил с пояснениями, ответил на вопросы суда.

Представитель Департамента с доводами апелляционной жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 03.02.2009 ООО "Арника-плюс" обратилось в Главное управление по земельным ресурсам Омской области с заявлением о выборе земельного участка площадью 2500 кв.м. для строительства многофункционального торгового комплекса с размещением объектов торговли, обслуживания населения и размещения административных помещений вблизи строения N 3/1 по ул. Лисицкого в Кировском административном округе города Омска, и предварительном согласовании места его размещения.

В порядке, установленном постановлением Правительства Омской области от 16.06.2006 N 73-п "О мерах по совершенствованию регулирования земельных отношений на территории города Омска", на основании указанного заявления ООО "Арника-плюс" N 04-02/41 Главное управление по земельным ресурсам Омской области обратилось в Департамент с заявлением от 09.02.2009 о выборе испрашиваемого обществом земельного участка.

27.04.2009 Департамент в своём письме N 06/4510 сообщил начальнику Главного управления по земельным ресурсам Омской области о том, что "вопрос возможности использования земельного участка по улице Лисицкого для строительства магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, положительно рассмотрен на заседании комиссии по градостроительству и землепользованию на территории города Омска 15.04.09. Согласно решению комиссии формирование земельного участка будет производиться в соответствии со статьей 31 Земельного кодекса Российской Федерации".

Письмом от 18.05.2009 N 0402/3736 Главное управление по земельным ресурсам Омской области уведомило ООО "Арника-плюс" о результатах рассмотрения Департаментом указанного выше вопроса.

Распоряжением Департамента от 28.01.2010 N 36-р была утверждена схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории для строительства магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, по улице Лисицкого в Кировском административном округе.

04.12.2013 ООО "Арника-плюс" обратилось в Департамент с ходатайством о предоставлении информации относительно утверждения схемы границ земельного участка, а также проведения иных работ в рамках обращения от 03.02.2009 N 04-02/41.

В своём ответе Департамент указал, что решением Омского городского Совета от 19.06.2013 N 131 (далее по тексту - Решение N 131) установлен перечень случаев предоставления земельных участков для строительства исключительно на торгах. В соответствии с пунктами 3, 35, 36, 43-49 статьи 2 Решения N 131 строительство торговых комплексов, магазинов, объектов обслуживания населения, административных зданий и офисов включено в указанный перечень. В связи с этим Департамент отметил, что с учетом положений Постановления Омского городского Совета от 20.11.2013 N 655 "Об официальном толковании применения во времени Решения N 131" осуществляется подготовка документов на вышеуказанный земельный участок для строительства магазина товаров первой необходимости в целях его реализации посредством аукциона. Информация о проведении аукционов будет размещена в официальных печатных изданиях органов местного самоуправления города Омска: газеты "Вечерний Омск - Неделя" и "Третья столица".

Не согласившись с указанным отказом, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующей жалобой, по результатам рассмотрения которой Арбитражным судом Омской области принято решение от 21.07.2014 по делу N А46-3485/2014, оставленное без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2014, о частичном удовлетворении требований ООО "Арника-плюс".

Решением от 21.07.2014 по делу N А46-3485/2014 арбитражный суд признал незаконным бездействие Департамента, выразившееся в непринятии решения о предварительном согласовании места размещения объекта "многофункциональный торговый комплекс с размещением объектов торговли, обслуживания населения и размещением административных помещений" местоположение которого установлено вблизи строения 3/1 по ул. Лисицкого в Кировском АО г. Омска, утверждающее акт о выборе земельного участка.

Кроме того, указанным судебным актом на Департамент возложена обязанность по оформлению результатов выбора земельного участка площадью 1900 м.кв. актом о выборе земельного участка под строительство объекта "магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания", местоположение которого установлено в 350 м. северо-западнее строения, имеющего почтовый адрес: 644074, г. Омск. Кировский АО, ул. Мостотряд, д. 63/2.

Как следует из материалов дела, 03.04.2015 Департамент, исполняя решение арбитражного суда по делу N А46-3485/2014, принял распоряжение об отказе ООО "Арника-плюс" в размещении магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания, в том числе бытового обслуживания по ул. Лисицкого в КАО г. Омска (т.1 л.д. 12).

При этом, мотивируя принятый отказ, Департамент указал на несоответствие размещения спорного объекта:

- проекту планировки территории, расположенной в границах: улица Лукашевича - улица Волгоградская - улица 1-я Любинская левый берег реки Иртыш в Кировском административном округе города Омска, утвержденному постановлением Администрации города Омска от 10.09.2010 N 805-п, так как испрашиваемый земельный участок расположен в зоне размещения группы жилой застройки средней этажности, где увеличение плотности застройки недопустимо;

- пункту 3.4.10.17, таблицы 59 региональных нормативов градостроительного проектирования в части невозможности обеспечения нормативной расстояния 0,6 м от силовых кабелей 10 кВ и кабеля связи;

- пункту 3.4.8.18 региональных нормативов градостроительного проектирования в части невозможности обеспечения охранной зоны 2 м от ВЛ напряжением до 1 кВ (вариант 1).

Полагая, что данное решение Департамента, оформленное распоряжением от 03.04.2015 N 736, не соответствует закону, нарушает права и законные интересы общества, ООО "Арника-плюс" обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

07.12.2015 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое заявителем в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В силу статьи 29 Земельного кодекса Российской Федерации, здесь и далее в редакции на момент возникновения спорных правоотношений, предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции в соответствии со статьями 9, 10 и 11 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 30 Земельного кодекса Российской Федерации предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию без предварительного согласования мест размещения объектов либо с предварительным согласованием мест размещения объектов.

В пункте 1 статьи 30 Земельного кодекса Российской Федерации определено, что предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию: без предварительного согласования мест размещения объектов; с предварительным согласованием мест размещения объектов.

Пункт 5 статьи 30 Земельного кодекса Российской Федерации предусматривает следующий порядок: выбор земельного участка и принятие в порядке, установленном статьёй 31 настоящего Кодекса, решения о предварительном согласовании места размещения объекта; выполнение в отношении земельного участка кадастровых работ, осуществление его государственного кадастрового учёта; принятие решения о предоставлении земельного участка для строительства в соответствии с правилами, установленными статьёй 32 настоящего Кодекса.

В силу статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, заинтересованные в предоставлении земельного участка для строительства, обращаются в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, предусмотренные статьёй 29 настоящего Кодекса, с заявлением о выборе земельного участка и предварительном согласовании места размещения объекта. В данном заявлении должны быть указаны назначение объекта, предполагаемое место его размещения, обоснование примерного размера земельного участка, испрашиваемое право на земельный участок. К заявлению могут прилагаться технико-экономическое обоснование проекта строительства или необходимые расчёты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации орган местного самоуправления по заявлению гражданина или юридического лица либо по обращению предусмотренного статьёй 29 данного Кодекса исполнительного органа государственной власти обеспечивает выбор земельного участка на основе документов государственного кадастра недвижимости с учётом экологических, градостроительных и иных условий использования соответствующей территории и недр в её границах посредством определения вариантов размещения объекта и проведения процедур согласования в случаях, предусмотренных федеральными законами, с соответствующими государственными органами, органами местного самоуправления, муниципальными организациями.

Результаты выбора земельного участка оформляются актом о выборе земельного участка для строительства, а в необходимых случаях и для установления его охранной или санитарно-защитной зоны. К данному акту прилагаются утверждённые органом местного самоуправления схемы расположения каждого земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте соответствующей территории в соответствии с возможными вариантами их выбора (пункт 5 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации).

Исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, предусмотренные статьёй 29 настоящего Кодекса, принимает решение о предварительном согласовании места размещения объекта, утверждающее акт о выборе земельного участка в соответствии с одним из вариантов выбора земельного участка, или об отказе в размещении объекта (пункт 6 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации).

Решение о предварительном согласовании места размещения объекта является основанием последующего принятия решения о предоставлении земельного участка для строительства и действует в течение трёх лет (пункт 8 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации).

