Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2016 г. N 09АП-7421/16

г. Москва

28 марта 2016 г.

Дело N А40-234402/15

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального автономного учреждения Министерства обороны Российской Федерации "Центральный спортивный клуб Армии"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2016 по делу N А40-234402/15, судьи Сизовой О.В. (84-1927)

по заявлению ФАУ Министерства обороны Российской Федерации "Центральный спортивный клуб Армии"

к УФАС по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 24.11.2015 по делу N 4-00-1016/77-15,

при участии:

от заявителя:	Ермилов С.Е. по доверенности от 05.08.2015 N 01д;
от ответчика:	Дмитриев П.Б. по доверенности от 28.12.2015 N 03-22;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное автономное учреждение МО РФ "Центральный спортивный клуб Армии" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований, в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным и отмене постановления УФАС России г. Москве (далее - Управление, ответчик) от 24.11.2015 года по делу об административном правонарушении N N4-00-1016/77-15.

Решением от 27.01.2016 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, учреждение обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель учреждения поддержал апелляционную жалобу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель административного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении жалобы- отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителя учреждения и административного органа, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 24.11.2015 вынесено постановление N 4- 00-1016/77-15 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Федеральное автономное учреждение МО РФ "Центральный спортивный клуб Армии" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 7.32.3 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Из материалов административного дела, 28.01.2015 ФАУ МО РФ "ЦСКА" размещено извещение о проведении запроса предложений на оказание услуг по санитарному содержанию спортивных объектов административных зданий, казарменно-жилищного фонда и прилегающей территории за реестровым номером извещения 31501965253.

Согласно сведениям, опубликованным на официальном сайте zakupki.gov.rn предметом договора является техническое обслуживание спортивных объектов, административных зданий, казарменно-жилищного фонда и прилегающей территории; классификация по ОКДП - 9460000 (услуги по техническому обслуживанию машин и оборудования (в том числе гарантийные).

В соответствии с постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 N 17 "Об утверждении общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг" (далее- постановление N 17) к коду 9460000 относится подгруппа ОКДП 946 (услуги по техническому обслуживанию машин и оборудования). Данная подгруппа включает услуги по техническому обслуживанию машин и оборудования, не включенные в предоставляемые виды услуг, классифицированные в других группировках.

В то же время, оказанию в настоящем случае подлежали услуги по санитарному содержанию внутренних помещений административных зданий и объектов и санитарному содержанию прилегающих территорий учреждения, включающие в себя работы, связанные с уборкой зданий, в том числе внутренних помещений, служебных помещений, санитарных зон служебных помещений, спортивных объектов и учебных заведений.

В соответствии с постановлением N 17 деятельность, связанная с уборкой зданий всех типов, в том числе офисов, фабрик, магазинов, учреждений, а также прочих коммерческих и профессиональных помещений и многоквартирных жилых домов, включающая уборку внутренних помещений здания, например, мытье и натирку полов, очистку внутренних стен, натирку мебели и т.п., а также мытье окон как внутри, так и снаружи, для офисов, промышленных предприятий, фабрик и многоэтажных жилых домов, чистку печных труб и каминов, печей мусоросжигателей, бойлеров, вентиляционных шахт и вытяжных вентиляторов и т.п. включающая также услуги по дезинфекции и дезинсекции, относится к подгруппе 7493 (Деятельность по чистке и уборке зданий), к коду ОКДП 7493000 (Услуги по уборке зданий).

Техническим заданием предусмотрены работы, услуги, соответствующие коду ОКДП 7493000 (Услуги по уборке зданий).

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что на официальном сайте была размещена не соответствующая действительности информация но предмету закупки, поскольку вместо кода ОКДП 9460000 (Услуги по техническому обслуживанию машин и оборудования (в том числе гарантийные), необходимо было указать код ОКДП 7493000 (Услуги по уборке зданий, включающее работы, предусмотренные техническим заданием).

Исходя из целей Закона о закупках, проведение торгов в электронной форме направлено на обеспечение всеобщего и равного доступа всех заинтересованных лиц до участия в торгах.

Так согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), упомянутым законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положения о закупках).

ГК РФ в качестве одного из основополагающих принципов проведения торгов предусматривает принцип равенства и всеобщего доступа к открытым торгам (ч. 1 ст. 448 ГК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, что предполагает необходимость обеспечения участия в торгах лиц, территориально удаленных от места их проведения.

Такой механизм может быть реализован и оптимизирован именно при проведении торгов в электронной форме.

Согласно ч. 4 ст. 3 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе установить перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме.

