Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2016 г. N 15АП-19981/15

город Ростов-на-Дону

28 марта 2016 г.

дело N А32-3825/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Галова В.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гребенкиной И.П.,

при участии:

от истца - Коровайченко Алексей Николаевич по доверенности от 01.08.2015,

от ответчика - Аносов Игорь Александрович по доверенности от 01.10.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2015 по делу N А32-3825/2015, принятое в составе судьи Тамахина А.В.,

по иску акционерного общества "РАМО-М" (ОГРН/ИНН: 1027700135650/7719113976)

к обществу с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" (ОГРН/ИНН: 1097746225653/7705886905)

о взыскании задолженности, штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РАМО-М" (далее - ООО "РАМО-М", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" (далее - ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС", ответчик) о взыскании 16923230 руб. 72 коп. задолженности по минимальной арендной плате за период с августа 2014 года по 03 июня 2015 года; 2237724 руб. 96 коп. задолженности по переменной арендной плате за период с августа 2014 года по апрель 2015 года; 2655936 руб. задолженности по эксплуатационному сбору за период с августа 2014 года по 03 июня 2015 года; 2564646 руб. 16 коп. пени за просрочку уплаты минимальной арендной платы за период с 06 августа 2014 по 03 июня 2015 года; 318412 руб. 90 коп. пени за просрочку уплаты эксплуатационного сбора за период с августа 2014 по "03" июня 2015 года; 243558 руб. 76 коп. пени за просрочку уплаты переменной арендной платы за период с августа 2014 по "03" июня 2015 года; 18000 руб. штрафа за нарушение правил для арендаторов (с учетом уточнения в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2015 уточнено наименование истца на акционерное общество "РАМО-М" (ОГРН/ИНН: 1027700135650/7719113976). С ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" в пользу АО "РАМО-М" взыскана сумма задолженности по уплате минимальной арендной платы в рублях, эквивалентная 528850,96 долларам США, сумма задолженности по уплате эксплуатационного сбора в рублях, эквивалентная 82998 долларам США, сумма пени за нарушение сроков уплаты минимальной арендной платы в рублях, эквивалентная 80000,76 долларам США, сумма пени за нарушение сроков уплаты эксплуатационного сбора в рублях, эквивалентная 9939,22 долларам США по курсу ЦБ РФ на дату платежа, но не более 32 рублей и не менее 28 рублей за 1 доллар. С ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" в пользу АО "РАМО-М" взыскано 2237724 руб. 96 коп. задолженности по оплате переменной части арендной платы, 170500 руб. 13 коп. пени за нарушение сроков уплаты переменной части арендной платы, 170 404 руб. 08 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, в иске отказать. Жалоба мотивирована тем, что судом нарушены нормы процессуального права (ч.2 ст.176, ч.1 ст.177, п.1 ст. 164, ст.166, ст.9, п.2 ст.8, ч.6 ст. 71 АПК РФ): решение изготовлено с нарушением месячного срока; копия решения не направлена сторонам в установленный срок; суд удалился для принятия решения не переходя к судебным прениям; суд счел недоказанным факт заключения сторонами дополнительного соглашения от 01.05.2014 к договору аренды N А-(В-1)-2008/2 от 01.11.2008, копия которого представлена ответчиком в материалы дела в обоснование того, что заявленный истцом размер предполагаемой задолженности по оплате арендной платы неверен, поскольку дополнительное соглашение изменяет размер арендной платы. Вместе с тем наступление последствий в виде недоказанности фактов, подтверждаемых только копией документа, норма ч. 6 ст. 71 АПК РФ связывает с одновременным наличием следующих непременных условий: представление противной стороной по делу нетождественной копии документа, т.е. копии, имеющей в содержании сущностные отличия от первоначально представленной; подлинное содержание первоисточника невозможно установить с помощью других доказательств. Однако истцом не было представлено нетождественных копий дополнительного соглашения. Кроме того, истец в судебном заседании подтвердил направление от АО "РАМО-М" в адрес ответчика сопроводительного письма от 08.05.2015 N 2470/ОА о передаче арендодателем (истцом) для акцептования и подписания арендатором (ответчиком) 3-х экземпляров дополнительного соглашения от 01.05.2014. Доказательств направления ответчику дополнительного соглашения иного содержания истцом также не представлено. Спорное дополнительное соглашение не было признано судом сфальсифицированным, в связи с чем непризнание судом доказанности ответчиком факта заключения указанного дополнительного соглашения свидетельствует о нарушении судом ч. 6 ст. 71, ч. 1 ст. 161 АПК РФ, что привело к принятию незаконного решения. В материалах дела имеются иные письменные доказательства, а именно подписанные сторонами и скрепленные печатями акты за период май-сентябрь 2014 г., из вторых следует, что уплате за соответствующие периоды подлежит именно процентная арендная плата в размере 11 % (т.е. на условиях дополнительного соглашения) от месячного объема арендатора, а не минимальная базовая арендная плата. Решение суда в части непринятия судом представленных ответчиком актов N 75537 т 31.05.2014, N 77386 от 30.06.2014, N 79328 от 31.07.2014, N 81129 от 31.08.2014 N 82994 от 30.09.2014 в качестве доказательств существования согласованного сторонами дополнительного соглашения вынесено в противоречии с положениями п. 3 ст. 438 и ст.ст. 60, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подлинное содержание первоисточника (дополнительного соглашения) подтверждается также сопроводительным письмом от 08.05.2015 N 2470/ОА о направлении истцом ответчику спорного дополнительного соглашения. Судом неправомерно принято к рассмотрению и удовлетворено заявление истца об увеличении размера исковых требований. В нарушение ч. 1 ст. 49 АПК РФ в рамках одного _дела судом по существу были рассмотрены дополнительные требования. АО "РАМО-М" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" о взыскании 12502117,81 рублей. Впоследствии истец заявил об увеличении исковых требований, которые были приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ. Принятие судом данных требований истца к рассмотрению является нарушением норм процессуального права, а именно ч. 1 ст. 49 АПК РФ, что привело к принятию неправильного решения.

Судом неправомерно не применены ст.ст. 433, 438 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Согласно п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Направление истцом ответчику дополнительного соглашения согласно положениям ГК РФ считается офертой, которая была акцептована ответчиком, что свидетельствует о заключении договора путем акцепта оферты и о соблюдении сторонами письменной формы сделки (ст. 160 ГК РФ). В силу п. 3. ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. акты N 75537 т 31.05.2014, N 77386 от 30.06.2014, N 79328 от 31.07.2014, N 81129 от 31.08.2014 N 82994 от 30.09.2014 подтверждают предоставление истцом ответчику помещений в аренду на условиях оплаты процентной арендной платы согласно дополнительному соглашению, т.е. подтверждают соблюдение письменной формы сделки. В связи с чем истцом приведен завышенный расчет исковых требований, а также подтверждает доводы ответчика о злоупотреблении истцом своими правами, что в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ влечет отказ в защите права. При отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности за нарушение обязательства судом неправомерно не применены положения 401 ГК РФ и взыскана неустойка, что не соответствует сложившейся судебной практике. В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судом неправомерно не применены положения ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки. Так, в пункте 2.2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 7-0 указывается, что в соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает конкретные основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки, - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. При этом в п. 2 Определения КС РФ от 14.03.2001 N 80-0 установлено, что не ограничивая сумму устанавливаемых договором неустоек, ГК Российской Федерации вместе с тем управомочивает суд устанавливать соразмерные основному долгу их пределы с учетом действительного размера ущерба, причиненного стороне в конкретном договоре. Там же указывается, что в части первой статьи 333 ГК Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Вывод суда о соразмерности неустойки и об отсутствии оснований для ее снижения не соответствует требованиям закона, а также рекомендациям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Пленума от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 и Информационном письме N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", применять которые необходимо в совокупности. Оценивая размер подлежащей взысканию неустойки, суд не учел отсутствие доказательств каких-либо неблагоприятных последствий, вызванных нарушением ответчиком условий договора, и тот факт, что имеющиеся в деле документы не позволяют сделать вывод о причинении истцу какого-либо значительного ущерба, и что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника. Предусмотренная договором аренды пеня за нарушение сроков оплаты любых платежей в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки и заявленное истцом соответствующее исковое требование соответствует неустойке в размере 36,0% в год, более чем в 2 раза превышает размер двукратной учетной ставки Банка России (16,5% в на который указано в Постановлении ВАС РФ N 81. Однако, в нарушение ст. 333 ГК РФ, без учета позиций, изложенных в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.07.2014 N 4231/14 по делу N А40-41623/2013, определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-0 судом не был снижен размер неустойки, что привело к неправильному расчету суммы предполагаемой задолженности ответчика, и как следствие, принятию неправильного решения.