Частью 5 статьи 9 Закона Омской области от 08.02.2006 N 731-ОЗ "О регулировании земельных отношений в Омской области" также предусмотрены основания для принятия специально уполномоченным органом решения об отказе в размещении объекта:

1) иное целевое назначение земельного участка в соответствии с документацией по планировке территории;

2) наличие решения о предварительном согласовании места размещения объекта, утверждающего акт о выборе земельного участка, в отношении другого лица;

3) отрицательное заключение уполномоченных государственных органов, органов местного самоуправления, муниципальных организаций;

4) иные основания в соответствии с законодательством.

Как следует из материалов дела, руководствуясь вышеизложенными нормами, общество обратилось в уполномоченный орган с заявлением о выборе земельного участка площадью 2500 кв.м. для строительства многофункционального торгового комплекса с размещением объектов торговли, обслуживания населения и размещения административных помещений вблизи строения N 3/1 по ул. Лисицкого в Кировском административном округе города Омска, и предварительном согласовании места его размещения.

Письмом 04.12.2013 ООО "Арника-плюс" обратилось в Департамент с ходатайством о предоставлении информации относительно утверждения схемы границ земельного участка, а также проведения иных работ в рамках обращения от 03.02.2009 N 04-02/41.

В своем ответе Департамент, ссылаясь на Решение N 131, указал на невозможность предоставления спорного земельного участка ввиду того, что в соответствии с пунктами 3, 35, 36, 43-49 статьи 2 Решения N 131 строительство торговых комплексов, магазинов, объектов обслуживания населения, административных зданий и офисов включено перечень случаев предоставления земельных участков для строительства исключительно на торгах, в связи с чем осуществляется подготовка документов на вышеуказанный земельный участок для строительства магазина товаров первой необходимости в целях его реализации посредством аукциона.

Бездействия заинтересованного лица, выразившиеся в непринятии решения о предварительном согласовании места размещения объекта "многофункциональный торговый комплекс с размещением объектов торговли, обслуживания населения и размещением административных помещений", местоположение которого установлено вблизи строения 3/1 по ул. Лисицкого в Кировском АО г. Омска, утверждающего акт о выборе земельного участка, были обжалованы ООО "Арника-плюс" в судебном порядке.

Как указывалось выше, решением Арбитражного суда Омской области от 21.07.2014 по делу N А46-3485/2014, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2014, требования ООО "Арника-Плюс" удовлетворены частично.

Суды первой и апелляционной инстанции в рамках названного дела, принимая во внимание, что в установленный законом срок выбор земельного участка заинтересованным лицом не был обеспечен, признали бездействие Департамента, обусловленное принятием Омским городским Советом Решения N 131, выразившееся в необеспечении выбора земельного участка под строительство объекта - магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, местоположение которого установлено в 350 м. северо-западнее строения, имеющего почтовый адрес: 644074, г. Омск. Кировский АО, ул. Мостотряд, д. 63/2, незаконным.

При этом суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что в нарушение порядка, установленного законом, Департамент не выполнил обязательства, предусмотренные нормами Земельного кодекса Российской Федерации (статьи 29-31), не обеспечил выбор испрашиваемого земельного участка на основании заявления ООО "Арника-плюс" от 03.02.2009 N 04-02/41. Кроме того, арбитражные суды отметили, что в случае надлежащего исполнения уполномоченным органом своих обязанностей по обеспечению выбора спорного земельного участка акт выбора земельного участка под строительство объекта по заявлению общества должен был быть оформлен задолго до принятия Омским городским Советом Решения, не отменяющего по своей сути соответствующей процедуры предварительного согласования размещения объекта.

В качестве восстановления нарушенного права общества арбитражный суд в рамках дела N А46-3485/2014 обязал Департамент оформить результаты выбора земельного участка площадью 1900 кв.м. актом о выборе земельного участка под строительство вышеуказанного объекта; а также обязал заинтересованное лицо принять решение о предварительном согласовании места размещения названного объекта, утверждающее акт о выборе земельного участка с приложением схемы расположения земельного участка на кадастровом плане территории, либо об отказе в размещении данного объекта.

Как следует из материалов дела, Департамент, исполняя решение арбитражного суда по делу N А46-3485/2014, вынес распоряжение от 03.04.2015 N 736, которым отказал обществу в размещении магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания, в том числе бытового обслуживания, вблизи строения 3/1 по ул. Лисицкого в КАО г. Омска, по причине несоответствия размещения спорного объекта:

- проекту планировки территории, расположенной в границах: улица Лукашевича - улица Волгоградская - улица 1-я Любинская, левый берег реки Иртыш в Кировском административном округе города Омска, утвержденному постановлением Администрации города Омска от 10.09.2010 N 805-п, т.к. испрашиваемый земельный участок расположен в зоне размещения группы жилой застройки средней этажности, где увеличение плотности застройки недопустимо;

- пункту 3.4.10.17 таблицы 59 региональных нормативов градостроительного проектирования в части невозможности обеспечения нормативной расстояния 0,6 м от силовых кабелей 10 кВ и кабеля связи;

- пункту 3.4.8.18 региональных нормативов градостроительного проектирования в части невозможности обеспечения охранной зоны 2 м от ВЛ напряжением до 1 кВ (вариант 1).

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, приходит к выводу о незаконности отказа в размещении спорного объекта.

По убеждению суда апелляционной инстанции, Департаментом в материалы дела также не представлено доказательств недопустимости размещения объекта в соответствии с Проектом планировки территории, расположенной в границах: Лукашевича - улица Волгоградская - улица 1-я Любинская - левый берег реки Иртыш в Кировском административном округе города Омска, в связи с расположением испрашиваемого участка в зоне размещения группы жилой застройки средней этажности, в которой увеличение плотности застройки недопустимо.

Так, утвержденный постановлением Администрации города Омска от 10.09.2010 N 805-п проект планировки левобережной части территории муниципального образования городской округ город Омск Омской области, расположенной в границах: улица Лукашевича - улица Волгоградская - улица 1-я Любинская - левый берег реки Иртыш в Кировском административном округе города Омска (далее также - Проект планировки территории), был подготовлен на основании Генерального плана муниципального образования городской округ город Омск Омской области, утвержденного решением Омского городского Совета от 25.07.2007 N 43 "Об утверждении Генерального плана муниципального образования городской округ город Омск Омской области", и Правил землепользования и застройки муниципального образования городской округ город Омск Омской области, утвержденных решением Омского городского Совета от 10.12.2008 N 201 "Об утверждении Правил землепользования и застройки муниципального образования городской округ город Омск Омской области" (далее также - Правила землепользования и застройки).

Правила землепользования и застройки являются муниципальным правовым актом, создающим условия рационального использования территорий города Омска с целью формирования гармоничной среды жизнедеятельности, планировки, застройки и благоустройства территории города Омска, развития программы жилищного строительства, производственной, социальной, инженерно-транспортной инфраструктур, бережного природопользования, сохранения историко-культурного наследия.

В силу положений пункта 2 статьи 1 Правил землепользования и застройки виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства - виды деятельности, объекты, осуществлять и размещать которые на земельных участках разрешено в силу поименования этих видов деятельности и объектов в таблице N 1 статьи 42 Правил и статье 43 Правил в составе градостроительных регламентов применительно к соответствующим территориальным зонам. Виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства включают основные виды разрешенного использования, условно разрешенные виды использования, вспомогательные виды разрешенного использования.

Из карты градостроительного зонирования территорий города Омска, которая является приложением к Правилам землепользования и застройки, следует, что земельный участок, испрашиваемый обществом под магазин, находится в территориальной зоне ЖЗ-3.

Согласно статье 46 Правил землепользования и застройки жилые зоны выделены для обеспечения правовых условий формирования жилых районов и организации благоприятной и безопасной среды проживания населения, отвечающей его социальным, культурным, бытовым и другим потребностям. В жилых зонах допускается размещение отдельно стоящих, встроенных или пристроенных объектов социального и коммунально-бытового назначения, торговли, здравоохранения, общественного питания, объектов дошкольного, начального общего и среднего (полного) общего образования, культовых зданий, гаражей, иных объектов, связанных с проживанием граждан и не оказывающих негативного воздействия на окружающую среду.

Согласно пункту 3 статьи 46 Правил землепользования и застройки зона жилой застройки средней этажности (Ж-3) включает в себя участки территории города Омска, предназначенные для размещения многоквартирных жилых домов средней этажности. Виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства в зоне жилой застройки средней этажности приведены в таблице N 1 статьи 42 и статье 43 Правила землепользования и застройки.

Согласно таблице N 1 магазины товаров первой необходимости относятся к основному виду разрешенного использования в указанной территориальной зоне.

Таким образом, размещение на испрашиваемом обществом земельном участке магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, не противоречит положениям Правил землепользования и застройки.

Проект планировки левобережной части территории муниципального образования городской округ город Омск Омской области, расположенной в границах: улица Лукашевича - улица Волгоградская - улица 1-я Любинская - левый берег реки Иртыш в Кировском административном округе города Омска утвержден постановлением Администрации г. Омска от 10.09.2010 N 805-п в составе:

- положения о размещении объектов капитального строительства и характеристиках планируемого развития территории, расположенной в границах: улица Лукашевича - улица Волгоградская - улица 1-я Любинская - левый берег реки Иртыш в Кировском административном округе города Омска, согласно приложению N 1 к настоящему постановлению (далее по тексту также - Положение о размещении объектов);

- чертежа планировки территории, расположенной в границах: улица Лукашевича - улица Волгоградская - улица 1-я Любинская - левый берег реки Иртыш в Кировском административном округе города Омска, согласно приложению N 2 (не приводится) к настоящему постановлению.

При этом, как установлено судом апелляционной инстанции и не оспаривается сторонами, спорный земельный участок расположен во II жилом районе (II планировочном районе) в соответствии с вышеуказанным Положением о размещении объекта.

В разделе 3 Положения о размещении объектов в редакции постановления Администрации г. Омска от 13.11.2013 N 2, действовавшей на момент подготовки градостроительного заключения от 20.02.2015 N 1907-ов, II жилой район площадью 297,2 га, расположенный на проектируемой территории в границах: улица Рокоссовского - улица Дергачева - улица Волгоградская - улица 1-я Любинская, состоит из зоны существующей жилой застройки средней этажности, зоны планируемого размещения объектов жилой застройки высокой этажности, объектов административно-делового и общественного назначения, производственно-коммунального назначения IV, V классов опасности, зоны планируемого размещения зеленых насаждений и объектов городской рекреации. Планируемая численность населения составляет 21,6 тыс. человек. Увеличение плотности жилой застройки в зонах 6.8, 6А.5, 7.5, 8.8 не предусматривается.

В свою очередь, разделом 3 Положения о размещении объектов в редакции постановления Администрации г. Омска от 16.06.2015 N 6, действующей с 17.06.2015, на которую ссылается суд первой инстанции, предусмотрено, что II планировочный район площадью 248,14 га расположен в границах: улица 1-я Любинская - улица Рокоссовского - улица Дергачева - улица Волгоградская, и состоит из зоны размещения комплексной жилой застройки средней этажности, зоны планируемого размещения жилой застройки высокой и средней этажности, зоны объектов административно-делового и общественного назначения, зоны размещения объектов производственно-коммунального назначения IV - V классов опасности, зоны планируемого размещения объектов здравоохранения и объектов городской рекреации. О запрете увеличения плотности жилой застройки во 2 элементе планировочной структуры указано при описании 1 планировочного района.

Из таблицы N 2 "Основные технико-экономические показатели проекта планировки территории. Жилой район II", содержащейся в разделе VII "Характеристики планируемого развития территории" Положения о размещении объекта в редакции постановления Администрации г. Омска от 13.11.2013 N 3, следует, что площадь жилого района включает в себя: зоны жилой застройки, зоны объектов социально- культурного и коммунально-бытового назначения (кроме микрорайонного значения), площадь элементов планировочной структуры, площадь зон зеленых насаждений, площадь зон объектов озеленения специального назначения, площадь иных зон, площадь территории улиц и дорог, т.е. зоны жилой застройки отделяются от иных зон, входящих в жилой район.

Аналогичные положения также закреплены в таблице "Основные технико- экономические показатели проекта планировки территории", содержащейся в разделе VII "Характеристики планируемого развития территории" Положения о размещении объекта в редакции постановления Администрации г. Омска от 16.06.2015 N 6.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае запрет на увеличение плотности жилой застройки не распространяется на испрашиваемый обществом для размещения объект, т.к. он не является объектом жилой застройки.

Ошибочным суд апелляционной инстанции признает и вывод суда первой инстанции о том, что объект капитального строительства - "магазин товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания" не соответствует пункту 3.4.10.17 таблицы 59 региональных нормативов градостроительного проектирования в части невозможности обеспечения нормативного расстояния - 0,6 м от силовых кабелей 10 кВ и кабеля связи.

Так, согласно пункту 2.5 представленного в материалы дела градостроительного заключения от 20.02.2015 N 1907-ов в границах земельного участка 2 варианта расположен только кабель связи.

При этом заинтересованным лицом не представлено в материалы дела доказательств невозможности соблюдения обществом нормативного расстояния - 0,6 м от кабеля связи до фундамента здания (сооружения) при строительстве спорного объекта.

Напротив, согласно представленной в материалы дела схемы расположения испрашиваемого земельного участка, выполненной 24.11.2015 и не оспоренной Департаментом, граница и площадь застройки объекта в границах проектируемого земельного участка (2 вариант) с учетом обеспечения нормативного расстояния 0,6 м от кабеля связи внутри проектируемого участка составляет 1405 кв.м. (т. 2 л.д. 58), при условии, что испрашиваемая обществом площадь застройки равна 1200 кв.м., а испрашиваемая площадь земельного участка - 1900 кв.м.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у заинтересованного лица оснований для отказа обществу в предварительном согласовании места размещения объекта - магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, местоположение которого установлено вблизи строения 3/1 по улице Лисицкого в Кировском административном округе города Омска во втором варианте.

Таким образом, распоряжение Департамента от 03.04.2015 N 736 об отказе обществу в размещении магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, по улице Лисицкого в Кировском административном округе города Омска подлежит признанию незаконным.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

По смыслу главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложение обязанности совершить определенные действия не является самостоятельным требованием, а рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела. При выборе способа устранения нарушенного права арбитражный суд определяет, насколько испрашиваемый заявителем способ соответствует материальному требованию и фактическим обстоятельствам дела на момент его рассмотрения.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего спора и учитывая, что оспариваемое распоряжение является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя, суд апелляционной инстанции считает, что надлежащим способом восстановления нарушенного права заявителя является возложение на Департамент обязанности в десятидневный срок с момента вступления настоящего постановления в законную силу принять решение о предварительном согласовании места размещения объекта - магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, местоположение которого установлено вблизи строения 3/1 по улице Лисицкого в Кировском административном округе города Омска во втором варианте.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления ООО "Арника-плюс" подлежит отмене на основании пунктов 1, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права) с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы ООО "Арника-плюс" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Департамент.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,4 части 1, частью 2 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2015 по делу N А46-7736/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Арника-плюс", удовлетворить.

Признать недействительным распоряжение Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска от 03.04.2015 N 736 об отказе обществу с ограниченной ответственностью "Арника-плюс" в размещении магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, по улице Лисицкого в Кировском административном округе города Омска.

Обязать Департамент архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска в десятидневный срок с момента вступления настоящего постановления в законную силу принять решение о предварительном согласовании места размещения объекта - магазина товаров первой необходимости с помещениями непосредственного обслуживания населения, в том числе бытового обслуживания, местоположение которого установлено вблизи строения 3/1 по улице Лисицкого в Кировском административном округе города Омска во втором варианте.

Взыскать с Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арника-плюс" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков