Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2016 г. N 12АП-1088/16

г. Саратов

31 марта 2016 г.

Дело N А12-36643/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "30" марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" марта 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Борисовой Т.С., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Барышниковой В.А.,

при участии в судебном заседании представителей публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Васильева А.В. по доверенности от 31.12.2015 N 247/1, Скворцовой А.Н. по доверенности от 31.12.2015 N 19,

в отсутствие участников процесса, уведомлённых надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети", публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" на решение арбитражного суда Волгоградской области от 23 декабря 2015 года по делу N А12-36643/2015 (судья Прудникова Н.И) по исковому заявлению муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ОГРН 1023402460620, ИНН 3441010181) к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523), о взыскании с учетом уточнений 353 955 923,90 рублей основного долга за февраль-март 2015 г., 18 143 904,78 рублей - процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму основного долга с 14.10.2015 и до момента полного погашения задолженности, по встречному исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523) к муниципальному унитарному производственному предприятию "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ОГРН 1023402460620, ИНН 3441010181) о взыскании стоимости потерь электрической энергии в сетях за февраль-март 2015 г. с учетом уточнений в размере 111 620 565,85 рублей стоимости потерь электрической энергии, 11 089 257,58 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму основного долга с 14.10.2015 и до момента полного погашения задолженности, третьи лица: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561), федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Волгоградский государственный технический университет" (ОГРН 1023403440818, ИНН 3444049170), Вихлянцева Наталья Вячеславовна (400015, г. Волгоград, пр. Ленина, д. 28), Симонова Оксана Викторовна (400064, г. Волгоград, ул. Планерная, д. 6), общество с ограниченной ответственностью "Серп" (400082, г. Волгоград, ул. 50 лет Октября, 27), Бодряков Сергей Иванович, общество с ограниченной ответственностью "Аттракцион" (400067, г. Волгоград, ул. З.Маресевой, д. 4, ОГРН 1053461051709, ИНН 3447023035),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ответчик) о взыскании с учетом уточнений 353955923,90 руб. основного долга за февраль-март 2015 г., 18143904,78 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму основного долга с 14.10.2015 и до момента полного погашения задолженности.

Публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" обратилось в суд первой инстанции со встречным исковым заявлением к МУПП "ВМЭС" о взыскании стоимости потерь электрической энергии в сетях за февраль-март 2015 г. с учетом уточнений в размере 111620565,85 руб. стоимости потерь электрической энергии, 11089257,58 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму основного долга с 14.10.2015 и до момента полного погашения задолженности.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области суда от 23 декабря 2015 года по делу N А12-36643/2015 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично.

С публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" взысканы 345311745,25 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, 17736431,65 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами начиная с 14.10.2015 и по день фактической уплаты долга на сумму основного долга 345311745,25 руб. исходя из размера процентов существующих в месте нахождения кредитора, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

В остальной части первоначальный иск оставлено без удовлетворения.

С публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере в размере 195135 руб.

С муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере в размере 2000 руб.

Исковые требования по встречному иску удовлетворены.

С муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" в пользу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт взысканы 111620565,85 руб. стоимости потерь электрической энергии, 11089257,58 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами, начиная с 14.10.2015 и по день фактической уплаты долга на сумму основного долга 111620565,85 руб., исходя из размера процентов существующих в месте нахождения кредитора, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц, а также 2000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Путем зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам взыскано публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" взысканы 233691179,40 руб. основного долга, 6647174,07 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами начиная с 14.10.2015 и по день фактической уплаты долга на сумму основного долга 233689179,40 руб. исходя из размера процентов существующих в месте нахождения кредитора, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

Не согласившись с принятым судебным актом, муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети", публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, по основаниям, изложенным в жалобе, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" указывает, что судом первой инстанции не учтено, что в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не доказаны обстоятельства, на которые он ссылается, в материалах дела отсутствуют доказательства, потребленной электрической энергии.

Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" указывает, что судом первой инстанции не учтено, что согласно пункту 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии обязательное присутствие представителя потребителя при составлении акта не предусмотрено, в связи с чем не обоснован отказ в принятии объема оказанных МУПП "ВМЭС" услуг по передаче электрической энергии, содержащемся в акте N 125/15 от 13.03.2015. Акт N ОСБ 16/03.15 от 19.03.2015, составленный в отношении Бодрякова С.И., служит доказательством стоимости услуг по передачи электрической энергии, оформлен в момент выявления нарушений, т.к. актом КС 98/03.15 от 19.03.2015 было зафиксировано нарушение целостности пломбы сетевой организации. Кроме того, в нарушение пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей ФГБОУ ВПО "Волгоградский государственный технический университет" надлежащим образом не исполнило обязанность по обеспечению сохранности расчетного прибора учета. Так, согласно части 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. ФГБОУ ВПО "Волгоградский государственный технический университет" доказательств, свидетельствующих об отсутствии его вины во вмешательстве в работу прибора учета электрической энергии, в материалы дела не представило. Взысканные проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации явно несоразмерны последствиям нарушенного обязательства.

Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" при рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции пояснило, что не согласно с обжалуемым решением в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил суду апелляционной инстанции письменный отзыв, в соответствии с которым находит доводы, изложенные в апелляционной жалобе ПАО "Волгоградэнергосбыт", несостоятельными.

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Волгоградский государственный технический университет" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил суду апелляционной инстанции письменный отзыв, в соответствии с которым находит обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пунктов 1, 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, т.к. лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" обратилось с ходатайством об отказе от апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 49 АПК РФ суд не принимает отказ от апелляционной жалобы, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Как следует из материалов дела, ходатайство об отказе от апелляционной жалобы подписано представителем публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" Скворцовой А.Н. на основании доверенности N 19 от 31.12.2015, выданной генеральным директором Машенцевым А.П.

В соответствии с п. 33 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", право заявить отказ от апелляционной жалобы не относится к специальным полномочиям, наличие которых должно быть отражено в доверенности.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, считает его подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Судом апелляционной инстанции установлено, что отказ заявителя от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, участвующих в деле. Суд считает возможным принять отказ заявителя от жалобы и прекратить производство по апелляционной жалобе.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд не считает, что судебный акт в обжалуемой части подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, судом первой инстанции правильно учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Из статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Как следует из материалов дела, 01.11.2013 между МУПП "ВМЭС" (исполнитель) и ПАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 368, согласно условиям которого, исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателям) заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю (субисполнителю), производителям электрической энергии, бесхозяйным объектам электросетевого хозяйства, при-соединенным к сети исполнителя, а заказчик обязуется оплатить оказанные исполнителем услуги в порядке, установленном договором (п. 2.1).

В приложении к договору стороны согласовали договорные величины передачи энергии, перечень точек поставки и приборов коммерческого учета.

Расчётным периодом является календарный месяц (пункт 5.2 договора).

В разделе 5 договора согласован порядок определения стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии (мощности), а также порядок оплаты услуг.

Заказчик до окончания 2 числа месяца, следующего за расчетным, передает исполнителю, в отношении потребителей, сведения о показаниях расчетных приборов учета, а также не позднее 5 рабочего дня месяца, следующего за расчетным периодом, передает исполнителю в согласованной форме копии актов снятия показаний расчетных приборов учета, полученных им от потребителей (пункт 4.2 договора).

Исполнитель передает заказчику до 10 числа месяца, следующего за расчетным, информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче энергии, объеме безучетного потребления, объеме энергии, подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации потерь в сетях; расчет объема услуг по передаче энергии, счет-фактуру, акт об оказанных услугах (пункты 3.3.15, 4.3 договора).

Заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от исполнителя перечисленных документов, подписать их и один экземпляр направить исполнителю (пункт 4.4 договора).

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5.4 договора, оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах обслуживаемых заказчиком потребителей, осуществляется до 15-го числа месяца, следующего за расчетным.

Из статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Подпункт "б" пункта 14 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг" от 27.12.2004 N 861 гласит, что при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Пунктом 10.1 договора срок его действия определён до 31.12.2013 г. и считается продлённым на следующий календарный год на тех же условиях, если до 01.12.2013 г. ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора.

Доказательства действия на дату рассмотрения дела иного договора, регулирующего взаимоотношения между МУПП "ВМЭС" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" по оказанию услуг по передаче электрической энергии, не представлено.

Спор по первоначальному и встречному искам касается февраля-марта 2015 г.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии МУПП "ВМЭС" оказало ПАО "Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче электроэнергии в феврале-марте 2015 г.

По факту передачи электрической энергии за указанный период МУПП "ВМЭС" составлен и направлен ПАО "Волгоградэнергосбыт" акты об оказании услуг по передаче электроэнергии от 28.02.2015 N 00001299 и от 31.03.2015 N 00002125, которые подписаны последним с разногласиями.

В процессе рассмотрения дела стороны урегулировали разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг, за исключением актов о неучтенном потреблении электроэнергии N 125/15 от 13.03.2015 в отношении Вихлянцевой Н.В., N 126/15 от 13.03.2015 в отношении Симоновой О.В., N ОСБ 16/03.15 от 19.03.2015 в отношении Бодрякова С.И., N ОСБ-20/03.15 в отношении ФГБОУ ВПО "Волгоградский государственный технический университет", N 146/15 от 24.03.2015 в отношении ООО "Аттракцион" и N ОСБ-11/02.15 в отношении ООО "Серп".

МУПП "ВМЭС" настаивает на объеме оказанных услуг в феврале 2015 г. в размере 96375,722 МВт*ч стоимостью 201610971,25 руб. и в марте 2015 г. в размере 95304,156 МВт*ч стоимостью 199838715 руб.

Требования МУПП "ВМЭС" по указанным актам суд первой инстанции правильно признал необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 162 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 442 от 04.02.2012 (далее Основных положений) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Как следует из абзаца 8 пункта 2 Основных положений, безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пунктов 1, 3 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с пунктом 44 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).определение объема покупки электрической энергии (мощности), поставленной гарантирующим поставщиком в точках поставки по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) осуществляется с использованием приборов учета или расчетных способов.

Пунктом 145 Основных положений N 442 установлено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника прибора учета.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Положений N 442).

Пунктом 173 Положений N 442 определено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

13.03.2015 составлен акт в отношении потребителя Вихлянцевой Н.В. по адресу Волгоград, ул. Батова, 6-86. Согласно расчету МУПП "ВМЭС" объем безучетного потребления составил 738 кВтч. на сумму 1041,03 руб. Согласно акту о неучтенном потреблении электроэнергии нарушена пломба сетевой организации.

Пунктом 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Представителем ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт не подписан.

В акте о безучетном потреблении электрической энергии отсутствует информация, об установленном факте несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, что имеются следы вмешательства в работу счетчика.

Из представленных в материалы дела документов не следует, что имеются следы вмешательства в работу счетчика.

Доказательства, что счетчик Вихлянцевой Н.В. не пригоден к эксплуатации, в материалы дела не представлены.

В соответствии со ст. 176 в акте осмотра обязательно указание на результат проверки. В акте не указано, что прибор учета не годен для проведения по нему расчетов, на наличие или отсутствия неучтенного потребления.

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 13.03.2015 г. также нарушены положения договора, заключенного сторонами, и положения установленные Постановлением 442 и Постановлением 354.

В нарушение пункта 193 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии отсутствует указание на способ неучтенного потребления, не установлено, что действие (бездействие) потребителя привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Графа 5 акта о неучтенном потреблении не заполнена. В графе 6 наименование мероприятия по итогам безучетного потребления не указано.

Таким образом, акт не содержит доказательств осуществления потребителем безучетного потребления. Иных доказательств того, что прибор учета не пригоден к эксплуатации, что потребитель осуществлял действия по вмешательству в работу прибора учета, что имеется недоучетом потребленной электроэнергии со стороны потребителя МУПП "ВМЭС" не представило.

13.03.2015 в отношении потребителя Симоновой О.В. по адресу Волгоград ул. Планерная,6 проведена проверка приборов учета.

В материалы дела представлен акт от 13.03.2015 N 126/15 о неучтенном потреблении приборов электроэнергии, согласно которому отжато стекло, вставлена пленка, диск не вращается. Согласно акту объем безучетного потребления составил 15552кВтч на сумму 21937,81 руб.

Согласно заданию на выполнение работ от 13.03.2015 проверка прибора учета проводилась в отсутствие потребителя Симоновой О.В.. В акте указано телефон недоступен. От лица абонента стоит подпись "Зилев", полномочия последнего выступать от имени Симоновой О.В. в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что проверка приборов учета электроэнергии произведена без извещения ответчика о времени ее проведения и в отсутствие его представителя. Доступ к приборам учета осуществлен неуполномоченным потребителем лицом.

В отсутствие надлежащего уведомления потребителя о проведении по ее адресу проверки в соответствии с п. 177 Постановления 442, составление акта осмотра в отсутствии потребителя или надлежащего представителя, не могут свидетельствовать о соблюдении истцом совокупности требований Правил N 442, предъявляемых к порядку ее проведения проверки и документальному оформлению результатов осмотра.

Также как обоснованно указал представитель ПАО "Волгоградэнергосбыт" в отзыве на апелляционную жалобу при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 13.03.2015 г. нарушены положения договора, заключенного сторонами, положения установленные Постановлением 442 и Постановлением 354.

Графа 5 акта о неучтенном потреблении не заполнена.

В приложении N 6 к договору сторонами согласован "Регламент взаимодействия Исполнителя и Заказчика в процессе составления и оборота актов о неучтенном потреблении электроэнергии и расчета объемов электрической энергии переданной потребителям (покупателям) по сетям Исполнителя" В пункте 14 регламента сторонами установлено, что "при выявлении повреждений и дефектов в электросчетчике представитель Исполнителя, в присутствии Потребителя, должен:

-снять электросчетчик;

- упаковать его в пакет (вместе с обнаруженными приспособлениями для безучетного использования электрической энергии);

- опломбировать пакет и вручить Потребителю для доставки на внеочередную поверку в мастерскую по ремонту электросчетчиков, имеющую лицензию на данный вид деятельности.

После снятия электросчетчика подключение Потребителя к электрической сети производится напрямую без электросчетчика. Расчет за отпущенную электроэнергию производится в соответствии с действующим законодательством, условиями договора энергоснабжения, а для Потребителей, относящихся к категории "население", в соответствии с п. 195 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии".

В графе 6 наименование мероприятия по итогам безучетного потребления не указано.

В нарушение пункта 193 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии отсутствует указание на способ недоучетного потребления, не установлено, что действие (бездействие) потребителя привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности)

Таким образом, акт не содержит никаких доказательств осуществления потребителем безучетного потребления. Иных доказательств того, что прибор учета не пригоден к эксплуатации, что потребитель осуществлял действия по вмешательству в работу прибора учета, что имеется недоучетом потребленной электроэнергии со стороны потребителя МУПП "ВМЭС" не представило.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Положений N 442.

Несоблюдение обязанной стороной Правил N 442 при составлении акт о неучтенном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, в связи с чем арбитражный суд первой инстанции правомерно не принял в качестве надлежащего доказательства акт проверки, акты неучтенного потребления как составленные с нарушением требований закона.

МУПП "ВМЭС" в нарушение ст. 65. 67, 68 АПК РФ не представило в материалы дела иных документов, подтверждающих факт безучетного потребления электроэнергии указанными выше потребителями.

В свою очередь ПАО "Волгоградэнергосбыт" определил объемы по данным потребителям на основании представленных потребителями данных об объемах потребленной электроэнергии за спорный период. Указанные данные содержаться в материалах дела. На основании данных объемов суд первой инстанции правомерно определил объем и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии, объем и стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, с учетом произведенной сторонами оплаты, определил задолженность ко взысканию по первоначальному иску.

19.03.2015 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии в отношении потребителя Бодрякова С.И., согласно которому выявлен факт неучтенного потребления в объеме 93538 кВтч. на сумму 308168,76 руб. В акте указано, что нарушена пломба сетевой организации на клемной крышке прибора учета. Пломбировочная проволока приклеена клеем к пломбе, внутренности пломбы залиты клеем.

Представителем ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт не подписан.

В акте о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствуют данные о способе осуществления выявленного нарушения.

Вместе с тем, в акте проверки от 19.03.2015 указано, что прибор учета пригоден для коммерческого учета.

Также в процессе рассмотрения дела, с учетом свидетельских показаний Булавиной Е.С. и Калинина О.Г., установлено, что проверка приборов учета Бодрякова С.И. проводилась сотрудниками МУПП "ВМЭС" и 18.03.2015, акт проверки при этом не составлялся, проверка проводилась без представителя потребителя.

Проверки сетевой организацией проводятся не реже 1 раза в год (абзац 2 пункта 172 Основных положений N 442).

В данном случае предыдущая проверка приборов учета, установленных на объекте ответчика осуществлена 13.01.2014.

В соответствии с абзацем 3 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В данном случае, МУПП "ВМЭС" необоснованно расчет безучетного потребления электроэнергии произвело за 1 календарный год.

Отсутствует уведомление потребителя о дате предстоящей проверки в соответствии с п. 177 Постановления N 442.

В акте зафиксировано, что прибор учета пригоден для целей коммерческого учета.

В акте отсутствует указание на результат проверки, которым является заключение о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В акте о неучтенном потреблении, составленном 19.03.2015 г. на основании осмотра проведенного 18.03.2015 г., отсутствует указание о способе неучтенного потребления электрической энергии.

Отсутствуют данные о вмешательстве в работу прибора учета со стороны потребителя, приведшие к искажению данных об объеме потребленной электрической энергии. Указанные обстоятельства не доказаны МУПП "ВМЭС".

24.03.2015 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 146/15 в отношении ООО "Аттракцион" в объеме 1839600 кВтч на сумму 6060715,99 руб.

В акте о неучтенном потреблении электроэнергии указано, что отсутствует на электросчетчике пломба госповерителя и сетевой организации.

На фотографиях от 23.03.2015 полученных в ходе проверки приборов учета и представленных МУПП "ВМЭС" видны пломбы - знаки визуального контроля, установленные на боковых панелях прибора учета. Повреждения на данных пломбах не зафиксированы.

Согласно абзацу третьему п. 176 основных положений N 442 результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным Согласно акту N 146/15 от 24.03.2015 заключение по результатам проверки не вынесено. Потребителю не дано указание заменить прибор учета. Доказательства вмешательства в работу приборов учета не представлено.

В акте отсутствуют данные о способе осуществления выявленного нарушения.

В данном случае предыдущая проверка приборов учета, установленных на объекте ответчика, осуществлена 03.10.2012. МУПП "ВМЭС" необоснованно расчет безучетного потребления электроэнергии произвело за 1 календарный год.

Отсутствуют уведомление потребителя о дате предстоящей проверки в соответствии с п. 177 Основных положений N 442.

В соответствии со ст. 176 в акте осмотра обязательно указание на результат проверки. В акте не указано, что прибор учета не годен для проведения по нему расчетов, на наличие или отсутствия неучтенного потребления, отсутствуют предписания потребителю на устранения нарушений.

На фотографиях от 23.03.2015 г. в 14:13, в 14:21. в 14:14 видны пломбы - знаки визуального контроля, установленные на боковых панелях прибора учета, они не повреждены, и не позволяют получить доступ под клемную крышку прибора учета. Искажения приборов учета сотрудниками сетевой организации не выявлено.

В акте безучетного потребления, составленном 24.03.2015 г., на основании актов от 23.03.2015 г. отсутствуют указание на объективно установленные обстоятельства о действиях потребителей, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), а также указание, что те или иные нарушения привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Судом первой инстанции исследованы письменные доказательства, в том числе материалы фотофиксации, коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего установленным требованиям индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд для жилого помещения и не более 2 расчетных периодов подряд для нежилого помещения; показания свидетелей МУПП "ВМЭС", показания представителей ООО "Аттракцион" письменные доказательства, представленные ООО "Аттракцион" и сделал правомерный вывод о недоказанности факта осуществление потребителем безучетного потребления.

18.02.2015 МУПП "ВМЭС" составлен акт N ОСБ-11/02.15 о неучтенном потреблении электроэнергии в отношении ООО "Серп", согласно которому выявлено неучтенное потребление электроэнергии в объеме 47089 кВтч на сумму 223838,13 руб. Согласно акту допущен срыв пломбы сетевой организации на приборе учета и вводном устройстве, замены пломб завода-изготовителя (оттиск на пломбе не соответствуют оттиску в паспорте счетчика).

Вместе с тем, как следует из акта N Кка81/02.15 от 17.02.2015, проверка проводилась без полномочного представителя ООО "Серп". Указано, что проверка проводилась в присутствии арендаторов, которые отказались от подписи, данный факт двумя независимыми лицами не подтвержден. Полномочия лиц, осуществивших доступ сотрудников МУПП "ВМЭС" к электроустановке от ООО "Серп" не подтверждены.

В акте отсутствуют данные о вмешательстве в работу прибора учета со стороны потребителя, приведшие к искажению данных потребленной электрической энергии.

При составлении акта абонент не присутствовал, акт не подписан, в акте указано арендаторы права подписи не имеют.

Отсутствуют уведомление потребителя о дате предстоящей проверки в соответствии с п. 177 Основных положений N 442.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что вышеназванный акт был составлен в отсутствие потребителя, своевременно не уведомленного о проводимой проверке.

Отсутствуют данные о вмешательстве в работу прибора учета со стороны потребителя, приведшие к искажению данных об объеме потребленной электрической энергии.

23.03.2015 МУПП "ВМЭС" составлен акт N ОСБ-20/03.15 о неучтенном потреблении электроэнергии в отношении ФГБОУ ВПО "Волгоградский государственный технический университет", согласно которому выявлено неучтенное потребление электроэнергии в объеме 103746 кВтч на сумму 2028476,93 руб. Согласно акту прибор учета не считает по фазе "А" в связи с отсутствием контакта на клемме N 3 под клеммной крышкой.

Из представленных в материалы дела документов следует, что прибор учета опломбирован, пломбы не нарушены, прибор учета пригоден для осуществления расчетов, соответствует требованиям нормативно-технической документации. Доказательств того, что ответчик имел возможность установить отсутствие напряжения на фазе "А" прибора учета, не снимая пломб и не вскрывая шкаф, истцом не представлено.

На основании изложенного суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что истец не доказал факт вмешательства ответчика в работу прибора учета, вину ответчика в искажении данных об объеме потребления электрической энергии.

Также судом первой инстанции не усмотрено того, что отсутствие напряжения на фазе "А" прибора учета могло произойти вследствие неисполнения абонентом возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положений N 442 обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации системы учета.

Указанный факт подтверждают также представленные фотографии, отсутствие со стороны МУПП "ВМЭС" замечаний к установленным знакам визуального контроля, свидетельские показания подтверждающие то, что у потребителя не имелось доступа к контакту фазы А, Б в клемной коробке прибора учета, а также отсутствовала возможность выявить данное нарушение не нарушив пломбы МУПП "ВМЭС".

Таким образом, не имелось оснований полагать, что ответчик безучетно потреблял электрическую энергию в смысле абзаца 8 пункта 2 Основных положений N 442.

Кроме того, согласно п. 14 Приложения N 6 к договору оказания услуг N 368 от 01.11.2013 при выявлении повреждений и дефектов в электросчетчике представитель исполнителя (МУПП "ВМЭС" в присутствии потребителя должен: снять электросчетчик, упаковать его в пакет (вместе с обнаруженными приспособлениями для безучетного использования электрической энергии); опломбировать пакет и вручить потребителю для доставки на внеочередную проверку в мастерскую по ремонту электросчетчиков, имеющую лицензию на данный вид деятельности.

Данный пункт договора, с учетом утверждений истца о выявлении повреждений и дефектов в электросчетчиках по названным актам, выполнен не был.

С учетом изложенного, вышеназванные акты о неучтенном потреблении электрической энергии в размере 3434531 кВтч на сумму 8644178,65 руб. не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств оказания услуг по передаче электрической энергии.

С учетом изложенного объем оказанных услуг по передаче электрической энергии составляет в феврале 2015 г. 96375,722 МВт*ч на сумму 201610971,25 руб. и в марте 2015 г. в размере 91869,625 МВт*ч стоимостью 191194536,35 руб.

В силу частей 1, 2 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статьи 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно материалам дела ПАО "Волгоградэнергосбыт" оплатило МУПП "ВМЭС" 47493763,32 руб. стоимости оказанных услуг за март 2015 г.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что на момент рассмотрения иска задолженность ПАО "Волгоградэнергосбыт" перед МУПП "ВМЭС" за спорный период составляет 345311745,25 руб.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал иск МУПП "ВМЭС" о взыскании основного долга подлежащим удовлетворению на сумму 345311745,25 руб. В остальной части первоначального иска в части основного долга обоснованно отказано в удовлетворении.

В связи с нарушением сроков оплаты оказанных услуг, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.03.2015 по 13.10.2015 в общей сумме 18143904,78 руб.

Как пользование чужими денежными средствами Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункт 50), квалифицирует и просрочку уплаты денежных сумм за переданные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат уплате независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (пункт 3 статьи 395 ГК РФ).

01.06.2015 вступил в законную силу Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ, которым п.1 ст. 395 ГК РФ изложен в новой редакции, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

Согласно расчету проверенного апелляционным судом и признанного верным, с учетом частичного удовлетворения исковых требований в части основного долга, проценты за пользование чужими денежными средствами составляют 17736431,65 руб.

Исковые требования в части взыскания процентов подлежат удовлетворению на сумму 17736431,65 руб. В остальной части иск о взыскании процентов удовлетворению не подлежит.

Согласно абзацу четвертому пункта 51 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитором денежных средств.

Как следует из материалов дела, денежное обязательство до вынесения решения по делу ответчиком на сумму 4176057,83 руб. исполнено не было.

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с 14.10.2014 и по день фактической уплаты долга на сумму 345311745,25 руб. обоснован и подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пришел к выводу, что они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения в обжалуемой части.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам и материалам дела. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учётом изложенного, судебный акт в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 декабря 2015 года по делу N А12-36643/2015 прекратить.

Возвратить публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" из федерального бюджета Российской Федерации уплаченную государственную пошлину платежным поручением от 18 февраля 2016 года N 3201 в сумме 3000 руб.

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 декабря 2015 года по делу N А12-36643/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

Т.С. Борисова О.А. Дубровина