Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2016 г. N 15АП-2091/16

город Ростов-на-Дону

03 апреля 2016 г.

дело N А32-28766/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.

судей Сулименко Н.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ароян О.У.

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу арбитражного управляющего Бирюковой Оксаны Васильевны на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2016 по делу N А32-28766/2014 о признании несоответствующими законодательству действия (бездействие) арбитражного управляющего Бирюковой Оксаны Васильевны и отказе во взыскании вознаграждения по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция Сочи" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция Сочи" (ИНН/ОГРН 2320140850/1062320039858), принятое в составе судьи Кицаева И.В.

УСТАНОВИЛ:

арбитражный управляющий Бирюкова О.В. обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о взыскании с должника 167 903 руб. фиксированного вознаграждения, 44 443,48 руб. судебных расходов и 581 284 руб. вознаграждения в части процентов.

Конкурсный кредитор ООО "Альта Энерго Строй" обратился с жалобой на ненадлежащее исполнение Бирюковой О.В. возложенных на неё обязанностей временного управляющего.

Конкурсный управляющий обратился в суд с ходатайствами:

- о приостановлении производства по заявлению арбитражного управляющего Бирюковой О.В. о взыскании с должника вознаграждения и судебных расходов до рассмотрения судом жалобы на действия арбитражного управляющего Бирюковой О.В.;

- о снижении размера вознаграждения арбитражному управляющему Бирюковой О.В.

Определением суда от 08.07.2015 года по настоящему делу, заявление арбитражного управляющего Бирюковой О.В. и жалоба, объединены в одно производство.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2016 по настоящему делу в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по заявлению арбитражного управляющего Бирюковой О.В. о взыскании с должника вознаграждения и судебных расходов отказано. Жалоба конкурсного кредитора ООО "Альта Энерго Строй" частично удовлетворена. Признаны несоответствующими действующему законодательству действия (бездействие) арбитражного управляющего Бирюковой О.В.:

- по несвоевременному проведению первого собрания кредиторов должника;

- по несвоевременному направлению сведений в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве о введении процедуры наблюдения в отношении должника;

- по неисполнению обязанности по привлечению аудитора;

- по несвоевременному направлению сообщения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве о проведении собрания кредиторов от 14.04.2015 года. В удовлетворении остальной части жалобы отказано.

С Общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция Сочи" в пользу Бирюковой О.В. за период процедуры наблюдения взыскано 133 697,33 руб., в том числе 30 000 руб. фиксированной части вознаграждения; 61 953,85 руб. процентной части вознаграждения, 41 743,48 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, арбитражный управляющий Бирюкова Оксана Васильевна обжаловала определение суда первой инстанции от 11.01.2016 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила его отменить в части удовлетворенных требований конкурсного управляющего должника Минова В.М.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда о наличии вины арбитражного управляющего в несвоевременном опубликовании сообщения и проведении собрания кредиторов с нарушением установленных сроков является ошибочным. Судом неправильно исчислен срок на опубликование сообщения о введении процедуры наблюдения, что привело к неверному выводу о нарушении требований об опубликовании сведений. Утверждение суда о нарушении управляющим обязанности привлечь аудитора для анализа финансового состояния должника является ошибочным. Кроме того, судья Кицаев И.В. был обязан заявить самоотвод.

Также арбитражный управляющий считает, что снижение судом фиксированной части и процентов по вознаграждения является необоснованным.

Отзыва на апелляционную жалобу в материалы дела не представлено.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Судебная коллегия на основании статьи 156 АПК РФ сочла возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2016 по делу N А32-28766/2014 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.08.2014 года принято поступившее 07.08.2014 года заявление Общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция Сочи" (далее - должник) о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2014 года в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждена Бирюкова О.В.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2015 г. вышеназванный должник признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Минов В.М.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Согласно статье 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьёй 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 года N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов, рассматриваются судьёй единолично в заседании арбитражного суда.

Согласно пункту 4 статьи 24 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан осуществлять установленные настоящим Федеральным законом функции, в том числе анализировать финансовое состояние должника; анализировать финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность должника, его положение на товарных и иных рынках; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства.

Согласно пунктом 4 статьи 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основанием для удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); или факта несоответствия этих действий требованиям разумности; или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена в случае, если действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Перечень обязанностей, возложенных на временного управляющего, установлен положениями статьей 67 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ.

Арбитражным управляющим Бирюковой О.В. несвоевременно проведено первое собрание кредиторов должника.

Согласно пункту 3 статьи 62 Закона о банкротстве наблюдение должно быть завершено с учетом сроков рассмотрения дела о банкротстве, предусмотренных статьей 51 настоящего Федерального закона.

В соответствии с абзацем 7 пункта 1 статьи 67 Закона о банкротстве временный управляющий, в том числе обязан созывать и проводить первое собрание кредиторов. Согласно пункту 1 статьи 72 Закона о банкротстве временный управляющий определяет дату проведения первого собрания кредиторов и уведомляет об этом всех выявленных конкурсных кредиторов, уполномоченные органы, представителя работников должника и иных лиц, имеющих право на участие в первом собрании кредиторов. Первое собрание кредиторов должно состояться не позднее, чем за десять дней до даты окончания наблюдения.

Пункт 2 статьи 67 Закона о банкротстве предусматривает, что временный управляющий по окончании наблюдения, но не позднее, чем за пять дней до установленной даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении наблюдения, обязан представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определенных в пункте 7 статьи 12 Закона.

Из пунктов 1 и 3 статьи 71 Закона о банкротстве следует, что анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Из анализа указанных норм права следует, что при проведении процедуры наблюдения временный управляющий, действуя добросовестно и разумно, обязан не допускать необоснованное затягивание проведения мероприятий данной процедуры, направленных на установление финансового состояния должника и определяющих последующее проведение процедур банкротства. Анализ финансового состояния должника временным управляющим должен быть проведен до даты проведения первого собрания кредиторов должника и рассмотрения судом отчета временного управляющего.

Временный управляющий определяет дату проведения первого собрания кредиторов и уведомляет об этом всех выявленных конкурсных кредиторов, уполномоченные органы, представителя работников должника и иных лиц, имеющих право на участие в первом собрании кредиторов. Уведомление о проведении первого собрания кредиторов осуществляется временным управляющим в порядке и в сроки, которые предусмотрены статьей 13 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, определением от 27.02.2015 судебное разбирательство по рассмотрению результатов процедуры наблюдения отложено на 30.03.2015, также суд обязал арбитражного управляющего Бирюкову О.В. представить в материалы дела отчет, финансовый анализ, заключение о выявлении признаков фиктивного и (или) преднамеренного банкротства, протокол первого собрания кредиторов.

30.03.2015 арбитражный управляющий Бирюкова О.В. в судебное заседание не явилась, определение от 27.02.2015 не исполнила. Определением от 30.03.2015 судебное разбирательство по рассмотрению результатов процедуры наблюдения отложено на 15.04.2015, суд повторно обязал арбитражного управляющего Бирюкову О.В. представить в материалы дела отчет, финансовый анализ, заключение о выявлении признаков фиктивного и (или) преднамеренного банкротства, протокол первого собрания кредиторов и назначил к рассмотрению вопрос о наложении штрафа на арбитражного управляющего Бирюкову О.В.

Таким образом, арбитражному управляющему Бирюковой О.В. следовало провести первое собрание кредиторов не позднее 20.03.2015, 05.04.2015.

Первое собрание кредиторов проведено арбитражным управляющим Бирюковой О.В. только 14.04.2015, что подтверждается протоколом собрания кредиторов от 14.04.2015.

Формальных препятствий к своевременному проведению первого собрания кредиторов у арбитражного управляющего Бирюковой О.В. не было, поскольку:

- в соответствии с положениями п. 6 ст. 71 Закона о банкротстве при необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок, арбитражный суд выносит определение об отложении рассмотрения дела, обязывающее временного управляющего отложить проведение первого собрания кредиторов;

- согласно разъяснениям по п. 55 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 от 22.06.2012 года, суд вправе не откладывать проведение собрания кредиторов, если будет установлено, что остающиеся нерассмотренными требования являются незначительными по размеру и заведомо не могут повлиять на принятие решения собранием кредиторов.

Данная норма применяется в случаях, когда в суде первой инстанции имеются заявленные, но не рассмотренные требования (по которым не принят судебный акт по существу).

В рассматриваемом случае, ещё определением от 19.02.2015 года суд установил требования ООО "Альта Энерго Строй" с размером требований 33 439 496,76 руб., явно превышавших 50% размера всех установленных и рассматриваемых требований кредиторов. В этих условиях, окончание установления требований иных кредиторов не имело значения, аналогичный вывод был сделан судом в определении от 01.04.2015 года об отказе арбитражному управляющему Бирюковой О.В. в удовлетворении ходатайства об обязании временного управляющего отложить проведение первого собрания кредиторов, до момента рассмотрения требований кредиторов.

Неисполнение временным управляющим обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве, в том числе непроведение первого собрании кредиторов должника, и несоставление анализа финансового состояния должника в установленный законом срок, влечет необоснованное затягивание процедуры наблюдения, увеличение текущих расходов на проведение процедуры и нарушает права и законные интересы конкурсных кредиторов на своевременное получение информации о финансовом состоянии должника.

Довод арбитражного управляющего о наличии уважительных причин для непроведения первого собрания кредиторов до 20.03.2015, 05.04.2015 являлся предметом исследования суда первой инстанции дела и ему дана надлежащая правовая оценка. Суд по ходатайству Бирюковой О.В. неоднократно откладывал судебные заседания по рассмотрению отчета о ее деятельности. В настоящем случае временный управляющий должен был предпринять все возможные меры для проведения собрания до даты судебного заседания по рассмотрению итогов процедуры наблюдения.

Арбитражным управляющим Бирюковой О.В. нарушены требования п. 1 ст. 67, п. 1 ст. 72 Закона о банкротстве.

Управляющим ненадлежащим образом исполнена обязанность по опубликованию сведений, предусмотренных Законом о банкротстве.

В соответствии с п. 1, п. 2 ст. 28 Закона о банкротстве сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с указанным законом, включаются в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (далее - ЕФРСБ) и опубликовываются в официальном издании, определенном регулирующим органом.

Согласно п. 6 ст. 28 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязательному опубликованию подлежат сведения: о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; о прекращении производства по делу о банкротстве; об утверждении, отстранении или освобождении арбитражного управляющего; об удовлетворении заявлений третьих лиц о намерении погасить обязательства должника; о проведении торгов по продаже имущества должника и о результатах проведения торгов; об отмене или изменении предусмотренных абзацами вторым - шестым настоящего пункта сведений и (или) содержащих указанные сведения судебных актов; иные предусмотренные настоящим Федеральным законом сведения.

В силу п. 1 ст. 68 Закона о банкротстве временный управляющий обязан направить для опубликования в порядке, установленном ст. 28 Закона о банкротстве, о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; о прекращении производства по делу о банкротстве; об утверждении, отстранении или освобождении арбитражного управляющего; об удовлетворении заявлений третьих лиц о намерении погасить обязательства должника; о проведении торгов по продаже имущества должника и о результатах проведения торгов; об отмене или изменении предусмотренных абзацами вторым - шестым настоящего пункта сведений и (или) содержащих указанные сведения судебных актов; иные предусмотренные настоящим Федеральным законом сведения.

В силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) указанные сведения подлежат направлению временным управляющим для опубликования в десятидневный срок с даты его утверждения (п. 1 ст. 68 Закона о банкротстве).

Бирюкова Оксана Васильевна утверждена временным управляющим должника определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2014 по делу N А32- 28766/2014-14/44-Б.

Согласно материалам электронного официального ресурса Высшего Арбитражного суда Российской Федерации www.kad.arbitr.ru, электронная копия определения Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2014 по делу N А32-28766/2014-14/44- Б опубликована на данном ресурсе 30.10.2014.

Таким образом, арбитражный управляющий Бирюкова О.В. должна была направить сведения о введении процедуры наблюдения в отношении должника для опубликования не позднее 08.11.2014.

Сведения о введении процедуры наблюдения в отношении должника включены в ЕФРСБ с нарушением сроков, а именно 10.11.2014 года.

При принятии оспариваемого определения суд первой инстанции принял во внимание, наличие продолжительных выходных дней с 1 по 4 ноября 2015 года, вместе с тем пришел к обоснованному выводу о том, что данное обстоятельство не являлось препятствием к своевременному исполнению возложенных на арбитражного управляющего Бирюкову О.В. обязанностей, поскольку 31 октября было рабочим днем. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что как арбитражному управляющему Бирюковой О.В., в силу процессуального положения должно было быть известно о механизме подачи заявки на опубликовании сведений и сроках последующей публикации, в виду чего, должна была предусмотреть возможность опубликования сведений о введении в отношении должника с нарушением сроков, установленных законом.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу том, что в данном случае, арбитражным управляющим Бирюковой О.В. нарушены требования п. 1 ст. 28, п. 1 ст. 68 Закона о банкротстве.

При принятии оспариваемого определения в части установления нарушения сроков публикации в ЕФРСБ сообщения о проведении собрания кредиторов от 14.04.2015 суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 5 ст. 13 Закона о банкротстве, сообщение о проведении собрания кредиторов подлежит включению арбитражным управляющим в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве в порядке, установленном ст. 28 Закона о банкротстве, не менее чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов".

Из материалов дела следует, что собрание кредиторов должника состоялось 14.04.2015, что подтверждается протоколом собрания кредиторов от 14.04.2015, при этом сообщение о проведении собрания кредиторов опубликовано 02.04.2015.

Факт отказа судом арбитражному управляющему Бирюковой О.В. определением от 01.04.2015 года по делу N А32-28766\2014 в удовлетворении ходатайства об обязании временного управляющего отложить проведение первого собрания кредиторов, до момента рассмотрения требований кредиторов, не может служить оправданием Управляющему в нарушении сроков размещения сведений в ЕФРСБ, поскольку положения п. 6 ст. 71 Закона о банкротстве, с учетом разъяснений по п. 55 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 от 22.06.2012 года, должны исполняться и учитываться арбитражным управляющим Бирюковой О.В., и без определения суда от 01.04.2015 года.

Арбитражным управляющим Бирюковой О.В. нарушены требования п. 5 ст. 13 Закона о банкротстве.

В части признании несоответствующими закону о банкротстве действий арбитражным управляющим Бирюковой О.В. обязанность по не привлечению аудитора, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий обязан анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности.

В силу п. 1 ст. 67 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" временный управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника, который проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

На основании пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве, если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором.

При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

На основании пункта 4 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" обязательный аудит проводится, в том числе, если сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному году превышает 60 миллионов рублей.

Согласно анализу финансового состояния должника, балансовая стоимость активов должника по состоянию на конец 2013 г. составляла 167 183 тыс. руб., что превышает законодательно установленную сумму для проведения аудита бухгалтерской отчётности.

Следовательно, в силу требований п. 4 ст. 5 Закона "Об аудиторской деятельности", ведение бухгалтерского учёта и составление финансовой (бухгалтерской) отчётности ООО "Спецконструкция Сочи" за 2013 г. подлежат обязательному аудиту.

Анализ финансового состояния должника временным управляющим датирован 19.02.2015, к этому сроку временный управляющий должен был предпринять все предусмотренные Законом о банкротстве действия, в том числе, по проведению аудита финансовой и бухгалтерской отчётности.

При этом, период охваченный финансовым анализом и 2014 отчетный год - разные величины, соответственно для определения обязательности привлечения аудитора важно именно то обстоятельство, что 2014 год был отчетным, а по состоянию на конец 2013 г. стоимость имущества должника составляла 167183 тыс. руб., что превышает законодательно установленную сумму для проведения аудита бухгалтерской отчётности.

Сведения о проведении аудита бухгалтерской отчетности должника за 2013-2014 годы в документе, содержащем анализ финансового состояния должника, отсутствуют.

Пункт 1 статьи 67 Закона о банкротстве возлагает на временного управляющего обязанность провести в процедуре наблюдения анализ финансового состояния должника, определить наличие (отсутствие) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. В соответствии с пунктом 1 статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе, расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены Законом о банкротстве.

В силу пункта 3 статьи 70 Закона о банкротстве временный управляющий анализирует финансовое состояние должника, в том числе, на основании результатов инвентаризации имущества должника, документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности

В силу пункта 2 статьи 29 Закона о банкротстве Правительство Российской Федерации утверждает правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего и деятельности саморегулируемой организации, в том числе правила проведения финансового анализа и правила проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855 утверждены Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (далее - Временные правила).

На основании п. 2 Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855 "Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства" (далее - Правила N 855), при проведении арбитражным управляющим проверки за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу о банкротстве, а также за период проведения процедур банкротства исследуются, в том числе договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника.

Необходимые для проведения проверки документы запрашиваются арбитражным управляющим у кредиторов, руководителя должника, иных лиц (п. 3 Правил N 855). В случае отсутствия у должника необходимых для проведения проверки документов арбитражный управляющий обязан запросить надлежащим образом заверенные копии таких документов у государственных органов, обладающих соответствующей информацией (п. 4 Правил N 855).

В пункте 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве установлено, что арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относится возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлении. Порядок проведения арбитражным управляющим проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства определен Временными правилами. Из пункта 7 Временных правил следует, что выявление признаков преднамеренного банкротства должника заключается в анализе сделок и действий органов управления должника.

В пункте 14 Временных правил предусмотрено, что по результатам проверки арбитражным управляющим составляется заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 (далее - Правила). В пункте 1 Правил определено, что при проведении финансового анализа арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках.

В Приложении N 2 к Правилам установлены требования к анализу хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках.

Согласно пункту 2 Приложения N 2 к Правилам при анализе внутренних условий деятельности должника проводится анализ экономической политики и организационно-производственной структуры должника.

По результатам анализа внутренних условий деятельности в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются в том числе: состав основного и вспомогательного производства; загрузка производственных мощностей; численность работников, включая численность каждого структурного подразделения, фонд оплаты труда работников предприятия, средняя заработная плата (подпункты "б", "в", "ж" пункта 2 Приложения N 2 к Правилам).

В соответствии с пунктом 5 Приложения N 3 к Правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа, по результатам анализа всех групп активов в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, постатейно указываются поквартальные изменения их состава (приобретение, выбытие, списание, создание) и балансовой стоимости в течение не менее чем 2-летнего периода, предшествовавшего возбуждению производства по делу о банкротстве, и периода проведения в отношении должника процедур банкротства и их доля в совокупных активах на соответствующие отчетные даты.

Согласно пункту 5 Правил N 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, все заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.

В соответствии с пунктом 6 Правил в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются, в том числе: коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета, согласно приложению N 1 рассчитанные поквартально не менее чем за 2-летний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника, и динамика их изменения; результаты анализа хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках с учетом требований согласно приложению N 2; результаты анализа активов и пассивов должника с учетом требований согласно приложению N 3; результаты анализа возможности безубыточной деятельности должника с учетом требований согласно приложению N 4.

В силу пункта 1 Правил арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках. На основании подпункта д пункта 6 Правил коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета, согласно приложению N 1 рассчитываются поквартально не менее чем за 2-летний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что арбитражным управляющим Бирюковой О.В. нарушены требования п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве.

Из материалов дела следует, что Бирюкова О.В. являлась временным управляющим должника в период с 29.10.2014 по 15.04.2015 года.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.12.2009 г.

N 91, если арбитражный управляющий освобожден от исполнения своих обязанностей, он вправе обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением о взыскании за счет имущества должника, не уплаченного ему вознаграждения и о возмещении понесенных им из собственных средств расходов по делу о банкротстве, в том числе в ходе процедуры конкурсного производства, не дожидаясь его завершения.

В соответствии с пунктом 52 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", поскольку заявление о взыскании расходов по делу о банкротстве (в том числе вознаграждения арбитражного управляющего или стоимости услуг привлеченного лица) с должника, заявителя, собственника имущества должника - унитарного предприятия или учредителей (участников) должника рассматривается в деле о банкротстве по правилам статьи 112 АПК РФ, такое заявление в силу части 2 данной статьи может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело о банкротстве, не позднее шести месяцев со дня вступления в законную силу определения о завершении конкурсного производства или прекращении производства по делу о банкротстве.

Заявление о взыскании судебных расходов управляющим было подано в Арбитражный суд Краснодарского края 05.05.2015, то есть в пределах шестимесячного срока.

Право на вознаграждение в деле о банкротстве, а также на возмещение в полном объеме расходов, фактически понесенных при исполнении обязанностей арбитражного управляющего, гарантировано арбитражному управляющему пунктом 1 статьи 20.6 N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

В соответствии с п. 1-3 статьи 20.6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 "127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) арбитражный управляющий имеет право на вознаграждение в деле о банкротстве, а также на возмещение в полном объеме расходов, фактически понесенных им при исполнении возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве. Согласно части 3 указанной нормы вознаграждение, выплачиваемое арбитражному управляющему в деле о банкротстве, состоит из фиксированной суммы и суммы процентов. Размер фиксированной суммы такого вознаграждения составляет для временного и конкурсного управляющего - тридцать тысяч рублей в месяц.

Согласно п. 2 ст. 20.7 Закона о несостоятельности (банкротстве) за счет средств должника в размере фактических затрат осуществляется оплата расходов, предусмотренных Федеральным Законом "О несостоятельности (банкротстве) N 127-ФЗ, в том числе почтовых расходов, расходов, связанных с государственной регистрацией прав должника на недвижимое имущество и сделок с ним, расходов на оплату услуг оценщика, реестродержателя, аудитора, если привлечение оценщика, реестродержателя, аудитора в соответствии с настоящим Федеральным законом является обязательным, расходов на включение сведений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликование таких сведений, а также оплата судебных расходов, в том числе государственной пошлины.

Порядок распределения судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим по делу о банкротстве определен статьей 59 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ.

В силу пункта 1 указанной нормы в случае, если иное не предусмотрено названным Федеральным законом или соглашением с кредиторами, все судебные расходы, в том числе расходы на уплату государственной пошлины, которая была отсрочена или рассрочена, расходы на опубликование сведений в порядке, установленном статьей 28 Закона, а также расходы на выплату вознаграждения арбитражным управляющим и оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения исполнения своей деятельности, относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек. К судебным издержкам относят выплаты экспертам, переводчикам и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле (ст. 106 АПК РФ). В деле о банкротстве в судебные расходы включаются также расходы, связанные с проведением процедур банкротства, в т.ч. расходы по обеспечению деятельности арбитражного управляющего.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве", согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. В связи с этим, а также с учетом того, что правовая природа вознаграждения арбитражного управляющего носит частноправовой встречный характер (пункт 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ), применительно к абзацу третьему пункта 1 статьи 723 и статье 783 ГК РФ, если арбитражный управляющий ненадлежащим образом исполнял свои обязанности, размер причитающихся ему фиксированной суммы вознаграждения и процентов по вознаграждению может быть соразмерно уменьшен. Бремя доказывания ненадлежащего исполнения управляющим своих обязанностей лежит на лице, ссылающемся на такое исполнение.

Арбитражный управляющий исчислил размер своего вознаграждения в сумме 167 903 руб.

При рассмотрении вопроса о снижении размера вознаграждения арбитражного управляющего суду следует учитывать, в частности, имелись ли случаи признания судом незаконными действий этого управляющего, или необоснованными понесенных им за счет должника расходов, или недействительными совершенных им сделок, причинил ли он убытки должнику, а также имелись ли периоды, когда управляющий фактически уклонялся от осуществления своих полномочий.

Вопрос о снижении размера вознаграждения арбитражного управляющего рассматривается судом при наличии возражений лица, участвующего в деле о банкротстве или арбитражном процессе по делу о банкротстве, при рассмотрении заявления арбитражного управляющего о взыскании такого вознаграждения. Если этот вопрос не был рассмотрен при рассмотрении указанного заявления либо если вознаграждение уже было выплачено управляющему без рассмотрения такого заявления, то участвующее в деле о банкротстве лицо вправе потребовать от управляющего возврата соответствующей части выплаченной ему суммы. Данное требование предъявляется в рамках дела о банкротстве и рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 60 Закона о банкротстве; по результатам его рассмотрения суд выносит определение о взыскании соответствующей суммы в пользу должника, которое может быть обжаловано, и на его основании выдает исполнительный лист. По ходатайству заявившего требование лица исполнительный лист может быть направлен для исполнения непосредственно судом. К указанному требованию применяется общий срок исковой давности (статья 196 ГК РФ).

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованными требования о снижении размера вознаграждения применительно к вопросам:

- качества проведенного временным управляющим финансового анализа, поскольку данный финансовый анализ был проведен без привлечения аудитора;

- затягивания срока процедуры наблюдения, поскольку определениями суда по настоящему делу от 27.02.2015 судебное разбирательство по рассмотрению результатов процедуры наблюдения отложено на 30.03.2015, от 30.03.2015 судебное разбирательство по рассмотрению результатов процедуры наблюдения отложено на 15.04.2015 года, суд обязывал арбитражного управляющего Бирюкову О.В. представить в материалы дела отчет, финансовый анализ, заключение о выявлении признаков фиктивного и (или) преднамеренного банкротства, протокол первого собрания кредиторов.

При принятии оспариваемого определения суд первой инстанции правомерно исходил из того, что процедура наблюдения была затянута вследствие действий временного управляющего Бюрюковой О.В., следствием чего за счет конкурсной массы формально истребованы денежные срелства в завышенном размере.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно снизил фиксированную часть вознаграждения, заявление арбитражного управляющего удовлетворено в размере фиксированной части вознаграждения в сумме 30 000 руб. за период наблюдения.

Также конкурсным управляющим должника было заявлено возражение в части процентов, со ссылкой на результаты проведённой инвентаризации, по итогам которой, у должника обнаружено имущество балансовой стоимостью 6 390 769 руб.

В решении суда об открытии конкурсного производства в отношении должника, констатировано, что временным управляющим обнаружено имущество должника в виде стройматериалов рыночной стоимостью около 1 млн. руб.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно счел необходимым руководствоваться данными инвентаризации при определении размера процентов, соответственно (п.10 ст.20.6 Закона о банкротстве):

6 390 769 руб. - 3 000 000 руб. = 3 390 769 руб.

45 000 руб. + 16 953,85 руб. (1\2% от 3 390 769 руб.) = 61 953,85 руб.

Учитывая изложенное, требования Бирюковой О.В. в части процентов правомерно удовлетворены в размере 61 953,85 руб.

В удовлетворении остальной части требований Бирюковой О.В. судом первой инстанции обоснованно отказано.

В отношении довода заявителя о том, что судья Кицаев И.В. должен был заявить самоотвод, судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 21 АПК РФ, судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

В соответствии со статьей 22 АПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.

Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.

Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и апелляционной инстанций, а также в порядке надзора.

Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

В соответствии со статьей 24 АПК РФ, при наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 настоящего Кодекса, судья, арбитражный заседатель, помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик обязаны заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле.

В качестве основания, свидетельствующего о необходимости заявления самоотвода Бирюкова О.В. указывает на то, что судья был заинтересован в исходе дела, поскольку в рамках дела N А32-26485/2015 о привлечении Бирюковой О.В. к административной ответственности по части 3 статьи 14.13 КоАП РФ в связи с неисполнением обязанностей, установленных законодательством о банкротстве в настоящем деле в отношении ООО "Спецконструкция Сочи", Кицаев И.В. являлся председательствующим.

Между тем, судебная коллегия не соглашается с позицией заявителя в указанной части.

Наличие указанных обстоятельств не свидетельствует о необходимости заявления о самоотводе, нормами АПК РФ такое основание не предусмотрено.

Как установлено судом, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.2015 по делу А32-26485/2015 арбитражный управляющий Бирюкова О.В. привлечена к административной ответственности по ч.3 ст.14.13 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 руб.

Вместе с тем, следует отметить, что в рамках дела N А32-26485/2015 10.12.2015 состоялось рассмотрение апелляционной жалобы арбитражного управляющего Бирюковой О.В. решение суда первой инстанции оставлено без изменения (25.02.2016 суд кассационной инстанции оставил без изменения решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.2015, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2015).

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии служебной или иной зависимости судьи, рассматривающей дело, арбитражным управляющим не представлено.

На основании части 1 статьи 9 Кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется, в том числе, право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения притом, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель не был лишен возможности заявить об отводе судьи в соответствии с частью 1 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Участие судьи в рассмотрении другого дела (в данном случае дела N А32-26485/2015 по спору между УФРС по Краснодарскому краю и арбитражным управляющим Бирюковой О.В. о привлечении управляющего к административной ответственности) не подпадает под основания, влекущие самоотвод судьи. Из содержания решения суда от 15.10.2015 по указанному делу не усматривается, что судьей дана оценка по существу рассматриваемого дела.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, отмены либо изменения решения суда не имеется. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2016 по делу N А32-28766/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьёй 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева