Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 г. N 15АП-996/16

город Ростов-на-Дону

01 апреля 2016 г.

дело N А32-5937/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Галова В.В., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цушко И.Э.,

при участии: от истца - Короткова А.В. по доверенности от 03.04.2014 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной связи электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.11.2015 по делу N А32-5937/2015

по иску публичного акционерного общества междугородной и международной связи электрической связи "Ростелеком"

к муниципальному бюджетному учреждению дополнительного образования Центр детского творчества муниципального образования Темрюкский район

о взыскании 90 266, 37 руб. задолженности,

принятое судьей Березовской С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Ростелеком" обратилось с иском к муниципальному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей Центр детского творчества муниципального образования Темрюкский район, г.Темрюк, Краснодарского края о взыскании 90266,37 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края в иске отказано.

Суд указал, что из представленной детализации невозможно установить превышение потребления ответчиком трафика, поскольку при совпадении даты и времени выхода в Интернет указаны различные потребления интернет-трафика, на что также указывает ответчик в своем отзыве на иск.

Иных доказательств оказания услуг в спорный период ответчику, а равно объема оказанных услуг, которыми могут быть, в частности данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи, в материалы дела истцом не представлено.

ПАО "Ростелеком" не представлены достоверные доказательства, подтверждающие факт оказания услуг по передаче данных в спорный период, а также отсутствовало должное реагирование оператора связи на значительное превышение трафика.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, исковые требования удовлетворить по указанным в жалобе основаниям.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы жалобы, дал дополнительные пояснения во исполнение определения суда.

В судебное заседание не явились представители ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

От истца поступило заявление об изменении наименования ответчика с МБОУ ДО "Центр детского творчества муниципального образования Темрюкский район" на МБУ ДО "Центр детского творчества муниципального образования Темрюкский район". Данное обстоятельство подтверждается представленными сведениями ЕГРЮЛ и постановлением администрации Темрюкского района N 907 от 17.12.2015.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с договором N 1958199 от 01.02.2013 истец (исполнитель) обязался предоставить ответчику (заказчику) услуги по передаче данных и предоставлению доступа к сети Интернет по тарифному плану "Трафик Офис".

В силу п. 5.1 договора стоимость услуги определяется выбранным абонентом тарифным планом в соответствии с тарифами оператора, действующими на момент ее оказания, с учетом показаний автоматизированной системы расчетов оператора об объеме оказанных услуг.

В соответствии с избранным ответчиком тарифом "Трафик Офис", данный тариф включает в себя (л.д. 143-149) предоставление в пользование услуги доступа к сети интернет, включая базовый объем предоплаченного входящего трафика в размере 133 мб в месяц. Абонентская плата составляет 200 рублей в месяц. При превышении базового объема предоплаченного входящего трафика, стоимость 1 мб составляет 1,45 руб.

Согласно условиям договора оплата услуг производится не позднее 25 числа месяца следующего за расчетным периодом.

Основанием для обращения оператора связи в арбитражный суд с настоящим иском явилась неоплата абонентом в полном объеме услуг, оказанных по договору в феврале 2013 года на сумму 90 266,37 руб.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи").

Из показаний оборудования АСР "Онима" с указанием количества входящего трафика по каждому соединению абонента, счетов на оплату услуг, детализации начислений по лицевому счету, следует, что все выходы в сеть Интернет осуществлялись посредством оборудования ответчика, с которого зафиксированы выходы в сеть Интернет.

Факт оказания обществу услуг доступа в сеть Интернет, а также потребление им трафика в спорный период документально не опровергнут, по учетным данным ОАО "Ростелеком" весь объем трафика принят предпринимателем.

Суд первой инстанции указал, что из представленной детализации невозможно установить превышение потребления ответчиком трафика, поскольку при совпадении даты и времени выхода в Интернет указаны различные потребления интернет-трафика, на что также указывает ответчик в своем отзыве на иск.

Вместе с тем, судом не учтено следующее. Представленная истцом детализация имеет разделение на входящий и исходящий трафик по каждой сессии выхода в интернет (л.д. 28, 54). Соответственно по каждой сессии указан отдельно входящий и исходящий трафик, при этом время начала сессии соответственно совпадает. По условиям спорного договора ответчик оплачивает именно входящий трафик, из расчета объема которого истцом и взыскивается задолженность.

Согласно статье 54 Закона о связи, пункту 44 Правил, пункту 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, основанием для выставления счетов абоненту и осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, используемого оператором связи и учитывающего объем оказанных телематических услуг связи, а также условия заключенного с пользователем договора об оказании услуг связи.

Материалы дела свидетельствуют о том, что у истца автоматизированные системы расчетов за услуги связи сертифицированы, что подтверждается сертификатами соответствия ОС-З-СТ-0458, ОС-3-СТ-0372, ОС-3-СТ-0316.

В соответствии с заключенным между сторонами договором оператор не несет ответственности за ущерб, причиненный абоненту третьими лицами, в том числе путем доступа с использованием сетевого имени и сетевого пароля абонента, в том случае, если указанный доступ произошел не по вине оператора.

Несанкционированный выход в Интернет при помощи принадлежащего предпринимателю устройства связи лиц, не обладающих сведениями о логине и пароле абонента, либо получение информации о логине и пароле третьими лицами от оператора связи документально не подтверждены.

Ответчик настаивал на том, что за спорный период произошло превышение входящего трафика в неразумных и не характерных для абонента пределах, в связи с чем, ответчик полагает, что имел место несанкционированный доступ третьих лиц к идентификаторам ответчика.

Отношения между абонентом и (или) пользователем, с одной стороны, и оператором связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила).

В пункте 41 Правил предусмотрено, что плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации. Оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета для оплаты оказанных услуг связи по передаче данных в течение 5 дней с даты выставления этого счета (пункт 50 Правил).

Пунктом 44 Правил установлено, что основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения в сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

В детализации трафика за период (апрель - май 2013) все сессии зафиксированы с неизменным логином (предусмотренным договором) - этот факт указывает на то, что услуги доступа к сети Интернет были оказаны именно ответчику.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, а также в рамках рассмотрения апелляционной жалобы не представил в материалы дела каких-либо достоверных доказательств, подтверждающих наличие несанкционированного доступа третьих лиц к своему оборудованию и от его имени - к услугам, предоставляемых ПАО "Ростелеком".

В силу абз.3 пункта 5 Приложения N 4 от 01.12.2009 Оператор связи не несет ответственности и не гарантирует обеспечение безопасности оборудования и программного обеспечения Абонента, используемого для получения услуг.

Подлежат отклонению доводы ответчика о том, что при увеличении интернет - трафика в спорный период оператор связи не потребовал от Абонента подтверждения того, что услуги принимаются самим абонентом.

В соответствии со статьей 312 ГК РФ оператор связи может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются надлежащим лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования. Вместе с тем данной нормой должнику предоставляется право требовать от кредитора подтверждения принятия исполнения обязательства надлежащим лицом, и указывается на возможные неблагоприятные последствия не предъявления такого требования. Принимая во внимание отсутствие достоверных доказательств наличия несанкционированного доступа третьих лиц к оборудованию ответчика, указанный довод сам по себе не свидетельствует о потреблении услуг не ответчиком.

Договором не предусмотрена ответственность оператора связи за несанкционированный доступ к сети интернет. По условиям договора оператор связи не должен нести риск последствий предоставления услуг ненадлежащему лицу. Напротив, в соответствии с заключенным договором абонент несет перед оператором полную финансовую ответственность за всю работу под его учетным именем и паролем, как самого абонента, так и третьих лиц. Оператор связи не несет ответственности за ущерб, причиненный абоненту третьим лицом, в том числе путем доступа к услугам с использованием идентификаторов, выданных абоненту в том случае, если указанный доступ произошел не по вине оператора.

В соответствии с указанными нормами законодательства в области связи в подтверждение факта оказания ответчику услуг связи в спорный период в материалы дела истец приложил распечатки из автоматизированной системы расчетов "ОНИМА", в которой ведется учет потребленного Интернет трафика и формирование данных для финансовых расчетов с абонентом. Функциональность АСР "ОНИМА" подтверждена вышеуказанными сертификатами Данное обстоятельство свидетельствует о том, что отчеты, составленные АСР "ОНИМА", объективно отражают количество использованного ответчиком объема трафика, а также стоимость оказанных услуг.

В соответствии с Перечнем средств связи, подлежащих обязательной сертификации (раздел IV, пункт 19) утв. Постановлением Правительства РФ от 25.06.2009 N 532, а также Правилами применения автоматизированных систем расчетов (пункты 2, 3), утв. Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 02.07.2007 N 73. автоматизированная система расчетов является подлежащим обязательной сертификации оборудованием, используемым для учета объема оказанных услуг связи, представляющим собой аппаратно-программный комплекс, предназначенный для автоматизации расчетов с абонентами и предварительной обработки исходной информации об оказанных услугах связи.

При этом, как следует из п. 1 ст. 10 ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", п. 2 ст. 1 ФЗ от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" и пп. 28 ст. 2. п. 2 ст. 12 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", требования к дополнительному (помимо сертификации) проведению поверки автоматизированных систем расчетов, как средств связи с измерительными функциями, не установлены.

Принимая во внимание, что в соответствии с п. 2 ст. 54 ФЗ "О связи", ст. 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 525 от 10.09.2007 основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются как показания средств измерений, так и средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи.

Поэтому достоверным и достаточным доказательством, подтверждающим объем оказанных ответчику телематических услуг связи, являются показания сертифицированной АСР "Онима".

При недоказанности самого факта несанкционированного доступа отсутствуют основания для вывода о том, что услуги абоненту не оказывались; такой доступ может быть допущен неосторожными, неосмотрительными действиями самого абонента, вследствие которых стало возможным использование его логина и пароля, а также иные обстоятельства.

При этом, в материалах дела отсутствуют материалы служебной проверки ответчика по факту использования иным лицом логина и пароля, полученного абонентом, не проверено, каким образом, логин и пароль мог стать известен третьим лицам.

Вместе с тем, в возражениях на исковое заявление ответчик признает, что уже 21.02.2013 истцом сообщено ответчику о превышении лимита потребляемого трафика.

Доказательств, подтверждающих вину оператора связи в возможном несанкционированном доступе третьих лиц к пользовательскому устройству ответчика, в материалы дела не представлено, услуги оказаны в рамках договора.

Ни Правилами, ни договором не предусмотрена обязанность оператора связи предоставлять информацию относительно соединений с конкретными сетевыми ресурсами сети Интернет и контролировать абонентов на предмет того, с каких сайтов им была предоставлена информация, поэтому пользователь должен самостоятельно контролировать получение информации с соответствующих сайтов.

Истцом предоставлены достаточные, относимые и допустимые доказательства, подтверждающие факт оказания услуг и наличия задолженности ответчика в заявленном размере (с учетом НДС).

Доводы ответчика о несоблюдении претензионного порядка урегулирования спора судом не принимаются, поскольку законом и условиями спорного договора такой порядок не предусмотрен. Ссылаясь на п. 8 спорного договора, ответчик не учитывает, что в данном пункте и подпунктах предусмотрен претензионный порядок урегулирования спора в случае наличия претензий у ответчика к истцу, а не наоборот.

Довод заявителя о том, что объем обязательств по спорному договору ограничен лимитами денежных средств отклоняется. В силу п. п. 1, 2 ст. 72 БК РФ и п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 23, отсутствие лимитов финансирования учреждений, которые приняли на себя обязательства сверх установленных лимитов, не освобождает учреждение от погашения долга за фактически оказанные услуги.

Представленные в материалы дела ответчиком платежные поручения (л.д. 170-181) не подтверждают оплату услуг за февраль 2013 года. При этом в данных платежных поручениях в качестве основания платежа указаны реквизиты иного договора.

Доводы заявителя о наличии переплаты за последующие периоды материалами дела не подтверждены, встречный иск о взыскании переплаты не заявлен. Доказательств приостановления оказания услуги, либо оказания услуги ненадлежащего качества в материалы дела не представлено.

Ходатайство о назначении по делу исследования, требующего специальных познаний (технической экспертизы) ответчиком при рассмотрении дела не заявлено.

Таким образом с ответчика надлежит взыскать 90 266,37 руб. задолженности.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.11.2015 по делу N А32-5937/2015 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с МБУ ДО "Центр детского творчества муниципального образования Темрюкский район" (ОГРН 1022304746573, ИНН 2352030385) в пользу ПАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) 90 266,37 руб. задолженности, 6611 руб. судебных расходов по делу.

Постановление арбитражного вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

В.В. Галов М.В. Ильина