Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2016 г. N 08АП-566/16 (ключевые темы: муниципальный контракт - договор подряда - возобновление производства по делу - нарушение сроков выполнения работ - взыскание убытков)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2016 г. N 08АП-566/16

город Омск

28 марта 2016 г.

Дело N А70-736/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-566/2016) индивидуального предпринимателя Гамбаряна Славика Сосиковича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2015 по делу N А70-736/2015 (судья Шанаурина Ю.В.) по иску муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима" (ОГРН 1027201237766, ИНН 7205010972) к индивидуальному предпринимателю Гамбаряну Славику Сосиковичу (ОГРНИП 312723233300110, ИНН 720507576837) о расторжении муниципального контракта от 09.06.2014 N 5/14, взыскании убытков в сумме 151 571 руб., неустойки в сумме 826 557 руб. 93 коп., и по встречному иску индивидуального предпринимателя Гамбаряна Славика Сосиковича (ОГРНИП 312723233300110, ИНН 720507576837) к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима" (ОГРН 1027201237766, ИНН 7205010972) о взыскании задолженности в сумме 834 907 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Гамбаряна Славика Сосиковича - лично (по паспорту); представитель Кошин О.В. (паспорт, по доверенности от 01.03.2015 сроком на 3 года);

от муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима" - представитель Абдрахманова Е.В. (паспорт, по доверенности от 27.05.2015 сроком на 1 год);

установил:

муниципальное казенное учреждение "Управление архитектуры и градостроительства" (далее по тексту - учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю Гамбаряну Славику Сосиковичу (далее по тексту - предприниматель Гамбарян С.С., предприниматель, ответчик) о расторжении муниципального контракта от 09.06.2014 N 5/14, взыскании убытков в сумме 151 571 руб., неустойки в сумме 826 557 руб. 93 коп.

Предприниматель Гамбарян С.С. обратился с встречным исковым заявление к муниципальному казенному учреждению "Управление архитектуры и градостроительства" о взыскании задолженности в сумме 834 907 руб.

Судом первой инстанции в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) произведено процессуальное правопреемство истца в связи с его реорганизацией в форме присоединения к Муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2015 по делу N А70-736/2015 первоначальные исковые требования удовлетворены, муниципальный контракт от 09.06.2014 N 5/4, заключенный между учреждением и предпринимателем, расторгнут, с предпринимателя Гамбаряна С.С. в пользу истца взысканы убытки в сумме 151 571 руб., неустойка в сумме 826 557 руб. 93 коп. Исковые требования по встречному иску удовлетворены частично, с учреждения в предпринимателя взыскана задолженность в размере 79 738 руб. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

В результате зачета с предпринимателя в пользу учреждения взыскана задолженность в сумме 898 390 руб. 93 коп, расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 115 557 руб. 79 коп.

С предпринимателя в доход федерального бюджета взыскано 32 563 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований учреждения и об удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что не был извещен о рассмотрении дела в судебном заседании после разрешения вопроса о возобновлении производства по делу. Кроме того, заявитель полагает, что заключение экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку содержит ошибки и противоречия.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, учреждение представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, в связи с отсутствием в материалах дела сведений о надлежащем уведомлении предпринимателя о рассмотрении дела по существу после возобновления производства по делу (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ).

На основании статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.05.2015 производство по делу N А70-736/2015 приостановлено в связи с проведением судебной экспертизы до истечения срока, установленного арбитражным судом для представления заключения экспертизы

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.11.2015 назначено судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу на 07.12.2015 на 10 час. 30 мин.

Протокольным определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2015 суд возобновил производство по делу, дело рассмотрено, 07.12.2015 объявлена резолютивная часть решения.

При этом, в деле отсутствуют доказательства уведомления предпринимателя о возобновлении производства по делу.

В силу части 1 статьи 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

При этом суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Однако в определении Арбитражного суда Тюменской области от 03.11.2015 о назначении судебного заседания для решения вопроса о возобновлении производства по делу не указано на возможность рассмотрения настоящего дела по существу непосредственно в судебном заседании после рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в деле надлежащих доказательств уведомления предпринимателя о рассмотрении дела в судебном заседании 07.12.2015.

В связи с чем, суд первой инстанции рассмотрел первоначальные и встречные исковые требования в отсутствие лица, участвующего в деле (ответчика по первоначальному иску и истца по встречному иску), не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции усмотрел основания для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции на основании пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Протокольным определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2016 по делу N А70-736/2015 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению исковых требований учреждения и встречного иска предпринимателя по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Представители сторон в судебном заседании не возражали против рассмотрения исковых требований учреждения и встречного иска предпринимателя в том же судебном заседании, в связи с чем дело рассмотрено судом первой инстанции непосредственно после вынесения определения о переходе к рассмотрению первоначального и встречного исков при участии в деле представителей сторон.

Представитель учреждения поддержал заявленные им исковые требования, а также возражения против удовлетворения встречного иска.

Представитель предпринимателя поддержал встречное исковое заявление, а также возражения против удовлетворения первоначального иска, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель учреждения возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В материалах дела имеется экспертное заключение, полученное в результате удовлетворения судом первой инстанции ходатайства сторон о назначении судебной строительно-технической экспертизы (определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.05.2015).

Данное заключение отвечает признакам относимости и допустимости, не содержит неясностей и противоречий, что подробно изложено ниже. Отвод экспертной организации при решении вопроса о назначении судебной экспертизы ответчиком заявлен не был.

Не установив обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности и достоверности проведенной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, в связи с чем оснований для удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы не имеется.

Как следует из материалов дела, между муниципальным казенным учреждением "Управление архитектуры и градостроительства" (заказчик) и предпринимателем Гамбаряном С.С. (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 09.06.2014 N 5/14 (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта ремонт улиц г. Ишима (ул. Большая в районе жилых домов NN 161-163 с устройством автомобильной стоянки) (код по ОКПД -452312150 Работы общестроительные по ремонту дорожных покрытий автомагистралей, дорог, улиц, прочих автомобильных или пешеходных дорог), согласно утвержденного краткого описания объекта закупки (приложение N 1), являющегося неотъемлемой частью контракта, а также в соответствии со строительными нормами и правилами, а заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке и на условиях и в сроки, установленные контрактом.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта окончательная цена контракта составляет 1 432 360 руб.

Согласно пункту 2.7 контракта оплата работ по контракту производится за фактически выполненные объемы работ в пределах стоимости (цены) выполненного объема работ, на основании подписанных сторонами акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предъявленного счета-фактуры.

Сроки выполнения работ: начало производства работ - с даты заключения контракта, окончание работ - не позднее 15.10.2014 (пункт 3.2 контракта).

Работы на сумму 597 453 руб. были выполнены подрядчиком, приняты и оплачены заказчиком, что не оспаривается сторонами.

По утверждению учреждения, в нарушение условий государственного контракта подрядчик своевременно и надлежащего качества контрактные обязательства не исполнил.

Ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по контракту, учреждение обратилось в суд с настоящим иском.

В свою очередь, предприниматель обратился с встречными исковыми требованиями к учреждению, уточненному в порядке с статьи 49 АПК РФ, об обязании принять выполненные по контракту работы и о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 834 907 руб.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Муниципальный контракт на выполнение подрядных работ N 16 от 09.07.2012 по существу является договором строительного подряда для муниципальных нужд, регламентированным нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является выполнение работ и сдача результата работ заказчику.

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Ответчиком учреждению направлены акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 13.10.2014 N 2 на сумму 834 907 руб. и справка формы КС-3 от 13.10.2014 N 2 на сумму 834 907 руб., полученные учреждением 13.10.2014 (т. 1, л.д. 104 - 110), что подтверждается отметкой на акте о получении и пояснениями представителя учреждения в суде апелляционной инстанции о получении.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Письмом от 29.10.2014 N 603 учреждение вернуло акты выполненных работ неподписанными в связи с наличием неустраненных замечаний к выполненным работам.

Заказчик не лишен права судебной защиты своих интересов при наличии недостатков выполненных и принятых работ, а также при наличии претензий по объему, стоимости и качеству этих работ (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Учитывая вышеизложенное, обоснованность отказа учреждения от подписания актов подлежит установлению судом.

В обоснование отказа от подписания вышеуказанных актов учреждение ссылается на некачественное выполнение работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По ходатайству сторон в рамках настоящего дела была проведена судебная строительно-техническая экспертиза. На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- установить, соответствует ли объем и качество выполненных предпринимателем работ условиям муниципального контракта, сметной документации, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации, по объекту: ремонт улиц г. Ишима ул. Большая в районе жилых домов N N 161-163 с устройством автомобильной стоянки;

- в случае несоответствия качества выполненных работ, указать выявленные недостатки; - при наличии недостатков выполненных работ установить: являются ли они скрытыми, существенными и неустранимыми, возможна ли нормальная эксплуатация объекта; определить стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков; установить виды некачественно выполненных работ, их объем и стоимость;

- установить, явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, нормативной документации и строительным нормам и правилам, применение ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо причиной неправильной эксплуатации объекта, либо неправомерных действий иных лиц, либо других причин);

- установить, соответствует ли качество примененных материалов условиям муниципального контракта, сметной документации и нормативно-технической документации, обязательным нормам и правилам.

Проведение экспертизы поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" (625001, г. Тюмень, ул. Луначарского, д. 2), экспертам: Солониной В.А., Неустроеву И.В., Форосевич Н.З.

Согласно экспертному заключению от 15.10.2015, подготовленному ФГБОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет", объем и качество выполненных ответчиком работ не соответствует условиям контракта, а также обязательным для такого вида работ требованиям, стоимость устранения недостатков составляет 755 169 руб., выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ (т. 4 л.д. 21-25).

Доводы подателя жалобы об ошибочности и противоречивости выводов экспертов судом апелляционной инстанции отклоняются.

В частности, податель жалобы ссылается на необоснованное применение экспертами "СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85", поскольку устройство автомобильной стоянки, которое предусмотрено контрактом, регулируется "СНиП III-10-75. Благоустройство территорий".

Между тем, подателем жалобы не учтено, что правила "СНиП III-10-75. Благоустройство территорий" должны соблюдаться при производстве и приемке работ по благоустройству территории, включая подготовку их к застройке, работы с растительным грунтом, устройство внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек, площадок, оград, открытых плоскостных спортивных сооружений, оборудование мест отдыха и озеленение.

Однако отнесение предпринимателем автомобильной стоянки к указанным объектам является необоснованным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" стоянки (парковки) транспортных средств являются элементами обустройства автомобильных дорог.

Кроме того, при заключении контракта стороны руководствовались, что выполняемые предпринимателем работы имеют следующий код по ОКПД: 45.23.12.150 Работы общестроительные по ремонту дорожных покрытий автомагистралей, дорог, улиц, прочих автомобильных или пешеходных дорог.

При таких обстоятельствах оснований полагать, что экспертами подлежал применению "СНиП III-10-75. Благоустройство территорий", у апелляционного суда не имеется.

Довод подателя жалобы о том, что применение предпринимателем в качестве нижнего слоя основания асфальтобетонной смеси типа Б марки II плотной является допустимым, о недостоверности выводов экспертов не свидетельствует.

Действительно, пунктом 5.1.2 "ГОСТ 9128-2009. Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 22.04.2010 N 62-ст, допускается применение вышеуказанной асфальтобетонной смеси в качестве нижнего слоя основания.

Однако в экспертном заключении от 15.10.2015 не содержится вывод о недопустимости их применения. Экспертами лишь сделан вывод о несоответствии используемых материалов по устройству нижнего слоя асфальтобетона локальному сметному расчету, которым было предусмотрено использование пористого крупнозернистого асфальтобетона.

Ссылка заявителя на отсутствие в материалах дела информации о сопоставлении полученных значений физико-механических свойств составу асфальтобетонной смеси, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается.

Согласно представленным предпринимателем сведениям о составе асфальтобетонной смеси, для устройства верхних слоев покрытий предполагалась горячая мелкозернистая плотная тип Б марки 2 асфальтобетонная смесь, а для устройства нижних слоев покрытий - горячая крупнозернистая пористая марки 2.

Между тем, экспертами установлено, что верхнее и нижнее основания имеют идентичную структуры и выполнены из плотного крупнозернистого асфальтобетона из горячей асфальтобетонной смеси.

Необходимость указания в экспертном заключении конкретных физико-механических показателей свойств асфальтобетонной смеси (плотности, пористости, водостойкости и водонасыщения, прочности и т.д.) из материалов дела не следовала и истцом по встречному иску при решении вопроса о назначении экспертизы заявлена не была, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает достаточными выводы эксперта в указанной части.

Довод подателя жалобы о том, что в экспертном заключении отсутствуют данные замеров параметров ровности покрытия в соответствии с требованиями нормативных документов, также подлежит отклонению апелляционным судом.

Во-первых, заявителем не обоснованно, в соответствии с требованиями каких нормативных документов в заключении экспертов должны быть указаны данные замеров ровности покрытия, в связи с чем заявленный довод является необоснованным.

Во-вторых, допуская необходимость указания данных замеров параметров ровности в экспертном заключении в целях устранения недопонимания и ошибочности выводов сторон и суда, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что данные сведения следуют из приложенных к экспертному заключению материалов фотофиксации, осуществленной на месте производства работ в присутствии сторон.

Из приложенных к экспертному заключению фотографий очевидно следует, что асфальтобетонное полотно покрытия уложено участками, на границе которых имеется перепад по высоте до 7,5 - 14 мм (иллюстрации 1 - 5, т. 4, л.д. 55 - 59), в связи с чем выводы экспертов о том, что ровность покрытия, не соответствует нормативным требованиям, являются обоснованными.

Довод предпринимателя о том, что экспертами не проводились испытания контрольных вырубок прикромочных полос, в связи с чем невозможно установить обоснованность выводов экспертов в указанной части, является необоснованным.

В заключении от 15.10.2015 содержится вывод о том, что объем работ по укреплению обочин не соответствует локальному сметному расчету, так как не выполнена планировка откосов, щебень на обочинах не распределен.

Данные выводы подтверждаются приложенными к экспертному заключению фотографиями, из которых также ясно следует, что прикромочные полосы асфальтобетонного покрытия по поверхности имеют многочисленные поры, каверны и трещины (иллюстрации 6 - 8; т. 4, л.д. 60 - 62).

При бесспорной очевидности недостатков выполненных предпринимателем работ необходимость проведения испытаний контрольных вырубок заявителем не доказана.

При этом апелляционный суд считает необходимым отметить, что на основании абзаца 1 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта.

Ввиду указанного несогласие стороны с выводами эксперта и методами исследования само по себе не свидетельствует о неполноте и противоречивости проведенного экспертного исследования и не может являться основанием для признания такого доказательства ненадлежащим и недопустимым.

Наличие ошибочных и необоснованных выводов из содержания указанного экспертного заключения апелляционным судом не усматривается.

Доводы подателя жалобы о том, что вышеуказанное экспертное заключение содержит неполные сведения, предусмотренные статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судом апелляционной инстанции отклоняются.

В обоснование данного довода податель жалобы ссылается на отсутствие в экспертном заключении указания времени и места производства судебной экспертизы, сведений об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), сведений об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы.

Однако содержанием экспертного заключения от 15.10.2015 доводы предпринимателя опровергаются, поскольку в нем данные сведения указаны.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания признать экспертное заключение от 15.10.2015 ненадлежащим доказательством по делу и не согласиться с изложенными в нем выводами экспертов.

Поскольку по смыслу статьи 721 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы, доказательства качественного выполнения работ в ином объеме, нежели установленным экспертным заключением от 15.10.2015, в материалах дела отсутствуют, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что с учреждения в пользу предпринимателя подлежит взысканию стоимость выполненных работ в сумме 79 738 руб. (834 907 руб. - 755 169 руб.).

Следовательно, встречный иск подлежит частичному удовлетворению.

Учреждением заявлено требование о взыскании убытков в размере 151 571 руб., мотивированное некачественным выполнением работ по контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В данном случае заявленные учреждением ко взысканию убытки в сумме 151 571 руб. являются стоимостью работ по устранению недостатков.

При этом заключением судебной экспертизы установлено, что стоимость работ по устранению недостатков в выполненных предпринимателем работах, составляет 755 169 руб. Именно на эту сумму судом уменьшена подлежащая оплате стоимость работ.

Доказательств несения учреждением убытков в большем размере в материалы не представлено, равно как и доказательств того, что заявленные к взысканию убытки будут понесены учреждением в связи с устранением иных нарушений, не учтенных экспертами про проведении строительно-технической экспертизы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает заявленные учреждением требования в указанной части не подлежащими удовлетворению.

Упреждение также просит взыскать с предпринимателя неустойку в сумме 826 557 руб. 93 коп. за нарушение сроков выполнения работ согласно представленному расчету.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По условиям пункта 9.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения работ (просрочка исполнения обязательств) подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере 1% от суммы неисполненных им обязательств предусмотренных контрактом, за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Как было указано выше, ответчиком учреждению направлены акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 13.10.2014 N 2 на сумму 834 907 руб. и справка формы КС-3 от 13.10.2014 N 2 на сумму 834 907 руб., полученные учреждением 13.10.2014 (т. 1, л.д. 104 - 110), то есть в пределах предусмотренного договором срока выполнения работ.

Впоследствии учреждением заявлено требование о безвозмездном устранении предпринимателем имеющихся недостатков, которое ответчиком не было исполнено.

Иными словами, предпринимателем работы были выполнены в предусмотренный договором срок, но с нарушением требований к качеству выполняемых работ.

Нарушение срока выполнения работ и нарушение требований к качеству выполненных в срок работ являются разными нарушениями, которые влекут за собой разные правовые последствия.

Неустойка предусмотрена контрактом именно за нарушение срока выполнения работ, а не за нарушение качества работ, выполненных в срок.

При таких обстоятельствах, требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ удовлетворению не подлежит.

Кроме того, учреждением заявлено требование о расторжении контракта.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Письмом от 16.12.2014 N 665 учреждение предложило предпринимателю расторгнуть спорный контракт. Отказ либо иной ответ предприниматель учреждению не представил, в связи с чем заявление учреждением искового требования о расторжении контракта в рамках настоящего дела является правомерным.

В обоснование заявленного требования истец ссылается на нарушение истцом срока выполнения работ, а также некачественное их выполнение.

Принимая во внимание установленный в рамках настоящего дела факт некачественного выполнения предпринимателем работ по контракту, неустранение подрядчиком недостатков выполненных работ, пункт 9.10 контракта, а также то, что на дату рассмотрения спора просрочка исполнения обязательства по устранению недостатков составляет более года, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии заинтересованности в сохранении муниципального контракта и наличии оснований для удовлетворении указанного требования учреждения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает заявленное учреждением требование о расторжении контракта подлежащим удовлетворению.

Конкретных доводов в отношении требования о расторжении контракта предпринимателем в апелляционной жалобе не приведено.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с рассмотрением дела в отсутствие участвующего в деле лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая частичное удовлетворение встречного иска и апелляционной жалобы, расходы предпринимателя на оплату государственной пошлины подлежат отнесению на учреждение: по встречному иску в размере 1881 руб. 28 коп. по апелляционной жалобе - в размере 1000 руб.

Учитывая удовлетворение требования учреждения о расторжении спорного контракта, с предпринимателя подлежит взысканию 6 000 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета, а также 115 557 руб. 22 коп. судебных расходов по оплате судебной экспертизы в пользу учреждения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 и пунктом 2 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2015 по делу N А70-736/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима" удовлетворить частично.

Расторгнуть муниципальный контракт от 09.06.2014 N 5/4, заключенный между Муниципальным казенным учреждением "Управление архитектуры и градостроительства" и индивидуальным предпринимателем Гамбаряном Славиком Сосиковичем.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Встречные исковые требования индивидуального предпринимателя Гамбаряна Славика Сосиковича удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима" (ОГРН 1027201237766, ИНН 7205010972) в пользу индивидуального предпринимателя Гамбаряна Славика Сосиковича (ОГРНИП 312723233300110, ИНН 720507576837) задолженность в сумме 79 738 руб., а также 1881 руб. 28 коп. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску, 1000 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гамбаряна Славика Сосиковича в пользу Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима" 115 557 руб. 22 коп. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гамбаряна Славика Сосиковича в доход федерального бюджета 6000 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич