Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 г. N 12АП-1286/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 17 июня 2016 г. N Ф06-9420/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

01 апреля 2016 г.

Дело N А12-15638/11

Резолютивная часть постановления объявлена "30" марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" апреля 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каплина С.Ю.,

судей Агибаловой Г.И., Грабко О.В.,

при ведении протокола помощником судьи Спиридоновой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Волгограднефтегазстрой" Башмакова П.В.

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 января 2016 года по делу N А12-15638/2011 (судья Иванова Л.К.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Санаторий Эльтон-2" о включении требований в реестр требований кредиторов,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Волгограднефтегазстрой" (400005, г. Волгоград, ул. Коммунальная, 14; ОГРН 1023403438057, ИНН 3444014917),

при участии в судебном заседании до перерыва: представителя ОАО "Волгограднефтегазстрой" - Наводченко Н.А., действующей на основании доверенности от 11.01.2016 N 49-2016, представителя ООО "Санаторий Эльтон-2" - Цапиной С.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2016, б/н,

без участия в судебном заседании после перерыва представителей лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 31.10.2013 открытое акционерное общество "Волгограднефтегазстрой" (далее - ОАО "Волгограднефтегазстрой", должник) признано несостоятельным (банкротом) с открытием конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Башмаков П.В.

21.10.2013 общество с ограниченной ответственностью "Санаторий Эльтон-2" (далее - ООО "Санаторий Эльтон-2", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов ОАО "Волгограднефтегазстрой" на сумму долга в размере 12 764 710 руб.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.01.2016 признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Волгограднефтегазстрой" требования ООО "Санаторий Эльтон-2" в сумме 6 641 331 руб. 24 коп., в удовлетворении остальной части требований отказано.

Конкурсный управляющий ОАО "Волгограднефтегазстрой" Башмаков П.В., не согласившись с выводами суда первой инстанции, обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 22.01.2016 в части удовлетворения требований ООО "Санаторий Эльтон-2" по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ООО "Санаторий Эльтон-2" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представило отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просило оставить обжалуемое определение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 28.03.2016 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 30.03.2016.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает определение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 января 2016 года подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

ОАО "Волгограднефтегазстрой" (генеральный подрядчик) и ООО "Санаторий Эльгон-2" (заказчик) заключен договор генерального подряда от 24.01.2008 N 05-2008.

Согласно пункту 1.1. договора, генеральный подрядчик обязался в установленный настоящим договором срок выполнить с соответствии с условиями договора и приложениями к нему работы по проектированию и строительству объекта "Реконструкция оздоровительного комплекса "Санаторий Эльтон-2" в пос. Эльтон Палласовского района Волгоградской области. Общая сметная стоимость работ, согласованная сторонами составила 888 864 390 руб. Срок окончания строительства установлен до 30.06.2011.

В обоснование заявленных уточненных требований (т.95 л.д.41) ООО "Санаторий Эльтон-2" сослалось на наличие у должника перед ним задолженности, образовавшейся за период 2008-2009 гг. в размере 8960091,24 руб. в результате переплаты должнику за выполненные им строительно-монтажные работы в соответствии с договором генерального подряда от 24.01.2008 N 05-2008 в апреле, октябре 2008 года, марте, апреле, мае 2009 года.

Частично удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции посчитал, что переплата в размере 6 641 331 руб. 24 коп. по договору генерального подряда N 05-2008 от 24.01.2008 подтверждена документально, объемы реально выполненных работ подтверждены результатами судебных строительных экспертиз, признанных судом с учетом пояснений эксперта.

Обжалуя постановленный по делу судебный акт, конкурсный управляющий ОАО "Волгограднефтегазстрой" Башмаков П.В. сослался на неправомерный отказ судом в удовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу. Конкурсный управляющий также указал, что ООО "Санаторий Эльтон-2" был заявлен отказ от требований о взыскании с ОАО "Волгограднефтегазстрой" задолженности по спорному договору в размере 12 764 710 руб. по делу N А12-26728/2013.

Вместе с тем данный довод не принимается апелляционной коллегией в силу следующего.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 29 октября 2013 г. N 3862/13 при отказе от иска (требования) волеизъявление истца должно быть направлено на прекращение процесса вследствие утраты интереса к рассмотрению спора, нежелания дальнейшего использования механизмов судебной защиты.

Из постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2015 по делу N А12-26728/2013 следует, что ООО "Санаторий Эльтон-2" заявило ходатайство об отказе от иска в части взыскания 12 764 710 руб., так как данные требования подлежали рассмотрению в рамках дела о банкротстве ОАО "Волгограднефтегазстрой".

По смыслу указанного заявления отказ от требований к должнику кредитором не заявлялся, интерес к предмету спора не утрачен. В связи с рассмотрением заявления о включении требований в реестр требований кредиторов в рамках дела о банкротстве ОАО "Волгограднефтегазстрой" и тех же требований в рамках дела N А12-26728/2013, ООО "Санаторий Эльтон-2" заявило лишь отказ от рассмотрения требования в рамках искового производства по делу N А12-26728/2013, так как заявленные требования являются реестровыми и подлежат установлению в рамках дела о банкротстве.

То есть, обоснованность требований ООО "Санаторий Эльтон-2" на сумму 12 764 710 руб. (изначально заявленных кредитором) подлежала проверке в рамках настоящего дела N А12-15638/2011.

В связи с этим, суд первой инстанции правомерно установил отсутствие оснований для прекращения производства по заявлению ООО "Санаторий Эльтон-2" о включении требований в реестр требований кредиторов в рамках настоящего дела.

По этим же основаниям судом первой инстанции было правомерно отказано конкурсному управляющему ОАО "Волгограднефтегазстрой" Башмакову П.В. в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А12-26728/2013, устанавливающего переплату по договору генерального подряда N 05-2008 от 24.01.2008 за иной период - с июня 2009 года по сентябрь 2010 года.

При рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ОАО "Волгограднефтегазстрой" было заявлено о применении срока исковой давности, который, по мнению должника, был пропущен кредитором.

В соответствии со статей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Статья 203 ГК РФ устанавливает, что течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Необходимо отметить, что согласно акту сверки взаиморасчетов по состоянию на 01.01.2010 должник признавал задолженность по вышеуказанному договору в сумме 34 610 613,65 руб. (т. 86 л.д. 82-84).

В оспариваемом определении арбитражный суд первой инстанции указал, что срок исковой давности по настоящему делу был прерван письмом технического директора ОАО "Волгограднефтегазстрой" Шишкина А.Б. генеральному директору ООО "Санаторий Эльтон-2" Богданову А.В. от 04.03.2011 N 224 (т. 88 л.д. 9), в котором ОАО "Волгограднефнегазстрой" признает замечания, предъявленные к определенным актам выполненных работ (по форме КС-2) за период с 2008 года по 2010 год, и переплату за данный период всего в сумме 33 717 058 руб. с учетом НДС.

По содержанию письма возможно сделать выводы о том, что ОАО "Волгограднефтегазстрой" признавало наличие задолженности, ранее отраженной в акте сверки взаиморасчетов.

В связи с совершением должником действий, свидетельствующих о признании долга, суд посчитал, что срок исковой давности прервался и начал течь с 04.03.2011, таким образом, заявление о включении в реестр требований кредиторов, поступившее в суд 21.10.2013, подано в пределах срока исковой давности.

По результатам исследования указанного письма арбитражным апелляционным судом установлено, что представитель генерального подрядчика Шишкин А.Б. из заявленных актов, являющихся предметом рассмотрения в настоящем споре, признал переплату по двум актам КС-2, а именно: N 1 от 30.04.2008 и N 2 от 31.10.2008.

Кроме того, в пункте 14 письма от 04.03.2011 N 224 указано следующее: "Неправильно предъявляется дополнительный транспорт бетона и материалов, используемых для приготовления бетона. Переплата за перевозку бетона принимается ориентировочно 30000000 рублей. Метод расчета фактической стоимости бетона с учетом транспортных, предложенный проверяющим - принимается. В соответствии с этим методом расчета будут отредактированы все акты выполненных работ".

То есть, фактически подрядчик признал неверным использовавшийся им метод расчета фактической стоимости бетона с учетом транспортных расходов, а также заявил о необходимости пересчета всех актов выполненных работ.

При этом, должник признавал переплату за период 2008-2010 гг. ориентировочно в сумме 30 000 000 руб.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "Санаторий Эльтон-2" заявил о необходимости уменьшения суммы установленных требований на 1 306 205,28 руб. по акту КС-2 N 2 от 30.04.2009, с учетом не признания должником задолженности по данному акту, указанному в письме от 04.03.2011 N 224. Кредитор фактически считал подлежащим включению задолженность в сумме 5 335 125,96 руб.

Вместе с тем, ООО "Санаторий Эльтон-2" не заявило об отказе от части заявленных требований и необходимости прекращения производства по требованию в соответствующей части, о чем было заявлено в судебном заседании.

Исходя из смысла письма от 04.03.2011 N 224, арбитражный апелляционный суд считает, что удовлетворению подлежат требования кредитора, основанные на актах, в которых содержались сведения о перевозке бетона и материалов, используемых для его производства.

Рассмотрев спорные 12 актов КС-2 (т. 93 л.д. 48-68), по которым кредитор рассчитывает задолженность, подлежащую включению в реестр, суд апелляционной инстанции установил, что по актам N 1 от 30.04.2008 и N 2 от 31.10.2008 не прослеживается выполнение подрядчиком работ по перевозке бетона или материалов, используемых для его производства. Тогда как ОАО "Волгограднефтегазстрой" признавало задолженность по указанным актам, что было отражено в письме от 04.03.2011 N 224. Поэтому задолженность в виде завышения стоимости, рассчитанной экспертом (т. 95 л.д. 57-68) в сумме 1 095 406,73 руб. (без НДС) по актам N 1 от 30.04.2008 и N 2 от 31.10.2008, подлежит включению в реестр требований кредиторов.

Также суд считает возможным включить в реестр задолженность, образовавшуюся по следующим актам, в которых имеются сведения о выполнении работ по приготовлению бетонной смеси, перевозке бетона и материалов, используемых для его производства, с целью выполнения работ, предполагающих использование бетона и бетонных конструкций: N 1 от 31.03.2009 в сумме 836 728,27 руб. без НДС, N 1 от 31.03.2009 в сумме 74 644 руб. без НДС; N 2 от 31.03.2009 в сумме 94 264 руб. без НДС (т. 93 л.д. 54-59); N 1 от 30.04.2009 в сумме 1 958 363 руб. без НДС, N 3 от 30.04.2009 в сумме 31 205,97 руб. без НДС, N 4 от 30.04.2009 в сумме 262 396 руб. без НДС (т. 93 л.д. 63-67).

Общая сумма задолженности по вышеуказанным актам по расчетам эксперта составила - 4 353 007,97 руб., которая подлежит установлению в реестре требований кредиторов должника.

Суд не принимает во внимание возражения должника в отношении указанных актов, поскольку в ходе проведения экспертных исследований, пояснений и расчетов эксперта, в настоящее время не представляется возможным установить точную сумму переплаты исключительно по отдельному виду работ по каждому спорному акту. Поэтому при расчете задолженности суд принимает во внимание общие расчеты эксперта по 8 актам, 6 из которых (за 2009 год) содержат сведения о выполнении работ по приготовлению бетонной смеси, перевозке бетона и материалов, используемых для его производства, с целью выполнения работ, предполагающих использование бетона и бетонных конструкций.

Судебная коллегия считает, что перечисленные в актах за 2009 год работы, в той или иной мере, непосредственно связаны с необходимостью перевозки (транспортировки) как самого бетона, так и материалов, используемых для его приготовления, и готовых бетонных изделий (конструкций).

Кроме того, в судебном заседании представитель ОАО "Волгограднефнегазстрой" не смог пояснить апелляционному суду, по каким конкретно актам КС-2 была признана переплата за перевозку бетона. Ходатайств о проведении повторной судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции сторонами заявлено не было.

С учетом длительного срока рассмотрения требования ООО "Санаторий Эльтон-2" в рамках настоящего дела (более двух лет), отсутствия ходатайств о назначении повторной экспертизы, арбитражный апелляционный суд считает возможным разрешение спора по имеющимся материалам.

Следует также отметить, что в пункте 14 письма Шишкиным А.Б. указано на дальнейшее редактирование всех актов выполненных работ в соответствии с признанным методом расчета фактической стоимости бетона.

Принимая во внимание заявление представителя кредитора о необходимости уменьшения размера задолженности по акту N 2 от 30.04.2009 на сумму 1 306 205,28 руб., установление экспертом отсутствие переплаты по акту N 2 от 29.05.2009 и признание данного факта представителем кредитора в судебном заседании, указанные документы не принимаются судом при расчете общей суммы задолженности.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из расчета суммы переплаты, определенной экспертом по актам: N 1 от 29.05.2009, N 3 от 29.05.2009 (т. 93, л.д. 50-51, 53), так как в данных актах отсутствуют сведения о выполнении работ по приготовлению бетонной смеси, перевозке бетона и материалов, используемых для его производства, с целью выполнения работ, предполагающих использование бетона и бетонных конструкций.

В апелляционной жалобе конкурсным управляющим должника указано на отсутствие у Шишкина А.Б. полномочий от имени ОАО "Волгограднефнегазстрой" совершать действия, направленные на признание долга.

Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (часть 1 статьи 182 ГК РФ).

Из текста доверенности, выданной Шишкину А.Б., следует, что ему были предоставлены полномочия от имени ОАО "Волгограднефнегазстрой" вести финансово-хозяйственную деятельность, как то подписывать договоры, распоряжаться денежными средствами, вести дела в судах с правами истца, с правом признания иска, мирового соглашения, выполнять иные действия.

Доказательств, подтверждающих, что технический директор ОАО "Волгограднефнегазстрой" Шишкин А.Б., ведя переписку с ООО "Санаторий Эльтон-2" и подписывая письмо 04.03.2011, действовал с явным превышением своих полномочий, суду не представлено.

Поскольку договор генерального подряда N 05-2008 от 24.01.2008 на момент подписания письма от 04.03.2011 был действующим, подписывались акты сверки, постоянно велась переписка, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что полномочия Шишкина А.В. на подписание письма с признанием долга также явствовали из обстановки, в которой он действовал.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель также ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права, выразившееся в не установлении объективных причин невозможности обнаружения заказчиком несоответствия стоимости работ при их приемке.

Пунктом 8.2 генерального подряда от 24.01.2008 N 05-2008 стороны предусмотрели, что генеральный подрядчик до 25-го числа каждого месяца представляет заказчику для подписания акты выполненных работ. Заказчик обязан рассмотреть представленные акты в течение 10 дней с даты их получения и подписать их либо направить генеральному подрядчику мотивированный отказ от подписания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Пунктом 3 данной статьи установлено, что, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Из материалов дела следует, что акты выполненных работ подписаны сторонами без замечаний, претензий по качеству, объемам и стоимости выполненных работ в момент принятия результатов и в установленный договором 10-дневный срок заказчиком не предъявлено.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В обоснование заявленного требования ООО "Санаторий Эльтон-2" сослалось на отсутствие в штате организации инженера-сметчика до 29.03.2011, в связи с чем факт переплаты по спорным актам КС-2 за период 2008-2009 гг. был выявлен заявителем с появлением данной должности.

Следовательно, заявителем представлены доказательства объективной невозможности своевременной проверки правильности начисления стоимости работ. В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает данное обстоятельство уважительной причиной для несоблюдения заказчиком согласованного сторонами спорного договора порядка приемки выполненных работ, установленного пунктом 8.2 договора.

Отказывая в удовлетворении ходатайства должника о вызове в суд эксперта Измайловой О.Н., заявленного после завершения исследования доказательств по делу и отказа представителей сторон спора от дополнения материалов дела, арбитражный апелляционный суд исходил из отсутствия доказательств возможности расходования средств на проезд и проживание эксперта за счет лиц, участвующих в деле. Кроме того, данный эксперт давала письменные пояснения в суде первой инстанции и заявление подобного ходатайства почти через два месяца после поступления апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции, отложения судебного разбирательства и объявления перерыва направлено на необоснованное затягивание рассмотрения требования кредитора ООО "Санаторий Эльтон-2", находящегося в производстве суда с октября 2013 года (2 года 5 месяцев).

Исходя из заключения эксперта, его пояснений, арбитражный суд в состоянии самостоятельно определить общую задолженность по спорным актам формы КС-2, в которых присутствовали работы по перевозке (транспортировке) как самого бетона, так и материалов, используемых для его приготовления, и готовых бетонных изделий (конструкций). Указанные виды работы необходимо рассматривать в совокупности с иными, указанными в соответствующем акте, поскольку в письме от 04.03.2011 должником указывалось на неправильный метод расчета фактической стоимости бетона с учетом транспортных расходов, применяемый им и необходимость исправления всех актов выполненных работ. Однако самостоятельно перерасчет должником так произведен и не был. Позиция должника по рассматриваемому спору заключается в основном в отрицании всех доводов кредитора, собственный расчет переплаты в ориентировочном размере 30 000 000 руб., указанный в письме от 04.03.2011, в суды первой и апелляционной инстанций представлен не был. Тогда как из материалов дела очевидно следует установление факта получения должником денежных средств в большем размере, чем стоимость реально выполненных строительных работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности частичного удовлетворения требования ООО "Санаторий Эльтон-2" и включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в сумме 4 353 007,97 руб. В остальной части требование кредитора удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, арбитражный апелляционный суд считает необходимым отменить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 января 2016 года в обжалуемой части признания обоснованным и включения в реестр требований кредиторов ОАО "Волгограднефтегазстрой" требования ООО "Санаторий Эльтон-2" в размере долга - 6 641 331 руб. 24 коп., частично удовлетворив заявленные требования.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отменить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 января 2016 года А12-15638/2011 в обжалуемой части признания обоснованным и включения в реестр требований кредиторов ОАО "Волгограднефтегазстрой" требования ООО "Санаторий Эльтон-2" в размере долга - 6641331 руб. 24 коп.

Требование ООО "Санаторий Эльтон-2" удовлетворить частично, включив в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Волгограднефтегазстрой" задолженность перед ООО "Санаторий Эльтон-2" в сумме 4353007 руб. 97 коп.

В удовлетворении остальной части требования ООО "Санаторий Эльтон-2" - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Каплин

Судьи

Г.И. Агибалова О.В. Грабко