Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 г. N 09АП-6875/16

г. Москва

01 апреля 2016 г.

Дело N А40-16195/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28.03.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.04.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюком В.И.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу ООО "Град строй" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2015 г. (резолютивная часть от 01.12.2015 г.) по делу N А40-16195/2015, принятое судьей Болдуновым У.А.

по спору с участием:

истец ЗАО "Стройсервис" (ОГРН 1035008354864, ИНН 5042011412, 141310, Московская обл., г. Сергиев Посад, пер. Зеленый, д. 13)

ответчик ООО "Град строй" (ОГРН 1117746804625, ИНН 7718862852, 107076, г. Москва, пер. Колодезный, д. 14, оф. 608)

о взыскании стоимости невыполненной работы с начисленными на нее процентами, взыскании стоимости переданных материалов, неустойки за нарушение срока выполнения работы,

и по встречному иску взыскании задолженности по оплате за выполненную работу,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бутович А.В. по дов. от 03.12.2013 г.;

от ответчика: Босова Ж.В. по дов. от 23.09.2015 г., единоличный исполнительный орган Мосенков А.А. по решен. от 05.02.2013 г.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Стройсервис" (заказчик) предъявило ООО "Град строй" (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 26.03.2014 г. N Sk-19/03-14 стоимости оплаченной авансом и невыполненной работы в размере 7 600 000 руб. и начисленных на нее за период просрочки в возврате с 20.09.2014 г. по 26.01.2015 г. процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых в размере 221 191,67 руб.; стоимости переданных материалов (давальческое сырье) в размере 17 558 206,19 руб.; договорной неустойки за нарушение срока выполнения работы за период с 01.05.2014 г. по 10.05.2014 г. по ставке 0,05%, с 11.05.2014 г. по 20.05.2014 г. по ставке 0,1%, с 21.05.2014 г. по 19.09.2014 г. по ставке 0,5% в день от стоимости невыполненной в срок работы в размере 20 967 953,77 руб.

ООО "Град строй" предъявило ЗАО "Стройсервис" встречный иск (т. 2 л.д. 1-17) о взыскании по Договору подряда от 26.03.2014 г. N Sk-19/03-14 задолженности по оплате за выполненную работу в размере 29 373 694 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.12.2015 г., изготовленным в полном объеме 24.12.2015 г. (т. 7 л.д. 147-151), первоначальный иск удовлетворен в части неустойки в сумме 7 600 000 руб., в остальной части в полном объеме; в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

На состоявшееся Решение ООО "Град строй" подало апелляционную жалобу (т. 8 л.д. 2-18).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, ЗАО "Стройсервис" по ним возражало.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ЗАО "Стройсервис" (заказчик) и ООО "Град строй" (подрядчик) заключен Договор подряда от 26.03.2014 г. N Sk-19/03-14, предусматривающий выполнение комплекса работ по устройству наружных сетей теплоснабжения, водопровода, канализации и возведению насыпей из песка под устройство автодорог на объекте - Дороги и магистральные инженерные коммуникации по Паркавеню в восточной части района D3, в восточной и северной частях района D4, в южной части района D3 и прочие дороги центральной части района D3 и северо-западной части района D2 Инновационного центра "Сколково".

Отношения сторон являются субподрядными; основной заказчик является получателем бюджетных средств.

Договором (п. 3.1.) и Приложением N 1 (Ведомость договорных цен (т. 1 л.д. 54)) общая стоимость работы согласована равной 26 363 697,49 руб. с НДС; указанная стоимость включает в т.ч. стоимость строительных материалов и механизмов.

Дополнительным соглашением от 11.06.2014 г. N 1 утверждена новая Ведомость договорных цен (т. 1 л.д. 59) и новые локальные сметы к ней (т. 2 л.д. 18-67); общая стоимость работы согласована равной 34 373 694,70 руб. с НДС.

Заказчик авансировал выполнение работы в общей сумме 7 600 000 руб., перечислив подрядчику п/п от 07.04.2014 г. N 1408 сумму 1 000 000 руб., 22.04.2014 г. N 1857 сумму 1 000 000 руб., 29.04.2014 г. N 626 сумму 1 000 000 руб., 05.05.2014 г. N 2038 сумму 2 030 000 руб., 05.05.2014 г. N 629 сумму 570 000 руб., 11.06.2014 г. N 35 сумму 2 000 000 руб.

Договором предусмотрено, что если заказчик передает подрядчику материалы, то их стоимость исключается из стоимости выполненных работ по фактической цене приобретения (т.е. давальческие материалы, полученные от заказчика, подрядчик обязан оплатить, а неизрасходованные - возвратить или возместить их стоимость).

