Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2016 г. N 21АП-99/16

7 апреля 2016 г.

ДелоN А83-3255/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05.04.2016.

В полном объёме постановление изготовлено 07.04.2016.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чертковой И.В., судей Мунтян О.И. и Евдокимова И.В.

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Григорьян И.В.

при участии представителей:

от истца по первоначальному иску - Голопапа Е.Ю., доверенность от 01.03.2016 N 06-05/9-Д;

от ответчика по первоначальному иску - Матяш Р.В., доверенность от 02.11.2015 N 02/11-1; Щеков С.В., директор, приказ от 15.08.2014 N 1.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.10.2015 по делу N А83-3255/2015 (судья Гризодубова А.Н.),

по иску государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" к обществу с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" о взыскании пеней в размере 4 352 417 руб. и расторжении договора

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" к государственному казенному учреждению Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" о понуждении к заключению дополнительного соглашения к договору 24/14 от 20.08.2014,

установил:

государственное казенное учреждение Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (далее - ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым"; ОГРН 1159102040680; адрес: 295022, Республика Крым, г.Симферополь, ул.Кечкеметская, 184/1А) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Республики Крым к обществу с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" (далее - ООО "Созидатель-Крым"; ОГРН 1149102005832; адрес: 298531, Республика Крым, г.Алушта, с.Изобильное, ул. Центральная, 1) о расторжении договора, взыскании пеней в размере 4 352 417 руб. и судебных расходов.

10.09.2015 ООО "Созидатель-Крым" предъявило встречное исковое заявление, в котором просит понудить ГКУ РК "Служба автомобильных дорог" внести изменения в договор от 20.08.2014 N 24/14, где определить новые сроки строительства, предусмотреть график финансирования и передать проектно-сметную документацию в полном объеме в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 15 октября 2015 года по делу N А83-3255/2015 расторгнут договор от 20.08.2014 N 24/14, заключенный между сторонами на выполнение строительно - монтажных работ по инженерной защите на участке автодороги Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3. Взысканы с ООО "Созидатель-Крым" в пользу ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" пени в размере 4 250 725,03 руб. и 44 254,00 руб. в доход федерального бюджета расходов по уплате госпошлины. Взыскана с ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 508,00 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Созидатель-Крым" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении искового заявления ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" отказать.

По мнению заявителя, решение незаконно, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

05.02.2016 от ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" поступил отзыв на апелляционную жалобу с обоснованием своих правовых позиций, который приобщен судом к материалам дела.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.02.2016 до 24.02.2016 в порядке статьи 163 АПК РФ. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Определением председателя третьего судебного состава от 29.03.2016 судья Тарасенко А.А. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заменен на судью Евдокимова И.В.

Согласно части 5 статьи 18 АПК РФ в связи с заменой судей рассмотрение жалобы начато сначала.

Представитель ООО "Созидатель-Крым" в судебных заседаниях апелляционной инстанции доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении искового заявления ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" отказать.

Представитель ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" в судебных заседаниях апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд апелляционной инстанции обжалуемое решение оставить без изменения, поскольку считает его законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В судебном заседании 05.04.2016 поступило ходатайство ООО "Созидатель-Крым" о приобщении дополнительных доказательств по делу. Уважительных причин невозможности реализации данного права в суде первой инстанции не приведено.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, отклонил его ввиду отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции 16.02.2016 от ООО "Созидатель-Крым" поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу о том, подтверждается ли необходимость внесения изменения в проектно-сметную документацию, мог ли подрядчик выполнить работы по договору без внесения изменений в проектно-сметную документацию, а также мог ли подрядчик выполнить работы без проектно-сметной документации.

Ходатайство мотивировано тем, что с целью устранения обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленный срок, ООО "Созидатель-Крым" неоднократно письменно уведомляло ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" о необходимости корректировки проекта, поскольку при создании геодезической разбивочной основы были выявлены изменения профиля автомобильной дороги. В ходе дальнейшего проведения геодезических работ было установлено, что ранее устроенные верхние подпорные стены не соответствуют проектному положению.

В судебном заседании апелляционной инстанции 05.04.2016 от ООО "Созидатель-Крым" повторно поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу с целью определения фактического объема и стоимости выполненных работ по договору от 20.08.2014 N 24/14, возможности выполнения работ в полном объеме по проектно-сметной документации, предоставленной заказчиком.

Ходатайство мотивировано тем, что ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" не учитывает выполненные ООО "Созидатель-Крым" работы за май 2015 года по акту N 7 на сумму 3 963 137,35 руб.

Представитель ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

При рассмотрении заявленных ходатайств коллегия судей исходила из следующего.

Согласно статье 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 АПК РФ назначение судом апелляционной инстанции экспертизы является получением нового доказательства, что возможно только в случае невозможности получения данного доказательства в суде первой инстанции по не зависящим от заявителя причинам, в том числе в связи с отказом суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Таким образом, статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Из материалов дела и пояснений представителя ООО "Созидатель-Крым" следует, что ООО "Созидатель-Крым" в суде первой инстанции такое ходатайство не заявляло, им не указаны уважительные причины не заявления данного ходатайства, доказательств невозможности заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции не представлено. В обоснование заявленного ходатайства заявителем указано на уверенность в доказанности своей правовой позиции в суде первой инстанции, что в данном случае не может быть признано уважительной причиной не заявления ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы в суде первой инстанции.

Кроме того, в силу части 1 статьи 82 АПК РФ суд назначает экспертизу не по всякому ходатайству, а лишь для разъяснения возникающих у него при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Результаты проведения подрядчиком геодезических работ - восстановление геодезической разбивочной основы были представлены разработчику проекта - ООО "Союзтранспроект". Согласно письма ООО "Союзтранспроект" от 05.09.2014 исх.N 05/09-1 при рассмотрении контрольных геодезических измерений, выполненных подрядчиком на объекте "Инженерная защита на участке автодороги /Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта/ - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3" были установлены незначительные изменения в вертикальных отметках на отдельных участках существующего земляного полотна дороги (склона), в связи с чем возможны изменения объемов работ по устройству земляного полотна, дорожной одежды и искусственных сооружений, а также дано заключение о возможности дальнейшего проведения работ на основании предыдущих топогеодезических изысканий.

Таким образом, к началу выполнения работ - 24.09.2014 у подрядчика имелась проектно-сметная документация в полном объеме, заключение разработчика проекта о возможности проведения в соответствии с ней строительных работ с учетом имеющихся к началу работ изменений.

Передача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как пояснил в судебном заседании представитель ООО "Созидатель-Крым" акт о приемке выполненных работ за май 2015 г. на сумму 3 963 137,35 руб. в материалы дела не предоставлялся, к материалам дела не приобщался, ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" не направлялся, в связи с чем у последнего не возникло обязанности подписания данного акта. Разногласий в суде первой инстанции относительно суммы выполненных подрядчиком работ не было. Экспертиза может проводиться при наличии спора об объеме и качестве по факту выполненных работ. Доказательств того, что заказчик не признавал выполнение работ на сумму 3 963 137,35 руб., подрядчик не представил. Правом на встречный иск ООО "Созидатель-Крым" о взыскании стоимости выполненных работ не воспользовалось.

Таким образом, оснований для проведения экспертизы с целью определения объема и стоимости фактически выполненных работ, предусмотренных статьей 82 АПК РФ, не установлено. В соответствии со статьями 64, 71 АПК РФ заключение эксперта является только одним из доказательств, которое подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Кроме того, объем работ может быть проверен расчетным путем без назначения экспертизы.

Поскольку у суда при рассмотрении дела таких вопросов не возникло, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов специальных познаний не требуется, спор между сторонами подлежал разрешению без дополнительной оценки фактов, для установления которых необходима экспертиза, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что с учетом предмета рассматриваемого спора и круга обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному делу, а также в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 82 АПК РФ, в удовлетворении заявленных ходатайств о назначении по делу строительно-технической экспертизы следует отказать

В связи с изложенным ходатайства ООО "Созидатель-Крым" о назначении экспертиз отклонено судом апелляционной инстанции с вынесением протокольных определений от 15.03.2016 и от 05.04.2016.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в порядке и пределах, предусмотренных статьями 266, 268 АПК РФ, установлено следующее

20.08.2014 между государственным учреждением "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (заказчик; правопредшественник ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" согласно Уставу и распоряжению Совета Министров Республики Крым от 23.12.2014 N 1462-р) и ООО "Созидатель-Крым" (генеральный подрядчик) был заключен договор N 24/14 (далее - договор) по инженерной защите на участке автодороги Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3 (завершение работ).

В соответствии с пунктом 2.1 договора заказчик поручает, а генеральный подрядчик выполняет на свой риск собственными и привлеченными силами и способами, работы для инженерной защиты на участке автодороги Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3 (завершение работ) в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией и техническим заданием (приложение 6 к договору), действующими нормами и стандартами и сдает в установленные настоящим договором сроки объект в эксплуатацию заказчику, устраняет за свой счет возникшие по его вине недоделки и дефекты, выявленные в процессе приемки работ и в гарантийные сроки эксплуатации объекта, а заказчик обязуется принять и оплатить фактически выполненные работы в соответствии с условиями договора.

Генеральный подрядчик обязуется выполнить весь комплекс работ по настоящему договору в строгом соответствии с проектно-сметной документацией (приложение 5 к договору), техническим заданием (приложение 6 к договору) и требованиями действующих нормативных актов, указанных в перечне нормативных документов, обязательных при выполнении работ (приложение 7 к договору)( пункт 2.2 договора).

Качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям ДБН, ДСТУ, территориальным строительным нормам, и требованиям заказчика в соответствии с настоящим договором (подпункт 2.3 договора).

Работы по инженерной защите на участке автодороги Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта/ - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3 (завершение работ), выполняются из материалов генерального подрядчика в пределах цен, согласованных с заказчиком (пункт 2.4 договора).

Сроки выполнения работ по настоящему договору составляют: начало выполнения работ - с момента предоставления заказчиком генеральному подрядчику декларации на начало выполнения строительных работ, зарегистрированной в Архитектурно-строительной инспекции Республики Крым; окончание работ и сдача объекта в эксплуатацию - 10 декабря 2014 года; начало и окончание выполнения отдельных видов (этапов) работ предусматривается календарным графиком выполнения работ (приложение 8 к договору)(пункт 3.1. договора).

При возникновении обстоятельств, не зависящих от генерального подрядчика и препятствующих выполнению работ в установленные сроки, он может поставить вопрос перед заказчиком о их пересмотре.

В силу пункта 16.4 генеральный подрядчик за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору уплачивает заказчику за нарушение сроков выполнения работ по договору - пеню в размере одной сотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных генеральным подрядчиком, за каждый день просрочки, начиная с дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

Генеральный подрядчик освобождается от уплаты пени, если докажет, что просрочка исполнения произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Пунктом 20.1 договора предусмотрено, что внесение изменений в договор и его расторжение осуществляется по согласию сторон, если иное не предусмотрено договором или законом. В случае отсутствия такого согласия, заинтересованная сторона имеет право обратиться в суд. Изменение договора осуществляется путем изменения или дополнения его условий по инициативе какой-либо стороны, на основании дополнительного соглашения, подписанного уполномоченными представителями обеих сторон. Дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 20.4 договора заказчик имеет право инициировать расторжение договора, если генеральный подрядчик по своей вине: не начал выполнение работ в течение 10 дней со дня, когда он должен начать согласно договору их выполнение; допустил отставание темпов выполнения работ от предусмотренного графиком на 10 дней; выполнил работы с существенными недостатками и не обеспечил их устранения в определенный заказчиком срок; неоднократно нарушил строительные нормы и правила, требования проектной документации; допустил недостатки (дефекты), которые исключают возможность использования объекта для указанной в договоре цели и не могут быть устранены генеральным подрядчиком. Договор считается расторгнутым со дня согласования данного вопроса сторонами.

Согласно пункту 21.2 договора при неурегулировании в процессе переговоров спорных вопросов, они подлежат разрешению в арбитражном суде в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Стороны определили, что настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до 31.12.2014, но в любом случае до момента исполнения сторонами обязательств. Окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение (статья 22 договора).

Стоимость работ по настоящему договору определена на основании твердой договорной цены (приложение 1 к договору) и составляет 50 867 555, 07 руб., с учетом НДС в размере 7 759 457,46 руб. Общая стоимость работ определяется в соответствии с протоколом согласования договорной цены по инженерной защите на участке автодороги Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта - Лучистое до автодороги Алушта - Судак -Феодосия км 3 (завершение работ) (приложение 2 к договору) (пункт 4.1 и 4.2 договора).

Сторонами 10.12.2014 заключено дополнительное соглашение N 3 к договору, согласно которому пункт 3.1 статьи 3 "Сроки выполнения работ" договора изложен в следующей редакции: "3.1 Сроки выполнения работ по настоящему договору составляют: начало выполнения работ - с момента предоставления заказчиком подрядчику декларации на начало выполнения строительных работ, зарегистрированной в архитектурно-строительной инспекции Республики Крым. Срок окончания работ перенесен - "31" декабря 2014 года. Начало и окончание выполнения отдельных видов (этапов) работ предусматривается календарным графиком выполнения работ (приложение 1 к дополнительному соглашению N 3 от 10.12.2014). Календарный график выполнения работ по инженерной защите на участке автодороги Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3 (завершение работ) (приложение 8 к договору) изложить в новой редакции - приложение 2 к дополнительному соглашению N 3 от 10.12.2014".

31.12.2014 года стороны заключили дополнительное соглашение N 3 к договору, согласно которому: акт приема-передачи строительной площадки по инженерной защите на участке автодороги /Харьков-Симферополь-Алушта-Ялта/-Лучистое до автодороги Алушта-Судак-Феодосия км 3 (завершение работ) (Приложение N 9 к договору) изложен в новой редакции - Приложение N 1 к дополнительному соглашению; пункт 22.2 статьи 22 "Срок действия договора" договора изложен в следующей редакции: "22.2.Договор действует до 30.06.2015, но в любом случае до момента исполнения сторонами обязательств". В Приложении N 1 к дополнительному соглашению стороны также согласовали дату начала выполнения работ и дату окончания выполнения работ: с момента предоставления заказчиком подрядчику декларации на начало выполнения строительных работ - 30 июня 2015 года (т.3 л.16).

По акту приема-передачи 20.08.2014 заказчик передал генеральному подрядчику рабочий проект инженерной защиты на участке автодороги Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3 (завершение работ) ( приложение 5 к договору) (т.1 л.44 оборот страницы).

Из счетов-фактур от 21.10.2014 N 4, от 10.11.2014 N 5, от 15.12.2014 N 7, от 26.12.2014 N 10, от 26.12.2014 N 11, актов приемки выполненных строительных работ за октябрь - декабрь 2014 года, справок о стоимости выполненных строительных работ и затраты за октябрь - декабрь 2014 года явствует, что генеральным подрядчиком выполнены работы на сумму 26 214 952,30 руб., которые оплачены заказчиком (т.1 л. 82,88,89,90,108, 109,110,126,127,128,144,145,146,150,151).

03.12.2014 ООО "Созидатель-Крым" направило в адрес государственного учреждения "Служба автомобильных дорог Республики Крым" письмо исх. N 03/13-1 о причинах отставания от календарного графика выполнения работ (т.2 л. 25).

18.12.2014 государственное учреждение Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" направило в адрес ООО "Созидатель-Крым" претензию исх. N 06-05/1870 о необходимости уплатить пени в размере 56,66200 тыс. руб. до 19 декабря 2014 года (т.2 л.90).

В ответе от 24.12.2014 исх. N 24/12-1 на вышеуказанную претензию ООО "Созидатель-Крым" сообщило о полном признании претензии на сумму 56,66200 тыс. руб., которую обязалось погасить на счет, указанный в претензии в срок до 30 декабря 2014 года, а также просило о продлении срока окончания работ, указанного в пункте 3.1. договора, до 31 декабря 2014 года (т.2 л.91).

04.06.2015 ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" направило в адрес ООО "Созидатель-Крым" претензию исх. N 06-05/1507 с требованием оплаты суммы штрафных санкций в размере 3 033 276,71 руб. в срок, установленный пунктом 16.6 договора (т.1 л.72).

29.06.2014 исх. N 06-05/1816 ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" направило в адрес ООО "Созидатель-Крым" письмо с требованием прекратить все работы по договору; расторгнуть договоры, в связи с чем направило проекты соглашений о расторжении, подписанные заказчиком; вернуть заказчику по актам строительные площадки объектов, а также ранее полученную проектную и рабочую документацию; вернуть заказчику сумму непогашенного аванса по договору в размере 5 992 148,28 руб.; уплатить заказчику пеню, в размере, установленном пунктом 16.4 договора (т.1.л.74-75).

В свою очередь ООО "Созидатель-Крым" письмом от 29.07.2015 исх. N 29/07-1 отказало ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" в подписании соглашения о расторжении договоров 23/14, 24/14 (т.2 л. 68).

Письмом от 16.07.2015 исх. N 16/07-1 ООО "Созидатель-Крым" сообщило ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" о прекращении работ 15.02.2015 на участке автодороги Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта - Лучистое - до автодороги Алушта - Судак - Феодосия 2,3 км (т.2 л.66).

Поскольку стороны в досудебном порядке не достигли соглашения о расторжении договора, ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о расторжении договора от 20.08.2014 N 24/14 и взыскании с ответчика суммы 4 352 417,02 руб. пеней за несвоевременное выполнение обязательств по договору.

ООО "Созидатель-Крым" обратилось в арбитражный суд со встречным иском, просит понудить ГКУ РК "Служба автомобильных дорог" внести изменения в договор от 20.08.2014 N 24/14, где определить новые сроки строительства, предусмотреть график финансирования и передать проектно-сметную документацию в полном объеме в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в жалобе, заслушав представителей сторон, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения им норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия пришла к выводу, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Заключенный между сторонами договор от 20.08.2014 N 24/14 по своей правовой природе является договором подряда, что регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 20.4 договора заказчик имеет право инициировать расторжение договора, если генеральный подрядчик по своей вине: не начал выполнение работ в течение 10 дней с дня, когда он должен начать согласно договору их выполнение; допустил отставание темпов выполнения работ от предусмотренного графиком на 10 дней; выполнил работы с существенными недостатками и не обеспечил их устранения в определенный заказчиком срок; неоднократно нарушил строительные нормы и правила, требования проектной документации; допустил недостатки (дефекты), которые исключают возможность использования объекта для указанной в договоре цели и не могут быть устранены генеральным подрядчиком. Договор считается расторгнутым со дня согласования данного вопроса сторонами.

В качестве оснований для расторжения договора ГКУ РК "Служба автомобильных дорог" указало на нарушение ООО "Созидатель-Крым" условий договора в части, касающейся срока выполнения работ. В соответствии с условиями п.3.1 договора (с учетом дополнительного соглашения N 3 от 10.12.2014) срок выполнения работ по договору закончился 31.12.2014. В срок, установленный договором, работы не выполнены.

Из материалов дела усматривается, что работы по договору выполнены только на сумму 26 214 952,30 руб. из общей цены договора - 50 867 555,07 руб., которые оплачены заказчиком, что подтверждается счетами-фактурами от 21.10.2014 N 4, от 10.11.2014 N 5, от 15.12.2014 N 7, от 26.12.2014 N 10, от 26.12.2014 N 11, актами приемки выполненных строительных работ за октябрь - декабрь 2014 года, справками о стоимости выполненных строительных работ и затраты за октябрь - декабрь 2014 года и не оспаривается сторонами.

Согласно пункту 2 статьи 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны.

В силу пункта 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 60 постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", спор о расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 ГК РФ. Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучением ответа в срок, указанный в претензии или установленный законом либо договором, и при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Факт нарушения сроков выполнения работ по договору ООО "Созидатель-Крым" не оспаривается.

Статья 715 ГК РФ дает право заказчику на односторонний отказ от договора. Заказчик правом, предусмотренным этой статьей, не воспользовался. Однако статья 715 ГК РФ не исключает применения ст.450 ГК РФ.

Письмо заказчика от 29.06.15 по своему содержанию подпадает под действие ст.450 ГК РФ. В соответствии с этой статьей заказчик имел право потребовать расторжения договора в судебном порядке. Нарушение договора, которое допустил генеральный подрядчик, было существенным. Заказчик в значительной степени лишился того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Досудебный порядок уведомления ООО "Созидатель-Крым" о расторжении договора ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" соблюден.

Согласно материалов дела стороны не достигли соглашения по вопросу расторжения договора от 20.08.2014 N 24/14.

Из обстоятельств дела усматривается наличие оснований для расторжения договора подряда, поскольку произошло нарушение условий договора, а именно: срока выполнения работ.

Президиумом ВАС РФ была сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ может служить основанием для расторжения договора (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров").

Подобные нарушения в отношении объекта договора подряда являются существенными. Мер по их устранению несмотря на неоднократные требования заказчика подрядчик не предпринял. В связи с чем по настоящему делу имеются предусмотренные законом основания для расторжения договора.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что отсутствуют доказательства невозможности выполнения работ ООО "Созидатель-Крым" по договору по причине нарушения заказчиком договорных обязательств. При таких обстоятельствах, нарушение сроков выполнения и сдачи работ является существенным нарушением условий договора, а, следовательно, и основанием для расторжения договора.

На основании изложенного, следует удовлетворить исковое требование ГКУ РК "Служба автомобильных дорог" о расторжении договора и расторгнуть договор от 20.08.2014 N 24/14 по инженерной защите на участке автодороги /Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта/ - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3 (завершение работ), заключенный между ГУ РК "Служба автомобильных дорог" и ООО "Созидатель-Крым".

ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" также заявлено требование о взыскании с ООО "Созидатель-Крым" пеней в сумме 4 352 417,02 руб. за период с 01.01.2015 по 02.08.2015 в связи с нарушением срока выполнения работ по договору.

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 3 ст. 401 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В силу пункта 16.4 генеральный подрядчик за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору уплачивает заказчику за нарушение сроков выполнения работ по договору - пеню в размере одной сотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных генеральным подрядчиком, за каждый день просрочки, начиная с дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

Генеральный подрядчик освобождается от уплаты пени, если докажет, что просрочка исполнения произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Обстоятельств непреодолимой силы при исполнении подрядчиком договора судом не установлено.

ООО "Созидатель-Крым" утверждает, что в ходе выполнения работ - до окончания срока, установленного договором, неоднократно уведомляло заказчика об отсутствии возможности выполнить работы в полном объеме.

В обоснование своих доводов ООО "Созидатель-Крым" предоставило суду первой инстанции письма, направленные в адрес заказчика:

- от 24.09.2014 исх. N 25/09/1/ и исх.N25/09/02 о том, что в ходе проведения земляных работ был обнаружен действующий дренаж, были выявлены разрушение целостности металлической трубы и просадка грунта, в связи с чем просит согласовать дополнительные работы; объясняет, что в связи с этим допущено отставание от календарного графика выполнения работ;

- от 05.11.2014 исх.N 05/11-1, которым уведомило, что выполняет работы на объекте, выявлены отклонения верховых подпорных стен, в связи с чем необходимо увеличить длину водопропускной трубы, о необходимости корректировки оси дороги, а также перерасчета объемов работ;

- от 05.11.2014 исх.N 05/11-1 о том, что выполняет работы согласно договору и в процессе выполнения работ обнаружено, что три опоры электропередач размещены в теле конструкции низовых подпорных стен, в связи с чем просит рассмотреть и согласовать техническое решение по устройству габионных конструкций в месторасположении опор, исключая их перенос;

- от 11.11.2014 исх.N 12/11-3 о том, что производит работы на объекте "по инженерной защите на участке автодороги Харьков- Симферополь- Алушта -Ялта- Лучистое до автодороги Алушта-Судак-Феодосия км2,км3 (завершение работ); по решению технического совета ГУ"Служба автомобильных дорог Республики Крым" от 02.09.2014 обязанность по восстановлению ГРО, а также предоставлению документации, необходимой для корректировки документации, возложена на ООО "Созидатель-Крым". Возникшие дополнительные работы требуют технического согласования;

- от 17.11.2014 исх.N 17/11-1 уведомило о выполнении работ по договору и о том, что в процессе производства работ установлено, что в бетонном парапете не предусмотрена установка арматуры, поэтому во избежание разрушения парапета просит рассмотреть и согласовать установку арматурного каркаса в конструкцию бетонного парапета.

- от 21.11.2014 исх.N 21 указывает, что проводит работы на объекте, в процессе производства работ были обнаружены опоры ЛЭП, которые располагались в теле строящихся конструкций низовых подпорных стен и угрожают безопасности дорожного движения, просит сместить срок сдачи объекта на время, необходимое для разработки, согласования проекта переноса опор и проведение электромонтажных работ;

- от 03.12.2014 о том, что работы на объекте производятся, просит рассмотреть и согласовать перенос опор за пределы земляного полотна.

В силу п.1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работы, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что генеральный подрядчик к выполнению работ по договору приступил, работы выполнялись и оплачивались заказчиком, в связи с чем ссылки ООО "Созидатель-Крым" на обращения в адрес заказчика с письмами о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, не могут быть приняты во внимание в соответствии с п.2 ст.716 ГК РФ.

ООО "Созидатель-Крым" с расчетом пени не согласно в связи с тем, что при подписании 31.12.2014 сторонами дополнительного соглашения N 3 к договору N 24/14 от 20.08.2014 срок действия договора продлен до 30.06.2015. Кроме того, согласно приложению N 1 к данному дополнительному соглашению, стороны определили дату окончания выполнения работ - 30.06.2015.

Решение о пересмотре сроков оформляется сторонами путем составления дополнительного соглашения (п.3.3 договора).

Оригинал дополнительного соглашения N 3 от 31.12.2015 и приложение N 1 к нему, представленный ООО "Созидатель-Крым", исследовались судом апелляционной инстанции в судебном заседании. Указанное дополнительное соглашение и приложение N 1 к нему подписаны уполномоченными представителями сторон и скреплены печатями.

Судом установлено, что дополнительным соглашением от 31.12.2014 N 3 продлен срок действия договора до 30.06.2015, акт приема-передачи строительной площадки по инженерной защите на участке автодороги/Харьков-Симферополь-Алушта-Ялта/ - Лучистое до автодороги Алушта-Судак- Феодосия км3 (завершение работ) (приложение N 9 к договору) изложен в новой редакции в части указания срока окончания выполнения работ, приложение N 1 к дополнительному соглашению от 31.12.2014 N 3. Данное дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора.

В приложении N 1 к дополнительному соглашению от 31.12.2014 N 3 установлены дата начала выполнения работ - с момента предоставления заказчиком подрядчику декларации и дата окончания выполнения работ - 30 июня 2015 года.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что сторонами в соответствии с пунктом 3.3 договора добровольно подписано дополнительное соглашение N 3 от 31.12.2014 с приложением N 1 к договору N 24/14 от 20.08.2014, в котором был установлен иной срок окончания выполнения работ, срок окончания работ был продлен сторонами по обоюдному согласию, что согласуется с принципом свободы договора и действия сторонами при изменении его условий в своей воле и при своем интересе.

Кроме того, нормы подрядных отношений предусматривают возможность изменения сроков начала, окончания и этапов работ.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, проанализировав взаимоотношения сторон, сделал вывод о том, что стороны, заключив дополнительное соглашение N 3 от 31.12.2014 и приложение N 1, изменили пункт 3.1 договора и установили новый срок окончания выполнения работ - 30.06.2015.

ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым", оспаривая достоверность дополнительного соглашения и приложений к нему, не воспользовалось правом, предусмотренным статьей 161 АПК РФ и в установленном законом порядке не заявило о фальсификации данных доказательств.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующие в деле лица, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Установив, что имело место нарушение сроков выполнения работ, а также с учетом вышеизложенного и положений статьи 71 АПК РФ, суд находит требование ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" о взыскании пеней в сумме 4 352 417,02 руб. подлежащими удовлетворению частично в сумме 671 167,11 руб. за период с 01.07.2015 по 02.08.2015. В остальной части исковые требования в части взыскания пеней удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания пеней в сумме 101 691,99 руб. за период с 29.07.2014 по 02.08.2014 в связи с тем, что ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым", направив соглашение о расторжении договора от 29.06.2014, фактически отказалось от исполнения договора и начисление неустойки после истечения тридцатидневного срока от указанной даты суд первой инстанции находит неправомерным, так как правовые основания для применения такой обеспечительной меры как неустойка за нарушение срока окончания работ, в отношении которых заказчик утратил интерес, отсутствуют.

Однако судебная коллегия не может согласиться с доводами суда первой инстанции в части взыскания пеней с учетом следующего.

Президиумом ВАС РФ была сформулирована правовая позиция, согласно которой, если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств").

В соответствии с п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Заказчик вправе одновременно заявлять требования о расторжении договора и требовать уплаты неустойки от подрядчика.

В апелляционной жалобе ООО "Созидатель-Крым" указывает о том, что работы не могли быть им выполнены в связи с необходимостью внесения корректирующих данных в проектную документацию, что в связи с недостатками в проектной документации им выполнялись только те работы, которые можно было выполнить в соответствии с проектом, иные работы были приостановлены, а проектная документация была передана заказчику для ее корректировки, декларация на начало выполнения строительных работ была получена через месяц после подписания договора- 24.09.2014, в процессе проведения работ было установлено, что в проектно-сметной документации отсутствует карта геодезических отметок на объекте, что при создании геодезической разбивочной основы были выявлены изменения профиля автомобильной дороги, что в ходе дальнейшего проведения геодезических работ было установлено, что ранее устроенные верхние подпорные стены не соответствуют проектному положению, были выявлены три опоры линий электропередач, которые размещены в теле конструкции низовых подпорных стен и требующие переноса, отсутствие технического решения по переносу опор. В связи с этим ООО "Созидатель-Крым" неоднократно обращался к ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым", следовательно, вина ООО "Созидатель-Крым" в нарушении сроков выполнения работ отсутствует, заказчик не оказывал содействия подрядчику в выполнении работ.

Как подтверждается материалами дела, проектная документация была передана заказчиком при заключении договора 20.08.2014 (приложение N 5 к договору). Данная проектная документация содержала топогеодезические изыскания, однако в связи с обнаружением подрядчиком неточностей, ему было поручено провести работы по восстановлению геодезической разбивочной основы (решение технического совета заказчика от 02.09.2014).

Результаты проведения подрядчиком геодезических работ - восстановление геодезической разбивочной основы были представлены разработчику проекта - ООО "Союзтранспроект". Согласно письма ООО "Союзтранспроект" от 05.09.2014 исх.N 05/09-1 при рассмотрении контрольных геодезических измерений, выполненных подрядчиком на объекте "Инженерная защита на участке автодороги /Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта/ - Лучистое до автодороги Алушта - Судак - Феодосия км 3" были установлены незначительные изменения в вертикальных отметках на отдельных участках существующего земляного полотна дороги (склона), в связи с чем возможны изменения объемов работ по устройству земляного полотна, дорожной одежды и искусственных сооружений, а также дал заключение о возможности дальнейшего проведения работ на основании предыдущих топогеодезических изысканий.

Таким образом, к началу выполнения работ - 24.09.2014 у подрядчика имелась проектно-сметная документация в полном объеме, заключение разработчика проекта о возможности проведения в соответствии с ней строительных работ с учетом имеющихся к началу работ изменений.

Предоставленная ООО "Созидатель-Крым" переписка с заказчиком сводится к констатации фактов возникновения дополнительных работ, согласования их выполнения с заказчиком, к причинам отставания от сроков их выполнения и не содержит сведений о непригодности проектной документации и о приостановлении в связи с этим выполнения работ. Указанные в письмах обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии у генподрядчика возможности в установленный срок окончить работы по договору.

В подтверждение корректировки проекта разработчиком ООО "Созидатель-Крым" ссылается на письмо ООО "Союзтранспроект" от 01.10.2015 исх.N 011015/2. Как явствует из письма, ООО "Союзтранспроект" действительно по заказу САД в Республике Крым разработало рабочий проект "Инженерная защита на участке автодороги Алушта-Судак-Феодосия 2,3 км" в 2007-2008 г.г. Кроме того, в 2012-2013 была выполнена корректировка проекта в соответствии с дополнительным заданием САД в Республике Крым. Заказчиком до настоящего времени не оплачена корректировка 2 км. Передача проектных материалов возможна при условии полной оплаты.

Таким образом, как явствует из письма, информация, содержащаяся в данном письме, относится ко 2 км автомобильной дороги, в то время как предметом спорного договора является 3 км автомобильной дороги. Кроме того, как следует из письма, все работы по проекту и его корректировке осуществлены до заключения спорного договора.

Как явствует из письма ООО "Созидатель-Крым" от 03.02.2015 исх.N 03/02-1 документация им была сделана и передана в ГУ "Служба автомобильных дорог" Республики Крым по 2 км и 3 км. ООО "Созидатель-Крым" получило документацию 3 км в тот же день с отметкой "В работу". Документация на 2 км не передавалась.

В соответствии со статьей 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно пункту 8.1 договора заказчик вправе вносить в ходе выполнения работ изменения и дополнения в проектно-сметную документацию, состав и объемы работ в соответствии с действующим законодательством.

Как явствует из протоколов заседаний технического совета ГУ "Служба автомобильных дорог" Республики Крым от 24.11.2014, 16.12.2014 обращения ООО "Созидатель-Крым" от 05.11.2014 исх. N 05/11-1, от 17.11.2014 исх. N 17/11-1, от 21.11.2014 исх. N 21, от 08.12.2014 исх. N 08/12-1, от 10.12.2014 исх. N 10/12-1, от 11.12.2014 исх. N 11/12/2 и N11/12/3 о необходимости проведения дополнительных работ рассматривались заказчиком и разрешались при предоставлении генеральным подрядчиком необходимых подтверждающих документов и расчетов.

Поэтому доводы ООО "Созидатель-Крым" о том, что заказчик не реагировал и не отвечал на его обращения, не принимаются судебной коллегией.

Кроме того, при возникновении обстоятельств, не зависящих от генерального подрядчика и препятствующих выполнению работ в установленные сроки, он может поставить вопрос перед заказчиком о их пересмотре.

Решение о пересмотре сроков оформляется сторонами путем составления дополнительного соглашения с обоснованием обстоятельств, послуживших основанием для пересмотра сроков выполнения работ(пункт 3.3 договора).

Обстоятельствами, препятствующими выполнению работ в установленные сроки, которые не зависят от генерального подрядчика и дают ему право на пересмотр этих сроков, являются обстоятельства: непреодолимой силы; невыполнения или ненадлежащего выполнения заказчиком своих обязательств (нарушение условий финансирования, несвоевременное предоставление строительной площадки (фронт работ), проектной документации, ресурсов и т.п.); внесение изменений в проектную документацию; действия третьих лиц, которые делают невозможным надлежащее выполнение работ, за исключением случаев, когда эти действия обусловлены зависящими от генерального подрядчика обстоятельствами; за которые отвечает заказчик (задержка в выполнении обязательств, появление дополнительных работ и т.п.); возникновение других обстоятельств, которые могут повлиять на сроки выполнения работ.

Сторонами 10.12.2014 в связи с обращением генерального подрядчика заключено дополнительное соглашение от 10.12.2014 N 3 к договору, согласно которому пункт 3.1 статьи 3 "Сроки выполнения работ" договора изложен в следующей редакции: "3.1 Сроки выполнения работ по настоящему договору составляют: начало выполнения работ - с момента предоставления заказчиком подрядчику декларации на начало выполнения строительных работ, зарегистрированной в архитектурно-строительной инспекции Республики Крым. Срок окончания работ перенесен - "31" декабря 2014 года. Судом установлено, что дополнительным соглашением от 31.12.2014 N 3 продлен срок действия договора до 30.06.2015, акт приема-передачи строительной площадки по инженерной защите на участке автодороги /Харьков-Симферополь-Алушта-Ялта/ - Лучистое до автодороги Алушта-Судак- Феодосия км3 (завершение работ) (приложение N 9 к договору) изложен в новой редакции в части указания срока окончания выполнения работ, приложение N 1 к дополнительному соглашению от 31.12.2014 N 3. Данное дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора. В приложении N 1 к дополнительному соглашению от 31.12.2014 N 3 установлены дата начала выполнения работ - с момента предоставления заказчиком подрядчику декларации и дата окончания выполнения работ - 30 июня 2015 года.

ООО "Созидатель-Крым" связывает пропуск сроков выполнения работ также с задержкой выплаты заказчиком авансового платежа.

Как предусмотрено пунктом 5.2 договора заказчик при условии наличия соответствующих средств производит выплату авансового платежа в течение 15 банковских дней со дня выставления подрядчиком счета на перечисление авансового платежа. До момента предоставления генеральным подрядчиком банковской гарантии авансовый платеж не производится. Однако банковские гарантии были направлены заказчику 19.09.2014 (письмо исх.N 19/09), переданы заказчику 22.09.2014, счет N 2 на перечисление авансового платежа выставлен генеральным подрядчиком 07.10.2014 и перечисление аванса произведено заказчиком 10.10.2014, что не оспаривается сторонами.

Что касается требований встречного иска ООО "Созидатель-Крым" о внесении изменений в договор от 20.08.2014 N 24/14 относительно определения новых сроков строительства, предусмотреть график финансирования и передать проектно-сметную документацию в полном объеме. (существенные условия договора) удовлетворении которого было отказано судом первой инстанции, судебная коллегия апелляционного суда считает выводы суда первой инстанции по встречному иску ошибочными, исходя из следующего.

Суд, изучив материалы дела, считает заявленный встречный иск подлежащим оставлению без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ по следующим основаниям.

Исходя из содержания статьи 435 ГК РФ сторона, изъявившая желание заключить договор, обязана направить другой стороне оферту (проект договора), содержащую существенные условия договора.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 2 названной нормы права по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В пункте 60 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указывается, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заинтересованная в изменении или расторжении договора сторона может подтвердить принятие ею необходимых мер по досудебному разрешению данного вопроса путем представления суду письменного отказа другой стороны договора либо при неполучении ответа от другой стороны, представив суду подтверждение надлежащего уведомления стороны договора об обращении к ней с соответствующим требованием.

Если указанный срок не установлен в соответствующем требовании либо в законе, то по истечении 30-дневного срока со дня направления заинтересованной стороной договора соответствующего требования другой стороне считается, что стороной приняты все необходимые меры по досудебному разрешению данного вопроса.

Встречное исковое заявление подано в суд ООО "Созидатель-Крым" 14.09.2015 согласно штампу регистрации входной корреспонденции.

Как явствует из проекта дополнительного соглашения от 14.09.2015 N 4 и сопроводительного письма к нему, датированного 14.09.2015, указанные документы составлены ООО "Созидатель-Крым" в день обращения в суд со встречным иском о понуждении внести изменения в договор от 20.08.2014 N 24/14. Доказательств направления в адрес ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" с соответствующим обращением с проектом дополнительного соглашения к договору об изменении условий суду не представлено.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Таким образом, поскольку истцом по встречному иску в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие принятие ООО "Созидатель-Крым" мер по урегулированию спора с ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым", предусмотренных пунктом 2 статьи 452 ГК РФ, встречные исковые требования о внесении изменений в договор от 20.08.2014 N 24/14 относительно определения новых сроков строительства, предусмотреть график финансирования и передать проектно-сметную документацию в полном объеме подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 2 статьи 148 АПК РФ.

В нарушение требований пункта 2 статьи 148 АПК РФ суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречного иска, в связи с чем решение суда в этой части подлежит отмене.

В силу положений статьи 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Проанализировав доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" при подаче искового заявления государственная пошлина в размере 50 762 руб. уплачена не была. Арбитражным судом Республики Крым была предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины за подачу искового заявления до вынесения судом решения по делу.

Учитывая результат рассмотрения дела, что ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" не была уплачена государственная пошлина в федеральный бюджет при подаче искового заявления, с ООО "Созидатель-Крым" подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина за рассмотрение иска в размере 12 902 руб., а с ГКУ РК "Служба автомобильных дорог Республики Крым" - 37 860 руб.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат взысканию с государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" в сумме 463 руб.

Согласно статье 104 АПК РФ основания и порядок возврата государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской федерации о налогах и сборах.

В связи с оставлением встречного искового заявления без рассмотрения в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина, уплаченная платежным поручением от 10.09.2015 N 647 ООО "Созидатель-Крым" за подачу встречного искового заявления в сумме 6000,00 рублей, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 104, 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

абзацы 2, 3, 4 резолютивной части решения Арбитражного суда Республики Крым от 15 октября 2015 года по делу N А83-3255/2015 изменить, изложив их в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" (адрес: 298531, Республика Крым, г.Алушта, с.Изобильное, ул.Изобильненская, д.11; ОГРН 1149102005832, ИНН 9101000148) в пользу государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (адрес: 295022, Республика Крым, г.Симферополь, ул.Кечкеметская, д.184/1А; ОГРН 1159102040680, ИНН 9102164702) пеней в размере 671 167,11 руб. В удовлетворении остальной части пеней отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" (адрес: 298531, Республика Крым, г.Алушта, с.Изобильное, ул.Изобильненская, д.11; ОГРН 1149102005832, ИНН 9101000148) в доход федерального бюджета 12 902 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (адрес: 295022, Республика Крым, г.Симферополь, ул.Кечкеметская, д.184/1А; ОГРН 1159102040680, ИНН 9102164702) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 37 860 руб. за рассмотрение иска".

Абзац 5 резолютивной части решения Арбитражного суда Республики Крым от 15 октября 2015 года по делу N А83-3255/2015 отменить.

Встречный иск оставить без рассмотрения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" (адрес: 298531, Республика Крым, г.Алушта, с.Изобильное, ул.Изобильненская, д.11; ОГРН 1149102005832, ИНН 9101000148) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 руб., уплаченную платежным поручением от 10.09.2015 N 647.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (адрес: 295022, Республика Крым, г.Симферополь, ул.Кечкеметская, д.184/1А; ОГРН 1159102040680, ИНН 9102164702) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Созидатель-Крым" (адрес: 298531, Республика Крым, г.Алушта, с.Изобильное, ул.Изобильненская, д.11; ОГРН 1149102005832, ИНН 9101000148) судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 463 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок, со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.В. Черткова

Судьи

О.И. Мунтян И.В. Евдокимов