Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2016 г. N 09АП-5315/16

г. Москва

31 марта 2016 г.

Дело N А40-156593/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Чеботаревой И.А., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Хохловым Э.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО" Клинэйр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 декабря 2015 года по делу N А40-156593/2015 (84-1304)

по заявлению ООО "Клинэйр" (ОГРН 1097746043966)

к Московскому УФАС России

третье лицо: ГКУ "УКРиС"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Ильюшина И.С. по дов. от 20.09.2015 N б/н;
от ответчика:	Михалёва Н.А. по дов. от 16.12.2015 N 03-18;
от третьего лица:	Сарычева Н.Г. по дов. от 03.02.2016 N у-09-28/6;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Клинэйр" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г.Москве о признании незаконным и отмене решения от 8 июня 2015 года по делу N 2-19-3652/77-15; обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиком сведения о ООО "Клинэйр", внесенные на основании решения от 8 июня 2015 года по делу N 2 - 19 - 3652/77 - 15.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.12.2015, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие предусмотренных ст.201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа недействительным. При этом суд пришел к выводу о том, что заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемыми решениям и действиями УФАС России по Москове нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской либо иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Общество в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. При этом податель жалобы ссылается на то, что оспариваемое решение не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Настаивает на отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о наличии факта уклонения Общества от заключения государственного контракта. Указывает, что Обществом были приняты все возможные меры для заключения государственного контракта. Считает, что отсутствуют основания для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ГКУ по капитальному ремонту многоквартирных домов г. Москвы "УКРиС" (далее - Заказчик, Учреждение) был проведен электронный аукцион на право заключения контракта на оказание луг по уборке помещений, придомовых территорий, вывозу ТБО ГКУ "УКРиС" по адресам: ул. Малая Ордынка, д. 38, стр. 1; ул. Большая Ордынка, д. 36; ул. Поварская, д. 11, стр. 2 (реестровый N 0373200004214000527).

По итогам открытого аукциона в электронной форме, среди субъектов малого предпринимательства на право заключения государственного контракта на оказание услуг по уборке помещений придомовых территорий, вывозу ТБО ГКУ "УКРиС" по адресам: ул. М.Ордынка, д.38, стр.1; ул. Б.Ордынка, д.53, стр.4; ул. М.Ордынка, д.36; ул. Поварская, д. 11, стр.2 (реестровый номер торгов 0373200004214000527, Лот N 1) на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме N 2 от 20.11.2014 года победителем признано ООО "Клинэйр".

Аукционной документацией, а также п. 6 проекта контракта установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта в размере 30 % от начальной (максимальной цены контракта).

01 декабря 2014 года ООО "Клинэйр" разместило в единой информационной системе Протокол разногласий с исходящим номером 202 - 12/14 в части внесения изменений в пункт 15 проекта Контракта в связи с изменениями с 1 декабря 2014 года фирменного наименования и типа акционерного общества, обслуживающего Банка исполнителя - ООО "Клинэйр"; предоставило в адрес Заказчика в качестве обеспечения исполнения заключаемого государственного контракта Банковскую гарантию от 01 декабря 2014 года N 0912172Г, выданную Коммерческим банком "Русский ипотечный банк" (ООО).

Заказчиком был установлен факт несоответствия указанной банковской гарантии требованиям аукционной документации и проекту Контракта, а именно, в части несоответствия представленной Обществом банковской гарантии положениям проекта Контракта, установленным в абз.4 п. 6.6 и абз. 12 п. 6.6.

09 декабря 2014 года в 15 часов 25 минут по московскому времени по адресу: 115184, г. Москва, ул. М.Ордынка, д.38, стр.1 представителем Государственного заказчика был составлен Акт N 21 (реестровый номер торгов: 0373200004214000527) о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта.

В этот же день 09 декабря 2014 года в 19 часов 25 минут в адрес ООО "Клинэйр" по электронной почте было направлено Уведомление об отказе в принятии банковской гарантии при осуществлении закупок товаров (работ, услуг) N у-06-3764/4.

В соответствии с вышеизложенным Заказчик - ГКУ "УКРиС" обратился в Московское УФАС России для рассмотрения вопроса о включении сведений об ООО "Клинэйр" в реестр недобросовестных поставщиком в связи с признанием последнего уклонившимся от заключения государственного контракта по результатам рассматриваемого аукциона.

08 июня 2015 года Управлением Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве было принято решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Клинэйр" сроком на два года.

Не согласившись с указанным решениями ООО "Клинэйр" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов и действий ответчика.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие акта, решения, действий (бездействия) закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062 (далее - Правила ведения реестра).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2014 N 331 (далее - Положение), а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов 4 исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков. Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Как указывалось выше, что заказчиком проведен электронный аукцион на право заключения контракта на оказание услуг по уборке помещений, придомовых территорий, вывозу ТБО ГКУ "УКРиС" по адресам: ул. Малая Ордынка, д. 38, стр. 1; ул. Большая Ордынка, д. 36; ул. Поварская, д. 11, стр.

Победителем названного аукциона признан заявитель, которым, в соответствии с требованиями документации, п. 6 государственного контракта N 14У35 представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии.

Согласно протоколу от 09.12.2014 отклонения победителя, заявитель признан уклонившимся от заключения договора в связи с предоставлением банковской 4 гарантии, отличной по содержанию от требуемой (абз. 4 п. 6.6 и абз. 12 п. 6.6 контракта): в представленной банковской гарантии предусмотрен запрет на передачу права бенефициаром требования по банковской гарантии к гаранту другому лицу, что не соответствует абз. 4 п. 6.6 Контракта.

Кроме того, абз 12 п. 6.6 вышеуказанного контракта предусмотрено, что изменения и дополнения, вносимые в контракт не освобождают гаранта от исполнения обязательств по банковской гарантии. В нарушение вышеизложенного требования, в представленной банковской гарантии отсутствует данное условие.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к обеспечению исполнения контракта.

В соответствии с абз. 12 п. 6.6. проекта Контракта установлено следующее требование к банковской гарантии: "В тексте банковской гарантии должно быть предусмотрено: изменения и дополнения, вносимые в настоящий Контракт не освобождают гаранта от исполнения обязательств по банковской гарантии".

Согласно абз. 4 п. 6.6 проекта Контракта установлено следующее требование к банковской гарантии: "В тексте банковской гарантии должно быть предусмотрено право передачи Бенефициаром права требования к Гаранту другому лицу, без согласования с Гарантом".

Из совокупного толкования приведенных положений законодательства и аукционной документации следует, что условия заключения и исполнения контракта, изложенные в его проекте в составе аукционной документации, являются обязательными для соблюдения участниками аукциона.

В соответствии с абз. 4, абз. 12 п. 6.6 проекта контракта, в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право передачи Бенефициаром права требования к Гаранту другому лицу, без согласования с Гарантом, а также положение о том, что изменения и дополнения, вносимые в настоящий Контракт не освобождают гаранта от исполнения обязательств по банковской гарантии.

Между тем, вышеуказанные требования не учтены в представленной банковской гарантии.

Таким образом, представленная банковская гарантия обеспечивает обязательства принципала не на все случаи, на которые она в соответствии с вышеуказанными пунктами государственного контракта должна распространяться.

Кроме того, в соответствии с ч. 10 ст. 70 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещениио проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно пп. 2, 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2, ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, в Банковской гарантии установлено следующее: "п.3 Принадлежащее Бенефициару по настоящей банковской гарантии право требования к Гаранту не может быть передано другому лицу", что не соответствует условиям проекта Контракта, а также в соответствии с пп. 2, 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В ходе проведения проверки факта уклонения от заключения государственного контракта установлено, что информация об отказе в принятии банковской гарантии и признании победителя уклонившимся была зафиксирована в Протоколе об отказе от заключения государственного контракта N 0373200004214000527 от 09.12.2014, размещенном на официальном сайте. Следовательно, победитель был проинформирован об отказе Заказчика в принятии банковской гарантии, представленной ООО "Клинэйр" в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Кроме того, при рассмотрении Заказчиком банковской гарантии составление отдельного документа в качестве уведомления победителя электронного аукциона не требуется.

Довод заявителя относительно того, что заказчиком в нарушение ч. 5 и ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе не была рассмотрена представленная 01.12.2014 банковская гарантия в срок, и, как следствие, не была представлена возможность ООО "Клинэйр" представить надлежащую банковскую гарантию, подлежит отклонению как необоснованный.

Обязанность по представлению надлежащей банковской гарантии возникает у участника закупочной процедуры с момента признания его победителем. Кроме того, заявитель, будучи ознакомлен с данными требованиями и подав заявку на участие в аукционе, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям закупочной документации.

Таким образом 01.12.2014, уже на момент направления банковской гарантии, представленная банковская гарантия должна была соответствовать требованиям аукционной документации и положениям Контракта.

На основании вышеизложенного, Московским УФАС России установлен факт ненадлежащего исполнения Заявителем обязанности по обеспечению исполнения контракта в части представления банковской гарантии, несоответствующей требованиям аукционной документации, проекта контракта и Закона о контрактной системе, что является основанием для внесения сведений об ООО "Клинэйр" в реестр недобросовестных поставщиков.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.02.2012 по делуN А40- 53664/11).

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности включения контракта с этим лицом как с признанным победителем проведения открытого аукциона в электронной форме и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в неисполнении обязанности, возникающей из требований закона к процедуре заключения государственного контракта

Следует также отметить, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В настоящем случае суд первой инстанции, оценив все фактические обстоятельства дела, пришел к правомерному выводу о том, что доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, Обществом не представлено.

Заявителем не были предприняты надлежащие меры с целью заключения государственного контракта, в поведении Заявителя наличествуют признаки, недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку необходимо для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков Таким образом, направление Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии, несоответствующей требованиям аукционной документации, проекту контракта, а также Закона о контрактной системе не могло быть оценено Управлением в качестве добросовестного поведения при заключении контракта.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушений законодательства о контрактной системе закупок являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14 декабря 2015 года по делу N А40-156593/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

И.А. Чеботарева В.А.Свиридов