Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2016 г. N 09АП-61335/15

г. Москва

29 марта 2016 г.

Дело N А40-11252/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А.,Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-11252/15

по иску ГБУК "Московский драматический Театр на Перовской"

(ОГРН 1027739072129 ИНН 7720051308)

к ООО "Промстрой" (ОГРН 1107746965325 ИНН 7722733120 )

о взыскании 318 800 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Механошина Е.А. по доверенности от 13.11.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ГБУК "Московский драматический Театр на Перовской" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО "Промстрой" о взыскании 200 000 руб. неотработанного аванса и 118 000 неустойки за период с 15.02.2014 г. по 30.11.2014 г. (с учетом уточнений иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2015 года удовлетворено исковое заявление ГБУК "Московский драматический Театр на Перовской", с ответчика в пользу истца взыскано 200 000 руб. неотработанного аванса, 100 237,50 руб. неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Промстрой" обратилось с апелляционной жалобой.

В процессе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции были установлены следующие обстоятельства:

Как следует из материалов дела, исковое заявление 02.04.2015 г. было принято Арбитражным судом города Москвы к производству, судебное заседание назначено на 08.06.2015 г. в 10 часов 15 минут.

Истцом в качестве ответчика указан ООО "Промстрой", согласно информации, отраженной в договоре имеющий адреса: 109052, г. Москва, ул. Нижегородская, д. 104, корп. 3, а также 117997, г. Москва, ул. Вавилова 69/75, оф. 1018.

При этом, как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, адрес 109052, г. Москва, ул. Нижегородская, д. 104, корп. 3 является юридическим адресом ответчика.

В материалы дела судом первой инстанции приобщены конверты с копией судебного акта (определением о принятии искового заявления к производству, определением об отложении судебного разбирательства), которые направлялись судом по адресу: 117997, г. Москва, ул. Вавилова 69/75, оф. 1018, которые были возвращен организацией почтовой связи в связи с истечением срока хранения.

При этом материалами дела не усматривается направления судебных актов по юридическому адресу ответчика.

В соответствии с ч. 1 ст.123 лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения ответчика о принятии судом к рассмотрению иска с требованиями, заявленными истцом к ответчику по юридическому адресу, вследствие чего суд апелляционной инстанции приходит в выводу о наличии предусмотренного п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ нарушения норм процессуального права, поскольку судом первой инстанции дело рассмотрено в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В этой связи апелляционный суд, руководствуясь разъяснением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.29 Постановления от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", 03 февраля 2016 года принял определение о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании по настоящему делу по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции истец не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель ответчика по доводам иска возразил, просил в удовлетворении требований отказать. По отказу от иска в части не возразил.

Исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам:

Из материалов дела следует, что 23 октября 2013 года между ГБУК г. Москвы "Московский драматический театр на Перовской" (Заказчик) и ООО "Промстрой" (Исполнитель) заключен договор N 0373200459013000002 на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период выполнения капитального ремонта помещений ГБУК "Московский драматический театр на Перовской", расположенного по адресу: г. Москва ул. Перовская д. 75 на период выполнения капитального ремонта помещений Театра.

В соответствии с п.1.1 Договора исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать услуги по исполнению функций технического заказчика на период выполнения капитального ремонта помещений ГБУК г. Москвы "Московский драматический Театр на Перовской" (выполнение функций технического заказчика) и осуществлению строительного контроля (технического надзора) в период выполнения капитального ремонта Объекта по адресу: г. Москва ул. Перовская д. 75 в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях предусмотренных договором.

Объем, общая и единичная стоимость услуг установлена в спецификации (Приложение N 1 к Договору).

Согласно п. 2.1 договора цена договора составляет 1 000 000 руб.

В силу п. 2.5.1 договора заказчик производит выплату авансового платежа исполнителю на расчетный счет в размере 200 000 руб.

В соответствии с п.2.5.2 окончательный расчет по договору в сумме 800 000 руб. производится заказчиком путем перечисления на расчетный счет исполнителя указанный в статье 14 договора, после оказания последним всего, предусмотренного договором и приложениями к нему объема услуг, подписания сторонами сводного акта приемки оказанных услуг в течении 10 (десяти) банковских дней с даты представления исполнителем счета, счета-фактуры при отсутствии у заказчика претензий и замечаний по количеству и качеству оказанных услуг осуществляет оплату выполненных и принятых работ в течение 20 рабочих дней со дня следующего за днем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Пунктом 3.1 договора установлено, что исполнитель оказывает услуги, предусмотренные договором, в соответствии с графиком (приложение N 2 к Договору), в котором устанавливаются сроки оказания услуг, согласно которому начало работ -21.10.2013, сдача работ - 21.10.2014.

В соответствии с пунктом 4.1. договора после завершения каждого из этапов работ, выполняемых подрядной организацией по графику, исполнитель письменно уведомляет заказчика.

Для целей договора, датой окончания соответствующего этапа, является дата подписания исполнителем акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по соответствующему этапу работ выполняемых подрядной организацией на объекте.

В соответствии с пунктом 4.2. договора, не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления, указанного в пункте 4.1 договора, исполнитель представляет заказчику комплект отчетной документации, формируемой в процессе оказания услуг по договору на соответствующем этапе (в том числе акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, реестр выполненных проектных работ, подписанный исполнителем по завершению оказания услуг на соответствующем этапе), акт приемки оказанных услуг в 2 (двух) экземплярах.

Материалами дела усматривается, что истцом обязательство по оплате аванса исполнено надлежащим образом, что ответчиком не оспаривается.

Истец указывает, что в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, 01.07.2015 г. было принято решение об одностороннем отказе от договора.

В связи с этим, истец в настоящем иске просит взыскать с ответчика 200 000 руб. неотработанного аванса и 118 000 неустойки за период с 15.02.2014 г. по 30.11.2014 г.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения иска.

Из материалов дела видно, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда от 10.12.2014 г. по делу N А40-81086/14 по спорному договору с ответчика в пользу истца взыскана неустойка за период с 04.02.2014 г. по 01.04.2014 г. в размере 22 550 руб.

В соответствии с п. 1.3 договора при его подписании исполнитель представляет на согласование заказчику график оказания услуг по исполнению функций заказчика и осуществлению строительного контроля (технического надзора) по форме, указанной в приложении N 2 к договору, оставленный на основании графика выполнения работ на объекте подрядной организации.

Вместе с тем график оказания услуг (Приложение N 2 к договору) каких-либо этапов выполнения работ не предусматривает, содержит срок выполнения работы: с 21.10.2013 г. по 21.10.2014 г.

Пунктом 4.8 договора установлено, что обязательства по оказанию услуг считаются выполненным с момента подписания Заказчиком актов приемки услуг по каждому этапу, актов по формам КС-2, КС-3.

Ответчиком в материалы дела представлены трехсторонние акты выполненных работ КС-2, подписанные истцом, ответчиком и подрядчиком без замечаний, свидетельствующие о факте выполнения подрядных работ. Данное обстоятельство истцом не оспаривается.

Названное обстоятельство, по мнению апелляционной коллегии, свидетельствует о том, что какая-то часть услуг по договору была оказана ответчиком и принята истцом.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Из совокупности названных норм следует, что если заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ (ст. 715 ГК РФ), то он должен оплатить часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст. 717 ГК РФ).

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку условиями договора не согласована пропорциональность размера оказываемых услуг стоимости оплаченного аванса, не установлены этапы работ, а истцом при наличии подписанных (согласованных) актов КС-2 не доказан факт полного неисполнения ответчиком обязательств по оказанию услуг, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании неотработанного аванса.

Согласно п.1 ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Представленные трехсторонние акты выполненных работ КС-2 относимы к заявленному периоду нестойки с 15.02.2014 г. по 30.11.2014 г.

Как было указано выше, график выполнения работ (Приложение N 2) не предусматривает этапы работ, позволяющие определить объем оказанных услуг, подлежащий выполнению в указанный период. В связи с этим, апелляционная коллегия считает невозможным произвести расчет неустойки.

Кроме того, согласно условиям договора определение кандидатуры подрядчика в обязанности ответчика не входило.

Материалами дела усматривается, что истцом договор с подрядчиком был заключен лишь в феврале 2014 года, тогда как период оказания услуг технического заказчика установлен с 21.10.2013.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции оставляет требования истца без удовлетворения.

Ссылка истца на дело N А40-229038/15 апелляционной коллегией отклоняется, поскольку в рамках данного дела рассматривается иск ООО "Промстрой" к ГБУК "Московский драматический Театр на Перовской" о взыскании долга, отказ в удовлетворении которого не предполагает преюдициальность для настоящего дела по иску о взыскании неотработанного аванса.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 105, 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2015 г. по делу N А40-11252/15 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик