Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2016 г. N 09АП-7391/16

г. Москва

30 марта 2016 г.

Дело N А40-182536/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерство спорта РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2015 по делу N А40-182536/15, принятое судьей Немовой О.Ю. (шифр судьи 72-1489)

по заявлению Министерства спорта РФ

к ФАС России

3-и лица: 1) ООО "Атор Медиа Сервис", 2) ФГБОУ ВПО "Пензенский государственный технологический университет",

при участии:

от заявителя:	Вервицкий П.М. по дов. от 31.03.2014;
от заинтересованного лица:	Мансурова Н.Ф. по дов. от 29.04.2015;
от третьих лиц:	1) Точеная Т.А. по дов. от 01.06.2015, 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерства спорта РФ (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 29.06.2015 по делу N К773/15 в части признания обоснованной жалобы ООО "Атор Медиа Сервис" и признания в действиях Заявителя нарушений части 1 статьи 30, части 2,3 статьи 54, пункта 9,11 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе при проведении открытого конкурса на право заключить государственный контракт на выполнение работ по проведению мероприятий, направленных на формирование здорового образа жизни у граждан Российской Федерации, включая сокращение потребления алкоголя и табака в 2015 году".

Решением суда от 23.12.2015 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, отзыв на жалобу не представил, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третье лицо - ООО "Атор Медиа Сервис" представило отзыв на жалобу, с доводами жалобы не согласилось, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третье лицо - ФГБОУ ВПО "Пензенский государственный технологический университет" представило письменные пояснения на жалобу, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя, ответчика и третьего лица - ООО "Атор Медиа Сервис", рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 N 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 11.02.2014 N 75/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент).

Как следует из материалов дела, Министерством спорта Российской Федерации 30.04.2015 на официальном сайте для размещения информации об осуществлении закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: www.zak upki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключить государственный контракт на выполнение работ по проведению мероприятий, направленных на формирование здорового образа жизни у граждан Российской Федерации, включая сокращение потребления алкоголя и табака, в 2015 году (далее - конкурс) (извещение N 0173100014415000013).

В соответствии с Протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе на право заключить государственный контракт на выполнение работ по проведению мероприятий, направленных на формирование здорового образа жизни у граждан Российской Федерации, включая сокращение потребления алкоголя и табака, в 2015 году от 03.06.2015 N 30 победителем конкурса признано Общество с ограниченной ответственностью "Атор Медиа Сервис", предложенная цена контракта -20 305 625 рублей. Указанный протокол рассмотрения и оценки заявок был размещен на официальном сайте 04.06.2015.

В обеспечение исполнения государственного контракта ООО "Атор Медиа Сервис" представлена банковская гарантия на сумму 7 310 250 рублей, выданная КБ "НЕФТЯНОЙ АЛЬЯНС" (ПАО) (ВХ-03-15/1828 от 15.06.2015).

Придя к выводу, что надлежащее обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту ООО "Атор Медиа Сервис" в установленный срок не представлено, письмом от 18.06.2015 N ПН-07-16/3813 Минспорт России проинформировал ООО "Атор Медиа Сервис" об отказе в принятии банковской гарантии.

24.06.2015 в ФАС России поступила жалоба ООО "Атор Медиа Сервис" на действия Министерства спорта Российской Федерации при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проведению мероприятий, направленных на формирование здорового образа жизни у граждан Российской Федерации, включая сокращение потребления алкоголя и табака, в 2015 году (номер извещения 0173100014415000013) (далее - Конкурс).

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 29.06.2015 принято решение по делу N К-773/15 о признании жалобы ООО "Атор Медиа Сервис" необоснованной, при этом в результате внеплановой проверки в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

При этом согласно пункту 3 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила), "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В Конкурсной документации установлен в том числе критерий оценки заявок на участие в Конкурсе: "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (значимость критерия 40%).

По данному критерию Заказчиком установлен, в том числе показатель "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" в соответствии с которым: "При оценке по данному показателю анализируется информация об опыте участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема за период с 1 января 2009 года с ценой контракта не менее 75% от начальной (максимальной) цены государственного контракта: - опыт работы с федеральными СМИ, - опыт работы в области организации мероприятий, имеющих большую социальную значимость".

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о контрактной системе целью правового регулирования отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, является повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

При таких обстоятельствах, установленный порядок оценки заявок участников Конкурса может привести к злоупотреблениям со стороны Заказчика, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении Конкурсной комиссии.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что Комиссия правомерно пришла к выводу о том, что порядок оценки по показателю "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" не позволяет выявить лучшее предложение об исполнении контракта, в связи с отсутствием предмета оценки, а так же установленной зависимости между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями по указанному показателю.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, нарушают пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 54 Закона о контрактной системе контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола.

На заседании Комиссии установлено, что 24.06.2015 Заказчиком заключен контракт с Федеральным государственным бюджетным общеобразовательным учреждением высшего профессионального образования "Пензенский государственный технологический университет" занявшим второе место по результатам проведения Конкурса 03.06.2015. Протокол отказа от заключения контракта с ООО "Атор Медиа Сервис" N 51 сформирован заказчиком от 18.06.2015, следовательно сроки для заключения контракта со вторым участником Конкурса сокращены Заказчиком в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Таким образом, Заказчик заключил контракт раннее установленного Законом о контрактной системе срока, что нарушает часть 2 статьи 54 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать размер и условия обеспечения исполнения контракта, в том числе каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 указанной части, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 54 Закона о контрактной системе в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

ООО "Атор Медиа Сервис" признан победителем Конкурса в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участии в Конкурсе от 03.06.2015 N 30.

На заседании Комиссии установлено, что в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем представлена банковская гарантия N КТК/208/2015 от 11.06.2015 (далее - Банковская гарантия) выданная КБ "НЕФТЯНОЙ АЛЬЯНС" на сумму 7 310 250 рублей. Срок действия Банковской гарантии установлен до 10.01.2016 включительно.

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что Заявителю отказано в принятии Банковской гарантии в связи с не соответствием Банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и несоответствием банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке пп. 6.12 п.6 Раздела I "Требования у участникам Конкурса, содержанию форме составу заявки на участие в конкурсе и инструкция по ее заполнению", а именно Заявителем представлена Банковская гарантия со сроком действия, не превышающим срок действия контракта.

На заседании Комиссии установлено, что Конкурсная документация содержит следующие сроки:

1) В соответствии с пунктом 9.1 Проекта контракта конкурсной документации "Настоящий Контракт вступает в силу и становится обязательным для Сторон с даты подписания и действует до исполнения Сторонами своих обязательств".

2) В соответствии с пунктом 1.2 Проекта контракта конкурсной документации "работы должны быть выполнены Исполнителем в сроки, установленные в Техническом задании, но не позднее 10 декабря 2015 года".

3) В соответствии с пунктом 4.3 Проекта контракта конкурсной документации "В течение пяти рабочих дней с момента предоставления подготовленной и подписанной Исполнителем отчетной документации, Заказчик осуществляет проверку результатов исполнения обязательств Исполнителем по настоящему Контракту на предмет соответствия выполненных работ и представленной отчетной документации требованиям и условиям настоящего Контракта".

4) В соответствии с пунктом 4.4 Проекта контракта конкурсной документации "по результатам рассмотрения исполнения обязательств Исполнителя Заказчик с учетом результатов экспертизы (если для проверки соответствия качества выполненных работ требованиям, установленным Контрактом, Заказчик привлек независимых экспертов), не позднее чем через пять рабочих дней с момента предоставления Исполнителем отчетной документации, передает Исполнителю подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки выполненных работ по Контракту или мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по Контракту".

5) В соответствии с пунктом 4.5 Проекта контракта конкурсной документации "В случае получения мотивированного отказа Заказчика от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по Контракту, Исполнитель обязан рассмотреть мотивированный отказ и устранить недостатки в срок, указанный Заказчиком в мотивированном отказе, а если срок не указан, то в течение 10 (десяти) календарных дней с момента его получения. Доработанная Исполнителем отчетная документация с описью произведенных изменений рассматривается Заказчиком в соответствии с п. 4.3. и 4.4. Контракта".

6) В соответствии с пунктом 2.5 Проекта контракта конкурсной документации "Оплата выполненных Исполнителем Работ производится Заказчиком ежемесячно, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя не более чем в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных Работ за очередной месяц. Оплата производится на основании подписанного Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ и отчета о выполненных работах".

Таким образом, исходя из положений установленных в проекте контракта Конкурсной документации в отношении срока исполнения контракта, надлежащим образом определить срок действия контракта невозможно, что в свою очередь не позволяет определить надлежащий срок действия Банковской гарантии, в то время как пункт 11 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе накладывает на Заказчика обязанность установить условия обеспечения исполнения контракта.

Кроме того действия Заказчика нарушают положения части 3 статьи 54 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 6 ст. 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 указанной статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

В соответствии с пунктом 28 Раздела П. "Сведения о проводимом открытом конкурсе" Конкурсной документации "Заказчиком установлено требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на сумму не менее 15% начальной (максимальной) цены контракта - 3 655 125 рублей".

Таким образом, Заказчиком установлена сумма в стоимостном выражении, а не в виде процента от цены Контракта к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, что нарушает требования части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе.

Кроме того, положения, содержащие фразу "не менее" не позволяют установить конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок, уполномоченной на рассмотрение сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведение проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта (далее - Комиссия ФАС России в сфере закупок), рассмотрено дело N Р-56/15 по обращению Министерства спорта Российской Федерации по вопросу включения сведений об ООО "Атор Медиа Сервис" в реестр недобросовестных поставщиков.

13.07.2015 Комиссией ФАС России в сфере закупок принято решение по делу N Р-56/15, согласно которому сведения об ООО "Атор Медиа Сервис" не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что Заказчиком Общество признано уклонившемся ввиду представления не соответствующей Закону о контрактной системе банковской гарантии, тогда как в действиях ООО "Атор Медиа Сервис" отсутствует недобросовестного поведение ввиду ненадлежащего установления Заказчиком условий обеспечения исполнения контракта.

При принятии решения суд также учитывает, что согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст.

198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

В соответствии со ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст.11 ГК РФ заявитель должен доказать факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием (бездействием) заинтересованного лица, а также указать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого Решения ФАС России.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав оспариваемым решением.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2015 по делу N А40-182536/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев