Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 г. N 09АП-5037/16

г. Москва

01 апреля 2016 г.

Дело N А40-121920/15

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Якутова Э.В.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Окружной администрации города Якутска на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2015 по делу N А40-121920/15 судьи Дранко Л.А. (79-979)

по заявлению окружной администрации города Якутска

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: 1) Муниципальное казенное учреждение "Главстрой" городского округа "город Якутск", 2) ООО "Мостострой-12"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2015 Окружной администрации города Якутска (далее - Администрация) отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) по контролю в сфере закупок от 28.04.2015 по делу N К-461/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Администрация не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные Администрацией требования.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей сторон и третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 04.04.2015 Управлением муниципальных закупок Окружной администрации города Якутска на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг опубликовано Извещение N 0116300000115000291 о проведении открытого конкурса на капитальный ремонт, ремонт улично-дорожной сети города Якутска. Начальная (максимальная) цена контракта 2 377 918 666 руб.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие - 24.04.2015 12:00.

22.04.2015 в ФАС России поступила жалоба ООО "Мостострой-12" на действия МКУ "Главстрой" городского округа "город Якутск", Окружной администрации города Якутска о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении конкурса на право заключения контракта на капитальный ремонт, ремонт улично-дорожной сети г. Якутска (номер извещения 0116300000115000291).

Решением ФАС России от 28.04.2015 по делу N К-461/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок жалоба ООО "Мостотрой-12" признан обоснованной; в действиях заказчика, уполномоченного органа признаны нарушения пункта 1 части 1 статьи 50, пункта 9 части 1 статьи 50, части 8 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Согласно решению ФАС России содержащийся в Конкурсной документации порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

В частности, установленный Заказчиком порядок оценки не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта в связи с тем, что:

инструкция по заполнению заявок не содержит указаний на исчерпывающий перечень работ, подлежащих описанию участниками закупки. При этом полнота описания работ является предметом оценки заявок по вышеуказанному показателю "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки";

оценка наличия у участников закупки лаборатории не относима к критерию "качественные" функциональные и экологические характеристики объекта закупки", поскольку по существу предусматривает оценку квалификации участников закупки по критерию, установленному в пункте 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе. Кроме того, форма владения и пользования имуществом не может являться предметом оценки, поскольку не определяет качество выполняемых работ;

критерий оценки, установленный пунктом 4 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, предусматривает оценку наличия оборудования, а не формы владения и пользования имуществом.

Исходя из этого, антимонопольный орган посчитал, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, нарушают пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Также ФАС России пришел к выводу о том, что действия Заказчика, не разместившего на Официальном сайте проектно-сметную документацию в полном объеме, нарушают пункт 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Кроме того, установление Заказчиком требования о выполнения работ на 21 объекте расценено антимонопольным органом как нарушение пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных Администрацией требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что нарушение решением прав заявителя в сфере экономической деятельности отсутствует.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно пункту 1 части 5 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 N 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент).

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии решения и выдаче предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара иле наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Закон о контрактной системе предусматривает ограничение количества участников размещения, но не определяет процент или конкретное числовое значение, необходимое для признания незаконного ограничения количества участников размещения заказа, в связи с чем, объединение в один лот выполнение работ на 21 объекте влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном районе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе г. Якутска, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких районов г. Якутска, а также нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота. Навязывание приобретения липших объектов ремонта является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободу договора.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмет) контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Именно по этой причине лишаются возможности участвовать в аукционах, например: субъекты малого и среднего предпринимательства - участники рынка ремонтно-строительных работ (услуг), что способствует ограничению доступа к участию в аукционе указанных лиц.

Таким образом, довод заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, отклоняется судом, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам.

Также довод заявителя о необходимости объединения в один лот ремонтных работ на 21 объекте улично-дорожной сети города Якутска в связи с приказом Росстандарта от 09.12.2013 N 2220 (далее - Приказ), в соответствии с которым улично-дорожную сеть населенных пунктов следует проектировать в виде непрерывной системы с учетом функционального назначения улиц и дорог, интенсивности транспортного, велосипедного и пешеходного движения, архитектурно-планировочной организации территории и характера застройки не находит своего подтверждения в силу следующего.

Приказ не рекомендует заказчикам осуществлять все ремонтные работы в городе путем проведения одной закупочной процедуры, а говорит о необходимости проектирования улично-дорожной сети населенных пунктов в виде непрерывной системы.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в связи с объединением в один предмет закупки выполнение работ на 21 объекте начальная максимальная цена контракта составляет 2 377 918 666 рублей.

Соответственно, согласно информационной карты Конкурсной документации размер обеспечения заявки на участие в Конкурсе составляет 118 895 933 рублей, что также влияет на количество участников закупки.

Таким образом, для того чтобы осуществить организацию работ, одному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы. С учетом того, что такой возможностью обладают не все потенциальные участники, суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что установление Заказчиком требования о выполнения работ на 21 объекте нарушает пункт 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя и третьего лица МКУ "Главстрой" городского округа "город Якутск" о том, что объединение в один предмет закупки всех работ обусловлено тем, что названные объекты функционально и технологически вязаны между собой, а также географическим положениям г. Якутска и климатическими особенностями, что требует обязательного соблюдения графика работ, судом отклоняются, так как не свидетельствует о том, что исполнение контракта в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений.

Таким образом, действия заказчика, Уполномоченного органа, установившего в Конкурсной документации требования к выполняемым работам, ограничивающие количество участников закупки, нарушают пункт 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного нарушения.

Кроме того, в действиях заказчика, Уполномоченного органа установлены нарушения пункта 9 части 1 статьи 50, пункта 1 части 1 статьи 50, части 8 статьи 50 Закона о контрактной системе, которые не оспариваются заявителем.

Установленный заказчиком порядок оценки не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта в связи с тем, что инструкция по заполнению заявок не содержит указаний на исчерпывающий перечень работ, подлежащих описанию участниками закупки. При этом полнота описания работ является предметом оценки заявок по вышеуказанному показателю "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки", а также установленный Заказчиком порядок оценки не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта, в связи с тем, что оценка наличия у участников закупки лаборатории не относима к критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки", поскольку по существу предусматривает оценку квалификации участников закупки по критерию установленному в пункте 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе.

Суд соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что форма владения и пользования имуществом (наличие производственных мощностей, испытательных лабораторий в лизинге (аренде) либо собственности участника размещений заказа) не может являться предметом оценки, поскольку не определяет качество выполняемых работ.

Ответчик в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что установленный заказчиком порядок оценки не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта, поскольку критерий оценки установленный пунктом 4 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, предусматривает оценку наличия оборудования, а не формы владения и пользования имуществом.

Таким образом, действия заказчика, Уполномоченного органа, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе нарушают пункт 9 часть 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт, схем, и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Отсутствие в документации о закупки требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к их безопасности, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требований к размерам, упаковке, отгрузке товара, требований к результатам работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.

На заседании Комиссии представители заказчика пояснили, что проектно-сметная документации по Конкурсу 09.04.2015 размещена заказчиком на официальном сайте не в полном объеме в связи с допущенной технической ошибкой, вместе с тем, заказчиком даны разъяснение положений конкурсной документации от 21.04.2015 N РД1, а также дополнения к проектно-сметной документации по Конкурсу.

Таким образом, действия заказчика, не разместившего на официальном сайте проектно-сметную документацию в полном объеме, нарушают пункт 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 7 статьи 50 Закона о контрактной системе любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней с даты поступления указанного запроса заказчик обязан направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе.

Согласно части 8 статьи 50 Закона о контрактной системе в течение одного рабочего дня с даты направления разъяснений положений конкурсной документации такие разъяснения должны быть размещены заказчиком в единой информационной системе с указанием предмета запроса, но без указания лица, от которого поступил запрос. Разъяснения положений конкурсной документации не должны изменять ее суть.

На заседании Комиссии установлено, что заказчиком 21.04.2015 N РД1 опубликовано разъяснение положений Конкурсной документации.

При этом на заседании Комиссии установлено, что разъяснение от 24.03.2015 размещено заказчиком на официальном сайте без указания предмета запроса о даче разъяснений положений Конкурсной документации.

Действия заказчика, опубликовавшего на официальном сайте разъяснение положений Конкурсной документации без указания предмета запроса о даче разъяснений положений Конкурсной документации, нарушают часть 8 статьи 50 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, в действиях заказчика установлены нарушения: п. 1 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в Конкурсной документации требования к выполняемым работам, ограничивающим количество участников закупки, не размещении на Официальном сайте проектно-сметной документации в полном объеме; п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, выразившееся в неустановлении в Конкурсной документации надлежащего порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе; ч. 8 ст. 50 Закона о контрактной системе, выразившееся в опубликовании на Официальном сайте разъяснений положений Конкурсной документации без указания предмета запроса о даче разъяснений положений Конкурсной документации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание от 28.04.2015 по делу N К-461/15 ФАС России приняты ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.11.2015 по делу N А40-121920/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий И.В. Бекетова