Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2016 г. N 13АП-3051/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 августа 2016 г. N Ф07-5399/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

07 апреля 2016 г.

Дело N А56-86331/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Мельниковой Н.А., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Милашунас Ю.А.

при участии:

от истца: Петров Ю.В. по доверенности от 11.01.2016

от ответчика: Борель В.Н. по доверенности от 11.01.2016, Столяров О.И. по доверенности от 08.02.2016, Красненко Д.А. по доверенности от 21.12.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3051/2016) ООО "Донхи Рус"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.12.2015 по делу N А56-86331/2014 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску закрытого акционерного общества "Невский Проект"

к обществу с ограниченной ответственностью "Донхи Рус"

о взыскании

установил:

Закрытое акционерное общество "Невский проект" (далее - ЗАО "Невский проект", истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ДОНХИ РУС" (ООО "ДОНХИ РУС", ответчик) о взыскании 38884781,90 руб. задолженности по договору подряда от 28.06.2013 N Д-28/06 и 15103028,03 руб. неустойки за просрочку выплат по договору подряда, в размере 10% от стоимости договора.

При рассмотрении дела заявленные требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ в части требования задолженности за выполненные работы, истец просил взыскать 42400438,50 руб. - стоимость дополнительных работ, определенная в экспертном заключении ООО "ПетроЭксперт". В части взыскания неустойки размер требования не изменился.

При рассмотрении дела назначены судебные экспертизы, проведение которых поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью "ПетроЭксперт" и эксперту Городского учреждения судебной экспертизы. По результатам экспертиз в материалы дела представлены заключения

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.12.2015 иск удовлетворен в части взыскания 42400438,50 руб. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Суд первой инстанции указал на то, что изменение объема работ явилось следствием изменения проектно-сметной документации, разработка которой велась истцом одновременно с выполнением строительных работ на объекте. Строительство велось не по проекту, а по смете, утвержденной заказчиком. Проектная документация доведена до сведения ответчика и была им согласована, что подтверждается представленными в материалы дела документами. Возникновение дополнительных объемов работ связано с обстоятельствами, указанными в статье 744 ГК РФ, а не статье 743 ГК РФ. Стоимость работ, выполняемых в связи с измененной проектной документацией, превышает 10%, эти изменения согласованы заказчиком, вследствие чего истец (подрядчик) правомерно заявил о необходимости пересмотра сметы, и представил заказчику всю необходимую для этого документацию с письмами от 21.04.2014, 20.10.2014. Факт получения писем подтверждается ответом заказчика. Стоимость работ, выполненных истцом сверх цены договора, которая является твердой, определена экспертом ООО "Петроэксперт". Эксперт ООО "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа" подтвердил в заключении факт выполнения истцом дополнительных работ. Оценку работ указанный эксперт не произвел. Оплата неустойки за нарушение сроков сдачи отдельных этапов работ договором не предусмотрена, в части требования о взыскании неустойки иск удовлетворению не подлежит.

На решение суда ООО "ДОНХИ РУС" подана апелляционная жалоба, в которой ответчик просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска и принять новый судебный акт отказав в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что, удовлетворяя требования истца на основании пункта 3 статьи 744 ГК РФ, суд вышел за пределы заявленных истцом требований, поскольку истец не требовал изменения договора в соответствии со статьей 450 ГК РФ, на основании пункта 3 статьи 744 ГК РФ. В связи с изложенным, ответчик был лишен возможности представить доказательства и доводы по вопросу пересмотра сметы на основании пункта 3 статьи 744 ГК РФ. Право на заявление о необходимости проведения дополнительных работ реализуется не после, а до их проведения. Суд не выявил объективных причин, повлекших удорожание строительства. Пункт 3 статьи 744 ГК РФ является самостоятельным основанием для изменения цены работ, не связанным с отношениями, урегулированными в пунктах 1, 2 статьи 744 ГК РФ. Истец не заявлял о превышении сметной стоимости работ более чем на 10%, вопрос удорожания стоимости работ по независящим от подрядчика причинам не рассматривался. Поскольку истцом единолично выполнен полный цикл работ, у суда не имелось оснований полагать, что увеличение сметной стоимости строительства выходит за пределы ответственности истца и не регулируется положениями пункта 1 статьи 761 ГК РФ. Суд необоснованно не принял во внимание вывод эксперта Бахтеева Р.Ф. о том, что причиной удорожания сметной стоимости строительства являются упущения подрядчика в процессе проектирования. Осуществления строительство без соответствующих документов, истец создал для себя риск наступления неблагоприятных экономических последствий. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного поведения. Суд неправомерно мотивировал принятое решение исключительно со ссылкой на выводы эксперта ООО "ПетроЭксперт". Документы, подтверждающие выполнение дополнительных работ, подрядчиком не представлены. Акт приемки объекта строительства не подтверждает ни объема, ни стоимости дополнительных работ. В пункте 3 дополнительного соглашения N 1 стороны оговорили, что документально не подтвержденные работы согласованию и оплате не подлежат. До настоящего времени ответчик не получил разрешение ГАСН на ввод объекта в эксплуатацию, что исключает утверждение о том, что построенных объект соответствует требованиям проектной документации и разрешения на строительство. В предписаниях ГАСН зафиксировано обратное. Проведение экспертизы не исключает обязанности подрядчика предъявить результат выполненных работ. Из заключения эксперта ООО "ПетроЭксперт" невозможно установить, каким методом пользовался эксперт, чем обусловлено применение используемого им метода. Контрольные изменения площадей и иные исследования экспертом не проводились. В исследовательской части заключения отсутствует информация о фактически построенном объекте. Эксперт не учел содержание ранее подписанных ответчиком без возражений актов приемки работ и акт сверки расчетов по договору. Эксперт необоснованно ограничил исследовательскую часть заключения формальным сопоставлением видов и объемов работ по "Ведомости объемов и стоимости работ" с данными проектной документации. Выполненный экспертом расчет направлен на обход условия о твердом характере цены работ. При этом, стоимость дополнительно выполненных работ не определена. Договором предусмотрена твердая цена работ.

С апелляционной жалобой заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов ГАСН, а также об исключении из числа доказательств по делу экспертного заключения ООО "ПетроЭксперт" как недопустимого доказательства.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Принимая во внимание положения части 2 статьи 268 АПК РФ и то обстоятельство, что представление дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, обусловлено выводами, изложенными в решении, апелляционный суд считает, что ходатайство о приобщении дополнительных доказательств подлежит удовлетворению. Оснований для исключения из числа доказательств экспертного заключения ООО "ПетроЭксперт", при этом, не имеется. Оценка доводов подателя апелляционной жалобы относительно указанного доказательства должна осуществляться в порядке статьи 71 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель истца против ее удовлетворения возражал.

Возражений против проверки законности и обоснованности решения суда в пределах доводов подателя апелляционной жалобы не заявлено. Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, апелляционный суд считает, что имеются основания для его отмены.

Как следует из материалов дела, между ООО "ДОНХИ РУС" (заказчик) и ЗАО "Невский проект" (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по разработке проектной документации и строительству одно-двух этажного производственного цеха DONGHEE RUS площадью не более 2791 кв.м. по адресу: 194361, Россия, пос. Левашово, Горское шоссе, д. 165, корпус 1, литера А (далее - Объект).

По условиям договора подрядчик принял на себя обязательства по разработке проектной документации на строительство объекта, а также по выполнению работ по строительству в соответствии с утвержденной "К производству работ" проектной документацией и ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 3 к договору).

Срок выполнения работ по условиям пункта 2.3 договора установлен Графиком производства работ (приложение N 4 к договору). Окончание выполнения работ согласно пункту 4.2 договора - 30.06.2014.

В силу пункта 3.1 договора, стоимость подлежащих выполнению по договору работ в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ является твердой и составляет 151030280,34 руб., в том числе стоимость разработки проектной документации - 5003200,00 руб. и стоимость строительно-монтажных работ, определенная на основании ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 3 к договору)- 146027080,34 руб.

В пункте 3.1.1 договора оговорено, что указанная в пункте 3.1 договора стоимость строительно-монтажных работ определена для строительства объекта в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) и технологическим заданием (приложение N 2 к договору). В случае, если заказчик захочет внести изменения в технико-экономические или технологические показатели объекта, стороны составляют дополнительное соглашение в котором определяют стоимость дополнительных работ, образовавшихся вследствие таких изменений.

Пунктом 3.1.2 договора предусмотрена возможность увеличения стоимости работ на основании дополнительного соглашения, определяющего объем и стоимость работ, в случае изменения условий подключения инженерных сетей, что потребует разработки дополнительных проектных решений.

Оплата работ производится, исходя из условий пункта 3.2.1 договора, путем внесения аванса в размере 20% от стоимости работ в течение 10-ти банковских дней с момента заключения договора.

Оплата за выполненные работы производится поэтапно с учетом пропорционально расходуемого аванса (пункт 3.2.2 договора), в соответствии с Графиком оплат (приложение N 5 к договору), а именно, по этапам выполнения работ (оплата 1 этапа в размере 7436697,10 руб. - по окончании 1 этапа 31.08.2013; оплата 2 этапа в размере 14377644,10 руб. - по окончании 2 этапа (31.10.2013; оплата 3 этапа в размере 44517916,45 руб. - по окончании 3 этапа (31.12.2013); оплата 4 этапа в размере 46726597,31 руб. - по окончании 4 этапа (28.02.2014); оплата 5 этапа в размере 21854496,53 руб. - по окончании 5 этапа (30.04.2014); оплата 6 этапа в размере 16116928,85 руб. - по окончании 6 этапа (30.06.2014).

Расчет за выполненные работы производится сторонами в течение пяти банковских дней после подписания актов формы КС-2 и КС-3 и предоставления подрядчиком заказчику счета-фактуры и счета на оплату, с удержанием 3% резерва, оплата которого производится не позднее 12 календарных месяцев с даты сдачи объекта в эксплуатацию (пункты 3.2.4., 3.3 договора).

В пункте 3.6 договора согласовано, что при выявлении необходимости проведения дополнительных работ или изменения объемов и видов работ, не предусмотренных ведомостью объе5мов и стоимости работ, подрядчик заблаговременно письменно сообщает об этом заказчику и приступает к их выполнению при условии получения письменного согласия от заказчика и оформления дополнительного соглашения.

Также, согласно пункту 7.6.1 договора, заказчик имеет право вносить любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы. Распоряжения заказчика по изменению объема и вида работ становятся обязательными для подрядчика только после внесения соответствующих изменений в проектную документацию и заключения сторонами дополнительного соглашения об изменении объемов, стоимости и сроков выполнения работ.

К договору было подписано дополнительное соглашение от 22.09.2014 N 1, по условиям которого срок оплаты заказчиком 6 этапа работ установлен не позднее 30.09.2014, также установлен срок подписания сторонами акта приемочной комиссии по объекту.

Пунктом 3 дополнительного соглашения, со ссылкой на условия пункта 3.6 договора, предусмотрено согласование объема и стоимости очевидных не требующих документального подтверждения дополнительных работ., определяемых на основании визуального осмотра, до 30.09.2014. При этом, указано передать (заказчик - подрядчику) перечень документации, необходимой для подтверждения объемов дополнительных работ до 30.09.2014 и передать (подрядчик - заказчику) подтверждающую документацию согласно перечню до 03.10.2014. Стороны определили согласовать стоимость и объем дополнительных работ, требующих документального подтверждения, по мнению заказчика, до 10.10.2014 и до 15.10.2014 подписать дополнительное соглашение, в котором будут зафиксированы окончательные объемы и стоимость согласованных дополнительных работ. В указанном пункте соглашения оговорено, что документально неподтвержденные работы согласованию/+оплате не подлежат. Фактическая стоимость работ в приложенной ведомости указана 184096858,86 руб.

В силу положений статей 702, 740 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных работ является факт выполнения работ, а также передачи результата выполненных работ заказчику. При отсутствии последнего условия, обязательства подрядчика не могут быть выполнены надлежащим образом.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащей передачи заказчику результатов дополнительных работ, стоимость которых указана в экспертном заключении ООО "ПетроЭксперт".

Кроме того, в силу положений пунктом 4, 6 статьи 709 ГК РФ, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. В данном случае, как указано выше, цена работ являлась твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Доказательств удорожания стоимости материалов и оборудования, использованных в строительстве, подрядчиком не представлено. Указанными обстоятельствами увеличение цены работ по договору не было обусловлено.

Также, увеличение стоимости работ заказчиком не согласовано, что следует из представленной в материалы дела переписки. Так как ни договором подряда, ни ГК РФ права подрядчика на одностороннее увеличение твердой цены работ не предусмотрено, отсутствие согласования цены со стороны заказчика могло повлечь в качестве меры защиты интересов подрядчика только отказ от договора с его стороны, но не требование об оплате дополнительных работ.

Следует отметить, что проектная документация была изготовлена самим подрядчиком. Подтверждения, что изменения в проектную документацию явились следствием указания заказчика, не представлено. При таких обстоятельствах, невозможность предусмотреть точную стоимость и объем работ до изготовления проектной документации является риском подрядчика, и не может повлечь негативных последствий для заказчика.

Из смысла положений статьи 716 ГК РФ, о невозможности выполнения работ в соответствии с условиями договора подрядчик должен заблаговременно предупредить заказчика и приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний.

В случае, если заказчиком не устранены обстоятельства, послужившие основанием для приостановления работ, у подрядчика лишь возникает право отказаться от договора, но не продолжить работы на изменившихся условиях.

Окончание работ было предусмотрено в июне 2014.

О необходимости согласования выполнения дополнительных работ подрядчиком указано в письме от 21.04.2014 N 226/С1-14, когда большая часть работ должна была быть уже выполнена. Тем более, к указанному сроку должен был быть окончательно разработан проект и рабочий проект выполнения работ. При надлежащим исполнении подрядчиком своих обязательств, в том числе по разработке проектной документации, он должен был узнать о невозможности выполнения работ по согласованной цене, если таковая имела место, задолго до первого обращения к заказчику о согласовании дополнительных работ, и до начала работ.

Письма ЗАО "Невский проект" от 05.06.2014 N 325/С1-14, от 06.08.2014 N 523/С1-14, от 20.10.2014 N 776/С1-14, касающиеся необходимости согласования дополнительного объема работ направлены фактически по окончанию срока из выполнения, то есть с нарушением указанных выше положений закона, определяющих порядок возможного увеличения цены строительных работ.

В любом случае, заказчиком выполнение дополнительных работ не согласовано, что исключало право подрядчика приступать к их выполнению. По смыслу положений статьи 720 ГК РФ, у заказчика не имеется обязательства по приемке не предусмотренных договором подряда работ, следовательно, не может возникнуть и обязательства по их оплате.

Как следует из представленных в материалы дела актов приемки работ по форме КС-2, приемка работ, предусмотренных договором подряда, имела место до сентября 2014 года, при этом, заказчику предъявлялись работы по цене, согласованной в договоре подряда. Сторонами подписан акт сверки расчетов за период по 30.11.2014, в который включены только работы, принятые заказчиком. Данные обстоятельства также опровергают утверждение истца о надлежащем представлении заказчику результатов дополнительных работ.

Согласование выполнения дополнительных работ в порядке, предусмотренном дополнительным соглашением N 1 к договору подряда, не проведено.

Работы, выполнение которых согласовано в договоре, оплачены ответчиком, что не отрицается истцом.

Согласно положениям статьи 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

С учетом указанного выше, вывод суда первой инстанции о том, что требование о пересмотре стоимости предусмотренных договором подряда работ могло быть в данном случая заявлено согласно пункту 3 статьи 744 ГК РФ, не может быть признан верным. Наличия независящих от подрядчика причин увеличения стоимости работ истцом в нарушения части 1 статьи 65 АПК РФ не подтверждено.

Как следует из заключение эксперта ООО "ПетроЭксперт" Геншафта С.Г. N 15-37-Т-А56-86331/14 от 30.09.2015, истцом были выполнены дополнительные работы, стоимость дополнительных работ 42400438,50 руб. Возникновение дополнительных работ было вызвано одновременным заключением договора на проектирование и строительство объекта, т. е. заключением договора на строительство объекта при отсутствии проекта. Необходимость выполнения дополнительных работ был вызвана уточнением в процессе проектирования конструктивных и объемно-планировочных решений, а также технических условий подключения и прокладки инженерных сетей. Выполнение согласованного сторонами предмета договора без проведения дополнительных работ невозможно.

Таким образом, указанным экспертом не сделано выводов, которые позволили бы заключить, что необходимость выполнения дополнительных работ вызвана какими-либо действиями со стороны истца. Как указано выше, неполнота проектной документации на момент начала строительства относится в данном случае к рискам подрядчика.

В Заключении эксперта ООО "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа " от 12.10.2015 N 284/16-С3 Бахтеева Р.Ф. указано на то, что заказчиком и подрядчиком не заключалось дополнительного соглашения о выполнении и оплате каких-либо дополнительных работ. Выполнение дополнительных работ в рамках договора подряда документально не подтверждено.

Единственная необходимость выполнения дополнительных работ могла возникнуть в соответствии с показателями, предусмотренными проектом, изготовленным значительно позже. ЗАО "Невский Проект" не предъявлены документально дополнительные работы, которые (при их наличии) должны быть оформлены дополнительным соглашением от 15.10.2014 к договору подряда. Выполнение согласованного сторонами предмета договора в отсутствие выполнения отдельных работ, объем которых увеличился согласно разработанной проектной документации, невозможно, поскольку выполнение упомянутых работ влечет невозможность ввода объекта в постоянную эксплуатацию.

Таким образом, представленным экспертным заключением также подтверждается, что выполнение дополнительных работ по договору сторонами не согласовывалось, результат дополнительных работ надлежащим образом заказчику не предъявлялся, что исключает согласно изложенным выше доводам возникновение у него обязательства по оплате дополнительных работ.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о возникновении у заказчика обязательства по оплате выполненных дополнительных работ. Решение суда в обжалуемой части следует отменить, в удовлетворении иска отказать.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.12.2015 по делу N А56-86331/2014 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Невский Проект" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Донхи Рус" 3.000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Н.А. Мельникова В.А. Семиглазов