В дополнение и развитие упомянутых норм Правительством Российской Федерации принят правовой акт (постановление N 616), которым установлен данный перечень. К нему отнесены, кроме прочего, работы по ОКДП 7493000 (Услуги по уборке зданий).

В этой связи торги на определение исполнителя оказания услуг по уборке зданий подлежат проведению в электронной форме.

Учитывая организационно-правовые цели проведения электронных торгов, заказчик должен предусмотреть прозрачный механизм их организации, в том числе обеспечить информационное сопровождение торгов, а также порядок подачи участниками документов (заявок) таким образом, чтобы исключить какую-либо неопределенность в правах участников (как более слабой стороны в правоотношениях), в том числе путем введения требований, явно не соотносимых с электронной формой торгов.

Заявителем предусмотрено, что рассматриваемая закупка должна была проводиться электронным способом (п. 5.1 Положения о закупках). В свою очередь, при закупке в электронной форме информация о закупке размещается на электронной торговой площадке, на которой проводится закупка.

Таким образом, проведение закупки обеспечивается оператором электронной торговой площадки.

Между тем, оценивая положения закупочной документации, нельзя согласиться с доводом заявителя о том, что рассматриваемые торги проводились в электронной форме.

Так, в соответствии с п. 6.3 закупочной документации обмен всей корреспонденцией производится курьером участника и за счет последнего.

Согласно п. 7.3 закупочной документации все листы заявки должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка должна содержать опись входящих в ее состав документов, быть скреплена печатью участника (для юридических лиц) и подписана участником или лицом, уполномоченным таким участником. Опись входящих в состав заявки документов должна соответствовать форме, установленной настоящей документацией, должна быть заполнена по все пунктам, быть скреплена печатью участника и подписана лицом, уполномоченным таким участником.

Согласно п. 16 закупочной документации место подачи и окончание срока подачи предложений - г. Москва, Ленинградский проспект, д. 39, стр. 29, кабинет 304 (Управление ЦСКА) - л.д.21-25, т.2.

Оценивая положения закупочной документации с учетом требований ч. 1 ст. 2, ч. ч. 4, 5 ст. 3 Закона о закупках, постановления N 616, следует признать, что приоритетным для участников закупочной процедуры должен являться документооборот в электронной форме, использование которого служит целям расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, в то время как в рассматриваемом случае использование документооборота в бумажной форме с учетом того, каким образом сформулированы требования к документообороту, в принципе нивелирует возможность подачи документов в электронной форме.

Само по себе указание заказчика на место подачи заявок (г. Москва, Ленинградский проспект, д. 39, стр. 29, кабинет 304) в принципе не предполагает возможность подачи заявок каким-либо иным способом.

В пользу этого вывода свидетельствует и требование п. 7.3 закупочной документации, буквально предусматривающее направление заявки именно на бумажном носителе.

Упомянутые требования должны оцениваться именно с точки зрения обычного участника (буквально), у которого отсутствует обязанность обращаться к заказчику за дополнительными разъяснениями относительно порядка подачи заявок (документов).

Кроме того, электронная форма документооборота не предполагает брошюрирование и нумерацию листов, скрепление их печатью (заверение). Подобное требование необходимо для создания целостности официального документа, легитимность которого подтверждается именно скреплением прошитых листов печатью организации.

Предоставленная учреждению в настоящем случае возможность самостоятельно определять состав подаваемых потенциальными участниками заявок и порядок предоставления тех или иных документов (ч. 2 ст. 2, ч. 3 ст. 3 Закона о закупках) не свидетельствует об отсутствии у заказчика обязанности соблюдать иные требования действующего законодательства и не должна становиться способом воспрепятствования подаче заявок в электронной форме. Обратное противоречило бы законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), презумпции добросовестности участников 'таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

В этой связи подлежит отклонению и довод о том, что постановлением N 616 не предусмотрено порядка проведения процедуры в электронной форме. С учетом пришита недопустимости расширительного толкования норм публичного права, а также учитывая цели применения Закона о закупках и названного постановления, его положения не могут быть истолкованы в качестве правовой основы для создания механизма, фактически нивелирующего электронную закупку как таковую, потому как в рассматриваемом случае заказчик в принципе не предполагал возможность полами заявок в электронной форме. В пользу этого вывода свидетельствует и тот факт, что учреждение указало заведомо ошибочный ОКДП 9460000 (Услуги но техническому обслуживанию машин и оборудования (в том числе гарантийные)) вместо необходимого ОКДП 7493000.

Отсутствие в закупочной документации запрета на представление заявки в электронной форме, на что ссылается заявитель, не имеет значения в отсутствие какого-либо порядка подачи заявок в электронной форме с учетом требования о необходимости направления документов в прошитом виде по конкретному адресу. Презюмировать наличие такой возможности участники закупки не обязаны.

Отсутствие у заявителя адекватного понимания термина "закупка в электронной форме" не свидетельствует об отсутствии вмененного нарушения, поскольку незнание закона не освобождает от ответственности, а риски подобного "непонимания" со стороны профессионального участника спорных правоотношений не могут относиться на потенциальных участников и не должны нарушать публичный порядок в сфере проведения торгов заказчика со специальной правосубъектностью.

Наличие специального раздела "разъяснения положений документации" не устраняет обязанности по проведению торгов в электронной форме (с предусмотрением соответствующего порядка подачи документов), поскольку подобная обязанность действует объективно. При этом довод заявителя об отсутствии ограничения количества участников не может быть принят, поскольку, как установили органы прокуратуры, а заявитель не оспаривает, что все лоты были разделены между двумя организациями.

Установив требования п. п. 6.3, 7.3, 16 аукционной документации, заявитель изначально ограничил количество потенциальных участников торгов лицами, находящимися в территориальной близости от места их проведения и фактически лишил возможности подачи документов в электронной форме, в то время как в рассматриваемом случае торги должны были проводиться именно в электронной форме.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, что ФАУ МО РФ "ЦСКА" не ограничилось требованием о предоставлении какого-либо определенного перечня документов на бумажном носителе: аукционная документация в принципе не предполагает возможность подачи заявок каким-либо иным способом, кроме как на бумажном носителе.

Оценивая доводы заявителя, следует отметить и то, что каких-либо доказательств наличия объективной необходимости в получении документов от участников именно в бумажной форме заявителем не представлено.

Указание на конкретное лицо заказчика и его электронную почту не свидетельствует о том, что данные контакты могут использоваться именно для подачи документов непосредственно по предмету закупки, поскольку п. 16 документации установлено конкретное место подачи заявок, а п. 6.3 - конкретный способ подачи (нарочно).

Ссылка заявителя на письмо ФАС России отклоняется судом, поскольку на основании ч. 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", ч. 2 гл. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утв. постановлением Правительства Российской мши от 13.08.1997 N 1009: названное письмо не является нормативным актом и не может служить основанием для разрешения каких-либо споров.

В этой связи вывод антимонопольного органа о нарушении учреждением требований ч. 4 ст. 3 Закона о закупках является правильным.

Объективную сторону правонарушения составляет неисполнение требований ч. 4 ст. 3 Закона о закупках, выразившееся в не проведении торгов в электронной форме, в то время как предмет закупки предполагал именно подобную форму их организации.

Таким образом, в действиях (бездействии) общества доказано событие административного правонарушения, предусмотренного диспозицией ч. 1 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Согласно со ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. При этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Таким образом состав вменяемого административного правонарушения в действиях общества доказан.

Существенных процессуальных нарушений закона, являющихся основанием для отмены постановления по административному делу административным органом не допущено, заявителю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Постановление вынесено антимонопольным органом в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения к административной ответственности по данной категории правонарушений.

Оценив изложенные в жалобе доводы о малозначительном характере правонарушения апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Таким образом, малозначительность административного правонарушения является категорией оценочной и определяется в каждом конкретном случае индивидуально с учетом обстоятельств дела.

Вина учреждения в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 7.32.3 КоАП РФ с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч.1 ст. 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Порядок привлечения учреждения к административной ответственности не нарушен.

Срок привлечения учреждения к административной ответственности административным органом не пропущен.

Доводы, изложенные учреждением в апелляционной жалобе, повторяют его доводы в суде первой инстанции.

Им была дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения требований учреждения.

Апелляционный суд отклоняет довод о снижении административного штрафа, назначенного учреждению, ниже низшего предела исходя из следующего.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 N 4-П сказано, что минимальный размер административного штрафа может быть снижен, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица. Принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела допускается только в исключительных случаях.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела апелляционный суд приходит к выводу, что назначенный учреждению административный штраф отвечает целям административной ответственности за совершение конкретного указанного в оспариваемом постановлении нарушения.

Назначенный административный штраф с очевидностью не влечет избыточное ограничение прав учреждения.

Рассматриваемый спор не является исключительным случаям в целях снижения административного штрафа ниже низшего предела.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями ч.51 ст.211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.01.2016 по делу N А40-234402/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова