Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2016 г. N 12АП-1902/16

г. Саратов

29 марта 2016 г.

Дело N А12-55743/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Веряскиной С.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абросимовым О.А.,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Кафе "Водолей" (г. Волгоград, ИНН 3446023699, ОГРН 1073460005200)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2016 года по делу N А12-55743/2015, рассмотренному в порядке упрощенного производства (судья Пономарев А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Кафе "Водолей" (г. Волгоград, ИНН 3446023699, ОГРН 1073460005200)

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Кафе "Водолей" (далее общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области (далее Управление, административный орган) N 15-03-14.3-02/852 от 10.11.2015 о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 50000 рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью Кафе "Водолей", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 26 февраля 2016 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей общества с ограниченной ответственностью Кафе "Водолей", Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Волгоградское УФАС России по электронной почте поступило обращение физического лица (вх. N 1344 от 05 мая 2015 г.), с жалобой на наружную рекламу, расположенную на ограждении кафе-пивоварни "Melnitsa" по адресу: г. Волгоград, пр-т Университетский 98 "Б".

В целях фиксации факта распространения наружной рекламы специалисты Волгоградского УФАС России провели мониторинг рекламной информации размещенной по адресу: г. Волгоград, пр-т Университетский 98 "Б". По результатам мониторинга рекламной информации составлен акт мониторинга N 154-Р от 01 июня 2015 г. В ходе мониторинга установлено следующее:

на ограждении кафе-пивоварни "Melnitsa" с левой стороны от декоративного строения стилизованного под водяную мельницу, размещен брандмауэр (разновидность наружной рекламы, рекламный плакат) с изображением шашлыка и надписи: "НАШ ШАШЛЫК ЗА**ИСЬ ЗАКАЖИ И УБЕДИСЬ".

Брандмауэр желтого цвета, надпись на котором располагается следующим образом: - вверху брандмауэра красными заглавными буквами "НАШ ШАШЛЫК", -в центре расположены заглавные буквы красного цвета: "ЗА", поверх следующих букв наложен рисунок блюда с шашлыком, следующие три буквы "ИСЬ", -внизу брандмауэра находится надпись выполненная буквами красного цвета "ЗАКАЖИ И УБЕДИСЬ". Справой стороны от входа располагается плакат белого цвета с надписью красного цвета "1 июня день рождения "ВОДОЛЕЯ" начало 18.00".

Деятельность по обслуживанию кафе-пивоварни "Melnitsa" по адресу г. Волгоград, пр-т Университетский 98 "Б" осуществляет ООО Кафе "Водолей" (ИНН 3446023699, ОГРН 1073460005200).

Решением Комиссии Волгоградского УФАС России по делу N 15-03-5-02/446 от 12.08.2015, реклама "НАШ ШАШЛЫК ЗА**ИСЬ ЗАКАЖИ И УБЕДИСЬ", распространяемая по адресу г. Волгоград, пр-т Университетский, 98 "Б", признана ненадлежащей, несоответствующей требованиям ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

На основании решения по делу N 15-03-5-02/446 от 12.08.2015 УФАС выдало ООО Кафе "Водолей" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. В целях контроля исполнения предписания сотрудниками Волгоградского УФАС России с выездом на место был проведен осмотр ограждения кафе-пивоварни "Melnitsa", по результатам которого установлено, что ненадлежащая реклама устранена, предписание исполнено (докладная записка от 25.09.2015).

28 октября 2015 года Управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 15-03-14.3-02/852. Действия общества квалифицированы по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Постановлением УФАС по Волгоградской области от 10.11.2015 общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50000 рублей.

Не согласившись с вынесенным в отношении него постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что факт административного правонарушения и вина общества в его совершении установлены и подтверждены материалами дела, наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности не выявлено.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что размещенная реклама является надлежащей, не содержащей бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Апелляционный суд считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

В части 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирно наследия.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускается. Действующим законодательством не допускается использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Согласно ч. 6 ст. 38 ФЗ "О рекламе", рекламодатель несёт ответственность за нарушение требований установленных п. 4 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 ФЗ "О рекламе" влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

При рассмотрении судами спора судами установлено, что рассматриваемая информация является рекламой, т.к. соответствует всем квалифицирующим признакам рекламы: адресована неопределенному кругу лиц, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - реализуемому в заведении блюду - шашлык, а также к кафе-пивоварне "Melnitsa", деятельность по обслуживанию которой осуществляет ООО Кафе "Водолей".

В нарушение требования ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе" реклама на рассматриваемом брандмауэре содержит выражение "НАШ ШАШЛЫК ЗА**ИСЬ ЗАКАЖИ И УБЕДИСЬ", содержащее непристойное слово "ЗА**ИСЬ", которое воспринимается как недоговоренное бранное, о чем свидетельствует мнение потребителя, выраженное в поступившем обращении в адрес антимонопольного органа.

При этом на недоговоренность указывает закрытие части слова изображением блюда с шашлыком. Таким образом, в рассматриваемой рекламе в завуалированной недоговоренной форме используется обсценное (нецензурное, непристойное) слово.

Данная реклама является ненадлежащей, поскольку в ней использовано непристойное выражение с использованием бранного слова в недоговоренной форме (пропуск букв к середине слова ЗА**ИСЬ), что нарушает ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

Довод ООО Кафе "Водолей" о пропуске в слове "ЗА**ИСЬ" буквы "Ш" противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку если на место закрытых букв в слове "ЗА**ИСЬ" поставить букву "Ш", то получится слово не имеющее смысловой нагрузки, а именно слово "ЗА Ш ИСЬ".

Названный выше довод ООО Кафе "Водолей" противоречит следующему доводу общества в котором оно указывает, что под завуалированным словом использовалось неоднозначное слово "ЗА ШИБ ИСЬ".

Как было установлено сотрудниками Волгоградского УФАС России и судом первой инстанции, расстояние между буквами "ЗА" и "ИСЬ" исключает возможность написания слова "ЗА ШИБ ИСЬ". Это подтверждается изображением рекламы, в котором отчетливо видно, что расстояние между буквами "ЗА" и "ИСЬ" соответствует пропуску именно двух букв соответствующего размера, что подтверждает ассоциацию с конкретным нецензурным словом.

Слово "непристойный" в соответствии с Толковым словарем русского языка СИ. Ожегова означает "неприличный, бесстыдный". Слово "бесстыдный" согласно вышеуказанному словарю означает "лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный". "Неприличный" -противоречащий правилам приличия. "Приличие" - правило поведения, вежливость, благопристойность. Использование бранных выражений в рекламе является неприличным, противоречащим нормам общественной морали.

Применительно к спорным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной наружной рекламе в завуалированной форме данного бранного непристойного слова недопустимым ввиду нарушения правил приличия.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что административный орган доказал и документально подтвердил наличие в действиях общества объективной стороны состава правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решение Комиссии Волгоградского УФАС России по делу N 15-03-5-02/446 от 12.08.2015, которым спорная реклама признана ненадлежащей, а также выданное на основании его предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе обществом не оспорены и не признаны незаконными. Предписание исполнено обществом.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалы дела обществом не представлены доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что им были приняты все необходимые и достаточные меры, направленные на соблюдение требований Закона о рекламе при осуществлении предпринимательской деятельности.

Следовательно, вина ООО Кафе "Водолей" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом установлена и доказана.

Порядок привлечения общества к административной ответственности проверен судами обеих инстанций, нарушений не установлено.

Апелляционный суд отклоняет довод общества о необходимости освобождения его от административной ответственности в виду малозначительности допущенного нарушения в силу нижеследующего.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества как рекламораспространителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, установленных Законом о рекламе.

Выполнение юридическим лицом требований, установленных Законом о рекламе, вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Общество, являясь рекламораспространителем, должно не только знать о существовании установленного порядка распространения рекламы, но и обеспечить его выполнение - соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона. Использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений не допускается.

Таким образом, оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции не нашел исключительных оснований для применения к совершенному обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Кроме того, при назначении административного наказания административный орган, оценив характер совершенного правонарушения, непродолжительный период распространения ненадлежащей рекламы, своевременно предпринятые меры по исполнению предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, применив ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ снизил размер административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ до 50000 руб.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 01 февраля 2016 года по делу N А12-55743/2015, рассмотренному в порядке упрощенного производства, оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Кафе "Водолей" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

С.Г. Веряскина