В отзыве на жалобу АО "РАМО-М" указало, что ответчик не представил доказательств исполнения надлежащим образом принятых в соответствии с договором аренды обязательств по оплате с августа 2014 года по 03 июня 2015 года минимальной арендной, сумма задолженности 16923230,72 руб. в т.ч. НДС; переменной арендной платы, сумма задолженности 2237724 руб. 96 коп., в т.ч. НДС; эксплуатационного сбора, сумма задолженности составляет 2 655 936,00 руб. в т.ч. НДС. Представленная ответчиком в обоснование своих возражений о размере задолженности по арендной платы за период с 01 мая 2014 по 31 декабря 2014 года копия дополнительного соглашения от "01" мая 2014 года к договору аренды N А-(В-1)-2008/2 от 01.11.2008 г. истцом не подписывалось, в наличии у истца не имеется, ответчиком подлинный экземпляр дополнительного соглашения от 01.2014 года суду не предоставлен. Судом первой инстанции правильно сделан вывод, что проверка достоверности представленной копии дополнительного соглашения от 01 мая 2014 года к договору N А-(В-1)-2008/2 от 01.11.2008 г. года, а следовательно принятие в качестве допустимого доказательства по делу данного документа не может быть осуществлена в связи с отсутствием его оригинала.

Судом первой инстанции, верно отклонены довод ответчика о несоизмеримом размере неустойки последствиям нарушения обязательства. Согласно п. 8.1. договора аренды в случае нарушения сроков оплаты любых платежей, предусмотренных договором, арендатор выплачивает арендодателю в размере 0,1 % от просроченной суммы за каждый день просрочки. Непредставление ответчиком доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки, без обоснования им своих доводов, не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя. Данный вывод подтверждается

Подписание указанных ответчиком актов оказанных услуг и выставление истцом счетов не может являться доказательством согласования соответствующего условия об изменении арендной платы. Указанные действия являются следствием технической ошибки бухгалтерии. Как следует из акта внутреннего расследования от 21.01.2016 г. и объяснения бухгалтера ОП АО "РАМО-М" в г. Краснодаре Мешалкиной Е.Ф., представленные ответчиком в материалы дела N А32-3825/2015 копии актов N Р000075537 от 31.05.2014 г.; N Р000077386 от 30.06.2014 г.; N Р000079328 от 31.07.2014; N Р000081129 от 31.08.2014 г.; N Р000082994 от 30.09.2014 г., распечатаны из бухгалтерской программы 1С и подписаны ею. Мешалкина Е.Ф. осуществила подписание актов на основании выданной ей доверенности от 01.11.2013 на подписание, счетов, счетов-фактур, накладных и актов сдачи-приемки. На представленных ответчиком в материалы дела счетах N 000080458 от 000082522 от 29.04.2014 г.;N 000084298 от 29.05.2014 г.; N 000087336 от 08.07.2014 г.; N 000087328 от 09.07.2014 г.; N 000089269 от 08.08.2014 г.; N Р000095510 от 10.11.2014 г., отображена копия подписи бухгалтера обособленного в городе Краснодаре Мешалкиной Е.Ф. Данные документы изготовлены ошибочно и не соответствуют условиям договора аренды N А-(В-1)-2008/2 от 01.11.2008 г. и соглашения об уступке - договор N1 от 01.11.2011 г., т.к. при внесении 01.06.2014 г. Мешалкиной Е.Ф. в базу данных бухгалтерской программы 1С коммерческих условий перезаключаемого договора аренды N А-(С-30)-2014 от 01.06.2014 г. с ИП Липановым А.А., она внесла сведения об арендной плате данного договора в карточку ООО "Нью Йоркер Ритейл Рус". Так как ответчик не оплачивал арендную плату, Мешалкиной Е.Ф. повторно выставлялись счета N 000082522 от 29.04.2014 г., N 000080458 от 27.03.3014 г.;.N00008498 от 29.05.2014 г., были выставлены счета N 000087328 от 09.07.2014 г., N000087336 от 08.07.2014 г., N 000089269 от 08.08.2014 г., в соответствии с данными в бухгалтерской программе 1С. На данных счетах также копия подписи бухгалтера обособленного подразделения в городе Мешалкиной Е.Ф. в декабре 2014 года, был выявлен недобор по арендной плате и при проверке арендаторам, она обнаружила допущенную ошибку и исправила ее. Следовательно, представленные ответчиком в материалы дела акты и счета подписаны бухгалтером обособленного подразделения не имеющего полномочий на договоров и изменение условий договоров. Составление актов и направление счетов арендатору, осуществлялось для удобства внесения арендной платы, по собственной инициативе бухгалтера обособленного подразделения в городе Краснодаре Мешалкиной Е.Ф. Кроме этого акты составлены только за период май-сентябрь 2014 года, а копией дополнительного соглашения от 01.05.2014 г. предусмотрено изменение арендной платы за период с мая по декабрь 2014 года. Действиями ответчика также не подтверждено принятие условий дополнительного соглашения от 01.05.2014 г., а именно не подтверждено регулярное внесение арендой платы в размере предусмотренном копией дополнительного соглашения от 01.05.2014 г. Более того своими действиями ответчик противоречит условиям копии дополнительного соглашения от 01.05.2014 г., т.к ответчиком осуществлена оплата аренды за май, июнь, июль в соответствии с условиями договора аренды. Актом внутреннего расследования от 21.01.2016 г., утвержденного директором истца Севастьяновым К.И., определено, что копия дополнительного соглашения от 01.05.2014 г. к договору аренды N А-(В-1)-01.11.2008 г. содержит изображение подписи выполненное не директором АО "РАМО-М" Севастьяновым К. И., а иным лицом.

В судебном заседании представитель ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" апелляционную жалобу поддержал в полном объеме.

Представитель АО "РАМО-М" апелляционную жалобу не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Пояснил, что истец отзывает ранее заявленные ходатайства и не настаивает на проверке законности и обоснованности решения Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2015 в полном объеме и проведении судебной почерковедческой экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений (ч.5 ст. 268 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что 01 ноября 2008 года между ЗАО "РАМО-М" (арендодатель) и ООО "Энвай-Краснодар" (арендатор) был заключен договор аренды N А-(В1)-2008/2 по условиям которого, арендодатель обязуется предоставить, а арендатор обязуется принять во временное пользование нежилое помещение 2 (второго) этажа N 32 второго пускового комплекса здания литер "Т" расположенного по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г.Краснодар, Прикубанский округ, ул. им. Дзержинского, д.N 100.

Здание принадлежит арендодателю на праве собственности в соответствии что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности серии 23-АД N 224394 от 12 июля 2007 года; здание расположено на земельном участке, находящемся в общей долевой собственности, по адресу: Российская Федерация, г. Краснодар, Прикубанский округ, ул. им. Дзержинского, д. 100, доля арендодателя 64/65.

Согласно п. 1.3 договора помещение находится на 2 (втором) этаже здания. Общая площадь помещения составляет 1229,6 кв.м.

В пункте 2.1 договора стороны согласовали, что действие срока аренды начинается с даты подписания сторонами акта приема-передачи помещения и продолжается в течение 10 лет с даты начала аренды.

Арендная плата складывается из базовой арендной платы, переменной арендной платы и эксплуатационного сбора. Арендная плата подлежит оплате арендатором с даты начала аренды. Арендатор ежемесячно, начиная с даты начала срока аренды, выплачивает арендодателю базовую арендную плату по настоящему договору. Базовая арендная плата равняется минимальной базовой арендной плате или процентной арендной плате. Уплате подлежит тот вид базовой арендной платы (минимальная базовая арендная плата или процентная арендная плата), размер которой оказался большим в оплачиваемом месяце (п. 3.1, п. 3.2 договора).

Согласно п.3.2.1 договора минимальная базовая арендная плата рассчитывается по ставке 762,71 доллара США за один кв.м. помещения в год, плюс НДС. Размер минимальной базовой арендной платы в месяц составляет 1/12 годовой суммы минимальной базовой арендной платы. Размер процентной арендной платы составляет в месяц 13 % от месячного объема оборота арендатора в отношении коммерческой деятельности, осуществляемой в помещении в соответствии с разрешенным использованием, плюс НДС. Объем оборота арендатора определяется в соответствии с условиями настоящего договора на основании отчета о месячном объеме оборота (п. 3.2.2 договора).

Эксплуатационный сбор рассчитывается по ставке 169,49 доллара США, плюс НДС, за 1 кв.м. арендуемого помещения, в год и вносится арендатором за каждый месяц срока аренды начиная с даты начала аренды. Размер эксплуатационного сбора в месяц составляет 1/12 годовой суммы эксплуатационного сбора.

Арендатор обязуется не позднее 28 февраля 2009 года выплатить арендодателю обеспечительный взнос в размере минимальной базовой арендной платы за 3 месяца, что составляет 234 457,05 доллара США, плюс НДС, в качестве обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных настоящим договором (п. 3.5.1, п. 3.6 договора).

В пункте 4.1 стороны согласовали, что оплата базовой арендной платы производится следующим образом: минимальная базовая арендная плата вносится за каждый месяц срока аренды ежемесячно авансом не позднее 3 банковского числа оплачиваемого месяца начиная с даты начала аренды.

Размер процентной арендной платы рассчитывается арендатором ежемесячно, не позднее 5-го банковского дня месяца, следующего за отчетным месяцем, и в случае превышения суммы процентной арендной платы над оплаченной в соответствии с п. 4.1.1 настоящего договора суммой минимальной базовой арендной платы арендатор оплачивает возникающую разницу между процентной арендной платой и минимальной базовой арендной платой на расчетный счет арендодателя не позднее 15-го числа месяца, следующего за отчетным.

Пунктом 4.2 договора аренды (с учетом п. 7.8. соглашения об уступке) предусмотрено, что стоимость потребляемых арендатором коммунальных услуг оплачивается арендатором ежемесячно на основе счетов, выставляемых арендодателем по тарифам снабжающих организаций на основании показаний счетчиков или расчетным путем. Переменная арендная плата вносится за каждый месяц срока аренды ежемесячно на основании счетов, выставляемых арендодателем, не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента получения счета арендатором начиная с даты начала аренды. При этом такой счет арендодатель может направить арендатору по факсу или электронной почте.

Согласно п. 3.5.1. договора аренды (с учетом п. 7.7 соглашения об уступке) эксплуатационный сбор рассчитывается по ставке 90 долларов США, включая НДС, за 1 кв.м. арендуемого помещения, в год и вносится арендатором за каждый месяц срока аренды начиная с даты начала аренды. Размер эксплуатационного сбора в месяц составляет 1/12 годовой суммы эксплуатационного сбора.

Пунктом 4.3. договора аренды предусмотрено, что эксплуатационный сбор вносится за каждый месяц срока аренды ежемесячно авансом не позднее 3 банковского числа оплачиваемого месяца начиная с даты начала аренды.

В соответствии с п. 4.5 договора аренды (с учетом п. 7.9 соглашения об уступке) все платежи по настоящему договору начисляются в долларах США и осуществляются в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на дату платежа, но не более 32 рублей и не менее 28 рублей за 1 доллар.

Согласно п. 8.1. договора аренды в случае нарушения сроков оплаты любых платежей, предусмотренных договором, арендатор выплачивает арендодателю пеню в размере 0,1 % от просроченной суммы за каждый день просрочки.

01 ноября 2008 года между сторонами был подписан акт приема-передачи нежилого помещения 2 этажа N 32 второго пускового комплекса здания литер "Т", расположенного по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г.Краснодар, Прикубанский округ, ул. им. Дзержинского, N 100.

01 ноября 2011 года между ООО "Энвай-Краснодар" (прежний арендатор), ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС (арендатор) и ЗАО "РАМО-М" (арендодатель) было заключено соглашение об уступке договора аренды от 01.11.2008 года N А-(В1)-2008/2, по условиям которого, прежний арендатор передает, а арендатор принимает все права и обязанности прежнего арендатора по договору аренды в полном объеме без каких-либо исключений и ограничений, если иное не предусмотрено настоящим договором.

Согласно п. 2.2 соглашения за уступаемые права и обязанности по договору арендатор выплачивает прежнему арендатору вознаграждение в размере 8 474 руб. 58 коп.

Для расчета минимальной базовой арендной платы за 1 месяц принимается курс доллара США, равный текущему курсу доллара США по ставке ЦБ РФ на дату выдачи банковской гарантии но не более 32 рублей и не менее 28 рублей за 1 доллар (п. 3.6.2 соглашения).

Согласно п. 7.7 соглашения эксплуатационный сбор рассчитывается по ставке 90 долларов США, включая НДС, за 1 кв.м., арендуемого помещения в год и вносится арендатором за каждый месяц срока аренды начиная с даты аренды. Размер эксплуатационного сбора в месяц составляет 1/12 годовой суммы эксплуатационного сбора. Стоимость потребляемых арендатором коммунальных услуг оплачивается арендатором ежемесячно на основании счетов, выставляемых арендодателем по тарифам снабжающих организаций на основании показаний счетчиков или расчетным путем. Переменная арендная плата вносится за каждый месяц срока аренды ежемесячно на основании счетов, выставляемых арендодателем не позднее 10 рабочих дней с момента получения счета арендатором начиная с даты начала аренды. При этом такой счет арендодатель может направить арендатору по факсу или по электронной почте (п. 7.8 соглашения).

Все платежи по договору начисляются в долларах США и осуществляются в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на дату платежа, но не более 32 рублей и не менее 28 рублей за 1 доллар. Датой платежа для целей настоящего договора считается дата зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка арендодателя.

В соответствии с условиями соглашения об уступки, 01.11.2011 г. по акту приема-передачи, помещение было передано истцом и прежним арендатором ответчику.

01.12.2012 г. между ЗАО "РАМО-М" и ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" было заключено дополнительное соглашение к договору аренды об изменении условий п. 3.2.1. договора, в соответствии с которым с 01.12.2012 г. минимальная базовая арендная плата рассчитывается по ставке - 469,2 долларов США, в том числе НДС - 18%, за 1 квадратный метр арендуемого помещения в год.

По расчету истца задолженность ответчика составляет:

по минимальной арендной плате за период август 2014 г. - июнь 2015 г. (48077,36 $ в месяц х 11 месяцев = 528 850, 96 долларов США);

по эксплуатационному сбору за период октябрь 2014 г. - июнь 2015 г. (9222$ в месяц х 9 месяцев = 82 998 долларов США);

по переменной плате за август 2014 г. - май 2015 года (226734,69 руб.+211519,98 руб.+212672,44+219331,02 руб.+219329,92 руб. + 279231,43 руб. +231557,89 + 172 525,55 руб. + 221 263,28 руб. + 243 558, 76) = 2 237 724 руб. 96 коп.

В связи с нарушением сроков внесения арендной платы по договору истцом начислена неустойка:

за нарушение сроков уплаты минимальной арендной платы за период с 06.08.2014 по 05.06.2015 в размере 80 149,36 долларов США;

за нарушение сроков уплаты эксплуатационного сбора за период с 06.10.2014 по 05.06.2015 - 9 948,38 долларов США;

- за нарушение сроков уплаты переменной части арендной платы за период с 20.09.2014 по 05.06.2015 - 243 558 руб. 76 коп.

Кроме того, на основании договора аренды истцом начислен штраф за нарушение правил для арендаторов в сумме 18000 рублей, в том числе за закрытие помещения для доступа посетителей торгового комплекса в течение рабочего времени, без предварительного письменного согласования с арендодателем с 22.11.2014 г. по 26.11.2014 г. в размере 15000 руб. и за пользование услугами охраны сторонней организации, не относящейся к централизованной системе охраны, без согласования с арендодателем в размере 3000 руб.

Неисполнение ответчиком требований истца по оплате образовавшейся заложенности, начисленных пени и штрафа послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование (ст.606 ГК РФ).

Статья 614 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает обязанность арендатора своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату).

В силу пункта 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

В пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если законом или соглашением сторон курс и дата пересчета не установлены, суд в соответствии с пунктом 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает, что пересчет осуществляется по официальному курсу на дату фактического платежа.

Исходя из пункта 4.5 договора аренды (с учетом п. 7.9 соглашения об уступке) задолженность по арендной плате по договору, а также иные суммы, определенные договором к оплате в долларах США, подлежат взысканию судом в сумме, эквивалентной сумме, определенной в долларах США, по курсу ЦБ РФ на дату платежа, но не более 32 рублей и не менее 28 рублей за 1 доллар.

Расчет задолженности по минимальной арендной плате произведен истцом за период август 2014 г. - июнь 2015 г. (48077,36 $ в месяц х 11 месяцев = 528 850, 96 долларов США). При этом сумма ежемесячного платежа определена истцом в соответствии с условиями заключенного сторонами договора аренды: 469,2 доллара США за кв.м. х 1 229,60 кв.м. / 12 = 48077,36 $.

Доказательства оплаты долга и внесения арендной платы за указанный период ответчиком не представлены.

Доводам ответчика заключения сторонами дополнительного соглашения от 01 мая 2014 года к договору аренды N А-(В-1)-2008/2 от 01 ноября 2008 года судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Согласно представленной ответчиком в материалы дела копии дополнительного соглашения от 01 мая 2014 года к договору аренды N А-(В-1)-2008/2 от 01 ноября 2008 года, пункт 3.2.1 договора аренды изложен в следующей редакции: минимальная базовая арендная плата рассчитывается по ставке 469,2 долларов США, в том числе НДС 18%, за 1 квадратный метр арендуемого помещения в год, на период с 01 мая 2014 года по 31 декабря 2014 года минимальная базовая арендная плата не начисляется, и изложив на период с 01 мая 2014 года по 31 декабря 2014 года пункт 3.2.2 договора в следующей редакции: размер процентной арендной платы составляет в месяц 11% от месячного объема оборота арендатора, в том числе НДС, в отношении коммерческой деятельности, осуществляемой в помещении в соответствии с разрешенным использованием. объем оборота арендатора определяется в соответствии с условиями настоящего договора на основании отчета о месячном объеме оборота.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (п.8 ст.75 АПК РФ). В силу п.6 ст.71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Истец факт подписания дополнительного соглашения от 01 мая 2014 года к договору аренды N А-(В-1)-2008/2 от 01 ноября 2008 года оспаривает, подлинник данного дополнительного соглашения суду не представлении и по пояснениям представителя ответчика отсутствует.

Иные надлежащие доказательства достижения сторонами соглашения об изменении размера арендной платы суду не представлены.

Ссылки ответчика на акты N 75537 т 31.05.2014, N 77386 от 30.06.2014, N 79328 от 31.07.2014, N 81129 от 31.08.2014 N 82994 от 30.09.2014 в качестве доказательств существования согласованного сторонами дополнительного соглашения на условиях представленной в дело копии дополнительного соглашения от 01 мая 2014 года к договору аренды N А-(В-1)-2008/2 от 01 ноября 2008 года отклоняются с учетом пояснений истца о подписании их бухгалтером обособленного подразделения в городе Краснодаре Мешалкиной Е.Ф., полномочия которой на изменение условий договора аренды не доказаны.

Признаков злоупотребления истцом своими правами (ст. 10 ГК РФ) судом не установлены.

Истцом заявлено требование о взыскании задолженности по эксплуатационному сбору за период октябрь 2014 г. - июнь 2015 г. в сумме 82 998 долларов США (9222$ в месяц х 9). Сумма ежемесячной ставки арендной платы определена истцом следующим образом 90 $ в мес х 1 229,60 кв.м. / 12 = 9222$.

Согласно п. 3.5.1. договора аренды (с учетом п. 7.7. соглашения об уступке) эксплуатационный сбор рассчитывается по ставке 90 (девяносто) долларов США, включая НДС, за 1 кв.м. арендуемого помещения, в год и вносится арендатором за каждый месяц срока аренды начиная с даты начала аренды. Размер эксплуатационного сбора в месяц составляет 1/12 (одну двенадцатую) годовой суммы эксплуатационного сбора.

Проверив произведенный истцом расчет задолженности по оплате эксплуатационного сбора, суд счел его арифметически и методологически правильным.

Ответчиком доказательства оплаты эксплуатационного сбора не представлены.

Истцом заявлено требование о взыскании задолженности по переменной плате за август 2014 г. - май 2015 года (226734,69 руб.+211519,98 руб.+212672,44+219331,02 руб.+219329,92 руб. + 279231,43 руб. +231557,89 + 172 525,55 руб. + 221 263,28 руб. + 243 558, 76) в общем размере 2 237 724 руб. 96 коп.

Пунктом 4.2. договора аренды (с учетом п. 7.8. соглашения об уступке) предусмотрено, что стоимость потребляемых арендатором коммунальных услуг оплачивается арендатором ежемесячно на основе счетов, выставляемых арендодателем по тарифам снабжающих организаций на основании показаний счетчиков или расчетным путем. Переменная арендная плата вносится за каждый месяц срока аренды ежемесячно на основании счетов, выставляемых арендодателем, не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента получения счета арендатором начиная с даты начала аренды. При этом такой счет арендодатель может направить арендатору по факсу или электронной почте.

В обоснование требования о взыскании задолженности по переменной плате истцом представлены счета N 91743 от 15.09.2014, N 93887 от 15.10.2014, N 95949 от 17.11.2014, N 97818 от 12.12.2014, N 102072 от 16.02.2015, N 104067 от 16.03.2015, N 106159 от 14.04.2015, N 108235 от 15.05.2015, N 109695 от 04.06.2015, на основании которых истцом произведен расчет задолженности.

Ввиду отсутствия доказательств оплаты переменной арендной платы за август 2014 г. - май 2015 года суд считает требования истца о взыскании 2 237 724 руб. 96 коп. задолженности по переменной плате подлежащим удовлетворению в полном объеме.

В связи с нарушением сроков внесения арендной платы по договору истцом начислена неустойка:

за нарушение сроков уплаты минимальной арендной платы за период с 06.08.2014 по 05.06.2015 в размере 80 149,36 долларов США;

за нарушение сроков уплаты эксплуатационного сбора за период с 06.10.2014 по 05.06.2015 - 9 948,38 долларов США;

за нарушение сроков уплаты переменной части арендной платы за период с 20.09.2014 по 05.06.2015 - 243 558 руб. 76 коп.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 8.1. договора аренды в случае нарушения сроков оплаты любых платежей, предусмотренных договором, арендатор выплачивает арендодателю пеню в размере 0,1 % (ноль целых, одной десятой процента) от просроченной суммы за каждый день просрочки.

Факт нарушения ответчиком обязательства по внесению минимальной арендной платы, эксплуатационного сбора, переменной части арендной платы подтверждается материалами дела, в связи с чем, требование о взыскании неустойки заявлено истцом правомерно.

В результате произведенного судом перерасчета неустойки в порядке устранения недостатков расчета истца, размер неустойки за нарушение сроков уплаты минимальной арендной платы за период с 06.08.2014 по 05.06.2015 составил 80 000,76 долларов США, за нарушение сроков уплаты эксплуатационного сбора за период с 06.10.2014 по 05.06.2015 - 9 939,22 долларов США, за нарушение сроков уплаты переменной части арендной платы за период с 15.01.2015 по 05.06.2015 - 170 500 руб. 13 коп.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81) при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О указано, что статьей 333 ГК РФ предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления N 81, при доказанности неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, влекущего взыскание неустойки, соразмерность неустойки последствиям неисполнения обязательства предполагается. При заявлении ответчиком ходатайства о снижении неустойки, он должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период (пункт 2 Постановления N 81).

Между тем пункт 2 постановления Пленума N 81 не содержит указаний на обязанность суда при разрешении вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства исходить из двукратной учетной ставки Банка России, а определяет условия, при которых уменьшение размера неустойки судом должно обеспечивать соблюдение баланса интересов сторон.

Установление в договоре более высокого размера неустойки по отношению к ставке рефинансирования Банка России само по себе не является основанием для уменьшения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявляя о необходимости уменьшения неустойки, ответчик не представил каких-либо доказательств несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения обязательства. Сама по себе ссылка на двукратную ставку рефинансирования не влечет автоматического уменьшения согласованного сторонами при заключении договора размера неустойки. Ответчиком не представлены доказательства того, что средние банковские ставки в регионе соответствуют двукратной ставке рефинансирования Банка России.

Применение судом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и определение возможности снижения взыскиваемой суммы неустойки, является его правом, которое может быть реализовано, исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого спора. При этом, бремя доказывания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств лежит на должнике.

Ответчик документально не обосновал, что установленная в договоре неустойка (0,1% за каждый день просрочки платежа или 36,5% годовых) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора.

Кроме того, согласованный в договоре размер неустойки (0,1 % за каждый день просрочки) является обычно применяемым в деловом обороте.

Подлежащая взысканию с ответчика неустойка признана судом справедливой, достаточной и соразмерной, с учетом того, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки, начисленной истцом в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору аренды.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2015 по делу N А32-3825/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

В.В. Галов Н.Н. Мисник