Заказчик передал подрядчику товарно-материальные ценности, наименование, количество и стоимость которых указана в подписанных обеими сторонами товарных накладных от 23.04.2014 г. N 6 на сумму 7 879 786,48 руб., от 25.08.2014 г. N 19 на сумму 7 879 786,48 руб., итого общей стоимостью 17 558 206,19 руб.

Договором предусмотрено, что подрядчик должен завершить работу до 30.04.2014 г.

Заказчик указывает, что в установленный срок подрядчик не только не выполнил работу и не предъявил ее результат заказчику, но и не приступил к выполнению работы; аванс не возвратил; давальческие материалы не возвратил и их стоимость не возместил.

За нарушение срока выполнения работы предусмотрена неустойка по ставке 0,05% (при просрочке с 1-го по 10-й день), 0,1% (при просрочке с 11-го по 20-й день), 0,5% (при просрочке с 20-го дня) в день от стоимости невыполненной в срок работы.

Договором предусмотрено право заказчика в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора путем направления подрядчику соответствующего уведомления, при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, влекущем увеличение срока окончания работ более чем на 30 календарных дней.

Данное право заказчик реализовал: письмом исх. от 04.09.2014 г. N 983 (т. 1 л.д. 66-67), врученным подрядчику 19.09.2014 г. (т. 1 л.д. 67), уведомил последнего об отказе от дальнейшего исполнения Договора.

Следовательно, с 19.09.2014 г. Договор подряда считается расторгнутым.

Тем же письмом исх. от 04.09.2014 г. N 983 заказчик потребовал от подрядчика возвратить неотработанный аванс, вернуть полученные от заказчика строительные материалы, уплатить неустойку за нарушение срока выполнения работы.

Данное требование заказчика подрядчиком удовлетворено не было.

Подрядчик указывает, что он выполнил всю предусмотренную Договором работу, однако заказчик необоснованно уклонился от ее принятия и оплаты; с учетом внесенного аванса заказчик обязан доплатить за работу еще 29 373 694 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обстоятельствам дела соответствуют доводы заказчика, и признал его требования обоснованными в полном объеме (в части неустойки применена ст. 333 ГК РФ), а доводы подрядчика не доказанными.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Подрядчик не уведомлял заказчика об окончании выполнения работы в какой-либо части или в целом и не предлагал заказчику осмотреть и принять выполненную работу.

В деле нет ни одного письменного уведомления, врученного заказчику нарочным или направленного по его адресу местонахождения, с соответствующим предложением.

Подрядчик не направлял заказчику для рассмотрения и подписания актов, удостоверяющих наименование выполненных работ/ произведенных затрат, их объем/ количество, стоимость, период, по форме КС-2 или в произвольной форме (довод об отправке письма от 10.11.2014 г. опровергнут официальным ответом организации почтовой связи - т. 7 л.д. 142).

Подрядчик ссылается на письмо исх. от 29.04.2014 г. N 42 (т. 3 л.д. 44), которым он сопроводил передачу заказчику нарочным исполнительной документации и Акта (одного) выполненных работ за период с 26.03.2014 г. по 30.04.2014 г., врученное нарочным заказчику в лице руководителя проекта Колойденко Д.С.

Однако среди представленных подрядчиком в материалы дела односторонних Актов КС-2 (т. 2 л.д. 77-97, т. 3 л.д. 95-97) нет такого, в котором охватывался бы отчетный период с 26.03.2014 г. по 30.04.2014 г.

Т.е. из имеющихся документов нельзя определить, работа какого наименования, объема была предъявлена к приемке.

Также подрядчик ссылается на:

- письмо исх. от 19.05.2014 г. N 47 о передаче Актов освидетельствования скрытых работ от 09.04.2014 г., 24.04.2014 г., 30.04.2014 г. (т. 3 л.д. 40), письмо исх. от 19.05.2014 г. N 46 о передаче Акта освидетельствования скрытых работ от 16.05.2014 г. (т. 3 л.д. 41), письмо исх. от 19.05.2014 г. N 45 о передаче Проекта производства работ (т. 3 л.д. 42), письмо исх. от 19.05.2014 г. N 44 о передаче Проекта производства работ (т. 3 л.д. 43), письмо исх. от 19.05.2014 г. N 43 о передаче технологической карты по монтажу (т. 3 л.д. 45), врученные нарочным заказчику в лице инженера ПТО Макаренко Л.В.;

- Акты освидетельствования скрытых работ и относящиеся (прилагаемые) к ним схемы, заключения, паспорта (т. 3 л.д. 98-179, т. 4 л.д. 1-140, т. 6 л.д. 1-121), подписанные в т.ч. подрядчиком в лице главного инженера Тарабрина А.М. и заказчиком в лице руководителя проекта Колойденко Д.С.

Однако передача и подписание данных документов, поскольку они не предназначены для того, чтобы удостоверять результат выполненной работы (ее объем, стоимость), не влечет последствий, установленных нормой п. 4 ст. 753 ГК РФ, предусматривающей, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В Актах освидетельствования скрытых работ не указаны сведения об объеме выполненных работ; поэтому на основании данных Актов невозможно установить объем и, соответственно, стоимость выполненной работы.

При таких обстоятельствах в силу п. 4 ст. 753 ГК РФ на подрядчике лежит обязанность доказать факт выполнения им определенной работы.

Однако подрядчиком таких доказательств не представлено.

В свою очередь заказчиком представлены доказательства того, что работа, которую обязался выполнить, но не выполнил подрядчик (работа, за которую подрядчик получил аванс, и за которую он требует оплаты), была поручена заказчиком третьему лицу, который ее выполнил и сдал результат заказчику, а последний принял, а именно:

- Дополнительное соглашение от 15.08.2014 г. N 4 (т. 5 л.д. 76-77) к Договору на выполнение строительно-монтажных работ от 26.12.2013 г. N Sk-10/12-13 (т. 5 л.д. 14-75),

- Акты освидетельствования скрытых работ и относящиеся (прилагаемые) к ним схемы, заключения, паспорта (т. 7 л.д. 78-141),

- Акт о приемке выполненных работ КС-2 от 30.12.2014 г. N 2 на сумму 32 343 990,24 руб. (т. 5 л.д. 78).

Оригиналы указанных документов представлены заказчиком суду для обозрения.

Подрядчик представил в материалы дела светокопию журнала о выполнении им спорных работ (т. 3 л.д. 69-92), заказчик же в опровержение представил в материалы дела светокопию журнала о выполнении привлеченных им третьим лицом спорных работ (т. 5 л.д. 80-108).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается факт выполнения подрядчиком работы, за которую он получил аванс и за которую он требует оплаты, тогда как именно на нем по вышеприведенным мотивам в силу п. 4 ст. 753 ГК РФ лежит бремя доказывания.

Подрядчик не заявлял в порядке ст. 161 АПК РФ о фальсификации подписанных заказчиком и третьим лицом Актов освидетельствования скрытых работ (т. 7 л.д. 78-141), Акта КС-2 от 30.12.2014 г. N 2 (т. 5 л.д. 78), не заявлял требований о признании Дополнительного соглашения от 15.08.2014 г. N 4 (т. 5 л.д. 76-77) мнимой или притворной сделкой.

Ходатайства подрядчика об истребовании от третьих лиц оригиналов журналов о выполнении спорных работ судами отклонено как не направленное на бесспорное устранение имеющихся расхождений в доказательствах сторон в пользу какой-либо одной позиции.

И суд первой, и суд апелляционной инстанции предлагал подрядчику определиться с процессуальной позицией по вопросу о проведении по делу судебной экспертизы, в рамках которой на основании комплексного исследования в т.ч. бухгалтерских, др. относимых документов всех участников правоотношений определить, кем были выполнены спорные работы: подрядчиком или привлеченным заказчиком третьим лицом.

Однако подрядчик ходатайства о проведении экспертизы не заявил, согласия на ее оплату не дал.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факты, положенные в обоснование первоначального иска, соответствуют обстоятельствам дела, а факты, положенные в обоснование встречного иска, не доказаны, и, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 330, 702, 709, 711 ГК РФ, поскольку в досудебном порядке требование заказчика подрядчиком добровольно не удовлетворено, присудил подрядчика ко взысканию с него в судебном порядке неисполненных денежных обязательств перед заказчиком, основных (по возврату неотработанного аванса и возмещению стоимости товарно-материальных ценностей) и дополнительных (по уплате неустойки за просрочку в выполнении работы, процентов за просрочку в возврате аванса).

Размер сниженной судом первой инстанции неустойки применительно к ст. 333 ГК РФ определен правильно; оснований для его пересмотра по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и надлежащим образом оцененные судом первой инстанции доказательства, на основании которых судом первой инстанции правильно установлены имеющие значение для дела обстоятельства, оснований для переоценки которых судом апелляционной инстанции не усматривается.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2015 г. (резолютивная часть объявлена 01.12.2015 г.) по делу N А40-16195/2015 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк