Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2016 г. N 01АП-1488/16

6 апреля 2016 г.

А43-28179/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Сбербанк России" в лице Волго-Вятского банка (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893, г. Нижний Новгород, ул. Октябрьская, д. 35)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.02.2016

по делу N А43-28179/2015,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению публичного акционерного общества "Сбербанк России" в лице Волго-Вятского банка

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.08.2015 по делу N 553-ФАС 52-07/15,

при участии:

от публичного акционерного общества "Сбербанк России" в лице Волго-Вятского банка - Светицкой Е.В. по доверенности от 24.12.2015 N 453/10-Д, Мягченковой Н.А. по доверенности от 24.03.2016 N 198-Д,

и установил:

публичное акционерное общество "Сбербанк России" в лице Волго-Вятского банка (далее - Банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 07.08.2015 по делу N 553-ФАС 52-07/15.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Елесин Алексей Владимирович (далее - Елесин А.В.).

Решением от 05.02.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Банк не согласился с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представители Банка в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, Управление заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Управление и Елесин А.В. в отзывах на апелляционную жалобу просили оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 05.02.2016 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей Банка, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 04.03.2015 на номер "+7-904-396-87-66" поступило SMS-сообщение следующего содержания: "Зоя Ивановна, Сбербанк дарит золотые слитки! До 16.04.15 успейте открыть вклад на сумму от 100 тыс. руб. и 1 кг золота может стать Вашим! Зарегистрируйтесь в акции по SMS - подробнее на yrww.sberbank.ru/gold. Ваш Сбербанк. От: 900 11:01 15-03-04".

В этой связи Елесин А.В. 04.03.2015 через сайт Сбербанка России (вход. N 000913-2015-031696) обратился в Банк с претензией на его действия по отправке SMS-сообщения на принадлежащий ему телефонный номер "+7-904-396-87-66", указав, что не давал своего согласия на получение рекламы и сообщение направлено на имя другого лица.

05.03.2015 на адрес электронной почты Елесина А.В. пришел ответ на его обращение от Банка с извинениями за предоставленные неудобства и уведомлением об исключении номера телефона из списка рассылки в течение 10 дней.

Однако 06.04.2015 на номер Елесина А.В. пришло еще одно SMS-сообщение от Банка следующего содержания: "Зоя Ивановна, с 01.04.15 по 31.05.15 оформите получение пенсии на Социальную карту Сбербанка, зарегистрируйтесь в акции по бесплатному телефону 88007071227, и мы перечислим Вам 300 руб. на счет Вашего мобильного телефона! Более того, Вы автоматически становитесь участником акции и можете получить 30 000 руб.! Ваш Сбербанк. От: 900 09: 5115-04-06".

В связи с обращением 28.04.2015 в антимонопольный орган гражданина Елесина Л.В. о том, что на его номер телефона поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого он согласия не давал, Управление 14.05.2015 возбудило дело N 553-ФАС 52-07/15 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Комиссии Управления от 10.08.2015 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Кроме того, Банку выдано предписание от 10.08.2015, которым ему предписано в срок до 27.08.2015 прекратить нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а именно прекратить рассылку рекламы в виде SMS-сообщений в адрес Елесина А.В. на телефонный номер "+7-904-396-87-66" без предварительного согласия адресата.

Банк не согласился с указанными решением и предписанием антимонопольного органа и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенных Банком сообщений, с учетом их размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса потребителей рекламы к Банку, и рекламируемым им услугам, в частности, по открытию вклада и участию в акции с розыгрышем призов, а также оформлению Социальной карты Общества и участию в акции с розыгрышем призов.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившего к нему с таким требованием.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В рассматриваемом случае суд установил и материалами дела подтверждается, что Елесин А.В. является абонентом оператора связи "Теле2" по договору о предоставлении услуг связи от 08.07.2005 с предоставлением телефонного номера "+7-904-396-87-66". Оператор связи ООО "Т2 Мобайл" (Теле2) в письме от 14.07.2015 подтвердил информацию о регистрации телефонного номера "+7-904-396-87-66" за абонентом Елесиным А.В.

Таким образом, Елесин А.В. являлся абонентом оператора связи "Теле2" с 08.07.2005, тогда как договор банковского вклада между Обществом и Вдовиной З.И. заключен в 2011 году, а значит, на момент заключения между указанными лицами договора о вкладе телефонный номер "+7904-396-87-66" не мог принадлежать Вдовиной З.И.

Как верно указал суд, у Банка имелась возможность прекратить рассылку рекламного SMS-сообщения Елесину А.В., который не заинтересован в ее получении и который обратился к рекламораспространителю с таким требованием. Однако Банк проигнорировал требование Елесина А.В. об исключении его номера из рассылки и 06.04.2015 вновь направил рекламное SMS-сообщение на номер Елесина А.В. при отсутствии на то его согласия.

В свою очередь в целях исключения подобных ситуаций Банк мог проверить и принадлежность номера телефона вкладчику Вдовиной З.И.

Довод Банка о наличии согласия Елесина А.В. на рассылку ему таких сообщений, о чем, по его мнению, свидетельствует его подпись на обращении к заявителю от 10.01.2014, обоснованно отклонен судом, поскольку бланк такого обращения разработан Банком так, что у лица, подписывающего его, отсутствует возможность проставить свою подпись на обращении отдельно от условия об обработке его данных.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения и свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, в материалы дела не представлены.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Банк является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно он несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы Банка в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Банком не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Довод заявителя о неисполнимости предписания суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, основанным на неверном толковании содержания данного акта, который направлен исключительно на прекращение рассылки рекламы без предварительного согласия адресата.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Банку в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Банка по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.02.2016 по делу N А43-28179/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Сбербанк России" в лице Волго-Вятского банка - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов