Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2016 г. N 01АП-1311/16

29 марта 2016 г.

А43-7383/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280, г. Нижний Новгород, Главпочтамт, а/я 713)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2016

по делу N А43-7383/2015,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 18.03.2015 по делу N 67-ФАС 52-07/15,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (правопреемник закрытого акционерного общества "Персональные Системы Связи в регионе", далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 18.03.2015 по делу N 67-ФАС 52-07/15 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Климахин Олег Игоревич (далее - Климахин О.И.).

Решением от 29.01.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, заявили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без их участия.

Управление и Климахин О.И. в отзывах на апелляционную жалобу просили в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2016 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 17.07.2014 в Управление поступило обращение гражданина Климахина О.И. о том, что на его номер телефона поступили SMS-сообщения рекламного характера, на получение которых гражданин согласия не давал, а именно: 25.06.2014 в 16:01 часов (отправитель "Tele2") абонент получил сообщение следующего содержания: "Ноль за входящие звонки по России в роуминге с услугой "Везде ноль за 2 руб./сутки. Подключить беспл.*143*21#. Беспл. справка 688"; 26.06.2014 в 13:15 часов (отправитель "Tele2"): "Бесплатные входящие в роуминге по России с услугой "Везде ноль за 2 руб./сутки. Подключить *143*21 #. Беспл. справка 688"; 27.06.2014 в 11:35 часов (отправитель "TeIe2"): "Экономь на Интернете - 0 руб./МБ с услугой Интернет с телефона. Подключить * 155*313. абонплата 3,5 руб./сутки. Инфо 665 (бесплатно)".

30.09.2014 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе N 1128-ФАС 52-07/14.

Решением Комиссии Управления от 12.12.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление 05.03.2015 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, а постановлением от 18.03.2015 по делу N 67-ФАС 52-07/15 привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении".

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания размещенных Обществом сообщений следует, что таковые по своему содержанию и целевой направленности являются рекламой, так как адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и поддержанию интереса к нему.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 01.06.2015 по делу N А43-174/2015 признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от 12.12.2014 по делу N 1128-ФАС 52-07/14, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.12.2015 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

При этом суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Так, суды установили, что согласно договору от 21.12.2011 об оказании услуг связи Климахин О.И. (Абонент) является абонентом ЗАО "Персональные Системы Связи в Регионе" (ранее ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" (ранее ООО "Теле2-Нижний Новгород")) (Оператор).

В силу пункта 3.2.7 данного договора Абонент вправе согласиться на возможность (отказаться от возможности) получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи в случаях, когда необходимость получения такого согласия предусмотрена законодательством. К рекламной информации не относится информация об Операторе и услугах, доведение которой до Абонента Оператором обязательно в соответствии с требованиями законодательства.

Управление установило, что при подписании договора от 21.12.2011 Абонент (Климахин О.И.) выразил свое несогласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи.

Вместе с тем Общество в отсутствие волеизъявления Абонента направило на его адрес рекламные SMS-сообщения.

Распространенная Обществом реклама в виде СМС-сообщений, отправленная абоненту Климахину О.И. без его предварительного согласия квалифицирована судами в качестве ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факт распространения Обществом ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

В силу положений пункта 5 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе и, соответственно, административную ответственность.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Указанная норма является общей, не содержит исключений и ограничений и может быть применена судом с учетом обстоятельств совершенного административного правонарушения в отношении любого состава правонарушения, предусмотренного особенной частью названного Кодекса, в том числе носящего формальный характер, поскольку иное не следует из требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не дает понятия малозначительности, отсутствуют четкие критерии, по которым административные правонарушения следует относить к малозначительным; оценка правонарушения производится судьей, должностным лицом, органом, рассматривающим дело, по своему внутреннему убеждению и усмотрению.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Кроме того, признание правонарушения малозначительным является правом суда, а не его обязанностью.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено антимонопольным органом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с учетом характера и обстоятельств совершения правонарушения.

Поскольку заявитель не представил в материалы дела доказательства возможного негативного влияния на реализацию инвестиционных проектов Общества, обслуживание сетей и оборудования связи, увеличению тарифов на услуги связи, финансового и материального положения Общества, а также доказательств того, что единовременная оплата назначенного штрафа повлечет существенное ограничение прав Общества и приведет к наступлению для него необратимых негативных имущественных последствий, обусловленных созданием реальной угрозы для дальнейшего нормального ведения хозяйственной деятельности, суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения размера назначенного штрафа.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2016 по делу N А43-7383/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов