Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2016 г. N 15АП-22521/15

город Ростов-на-Дону

06 апреля 2016 г.

дело N А53-19241/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компас" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2015 по делу N А53-19241/2015, принятое судьей Паутовой Л.Н., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компас" к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области в г. Сальске о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компас" (далее - ООО "Компас", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления федеральной миграционной службы по Ростовской области в г. Сальске (далее - Управление, административный орган) от 29.05.2015 N 6114/132387 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.9 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений а также оснований для квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что действия ООО "Компас" не носили самостоятельный, единоличный характер. Согласно договору о совместной деятельности (контракт) приглашающая сторона только оформляет документы для приглашения. Не имеет контакта с иностранцем. Ни административной, ни уголовной ответственности за противоправное поведение иностранного гражданина приглашающая сторона не несет, на себя не берет. Ответственность приглашающей стороны за поведение иностранного гостя ограничивается законодательством только возможными расходами по выдворению гражданина за пределы РФ. Не имея контакта с физическим лицом-туристом КНР, получив заявку для оформления приглашения, общество не могло предвидеть, умысел туриста на осуществление трудовой деятельности. Данный иностранный гражданин не прибыл по выданному приглашению - ваучеру. Туроператор не имеет возможности в силу закона отслеживать передвижение туристов, если они не прибыли в офис компании согласно приглашению. Кроме того принимающей стороной исходя из оспариваемого Постановления является гражданин РФ Бабакишиев Хабил Мовсуму оглы, к ООО "Компас" данный гражданин никакого отношения не имеет.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от ООО "Компас" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений и ходатайство о рассмотрении жалобы без их участия. Суд, удовлетворил поданные обществом ходатайства.

Из Генерального Консульства Российской Федерации в Шаньяне поступили ранее истребованные судом документы. Суд приобщил данные документы к материалам дела.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 15.05.2015 в 10.00 часов в ходе проведения административного расследования, возбужденного 17.03.2015, продленного 17.04.2015, по адресу: Ростовская область, г. Сальск, ул. Севастопольская, 95, установлен факт нарушения ООО "Компас" принимающей стороной в Российской Федерации иностранного гражданина, правил пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации, а именно: 17.03.2015 сотрудниками УФМС России по Ростовской области в ходе проведения проверки в отношении места пребывания иностранных граждан по адресу: Ростовская область, Сальский район, 5 800 метров восточнее х. Новоселый-1, выявлен гражданин КНР Ли Сяоган, 01.11.1975 года рождения, который пребывал в нежилом помещении, на миграционном учете не состоял. Ли Сяоган прибыл в Российскую Федерацию с целью "туризм целевой" по приглашению ООО "Компас".

ООО "Компас", возложив на себя обязательства принимающей и приглашающей стороны, не исполнило возложенные законодательствам обязательства, а именно: с момента въезда на территорию Российской Федерации гр. КНР осуществлял трудовую деятельность на территории Ростовской области без разрешения на работу, прибыв по туристической визе на основании приглашения ООО "Компас", на миграционном учете не состоял.

Тем самым общество нарушило нормы ст. 16 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", а также нормы постановления Правительства РФ от 24.03.2003 N 167 "О порядке представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации".

17.03.2015 в отношении гражданина Китая Ли Сяоган составлен протокол об административном правонарушении по ч. 3 ст. 18.10 КоАП РФ.

17.03.2015 постановлением судьи Сальского городского суда гражданин Китая Ли Сяоган признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.10 КоАП РФ, ему назначен штраф в сумме 7 000 рублей с административным выдворением за пределы РФ.

17.03.2015 по факту выявленного административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ, должностным лицом отделения иммиграционного контроля отдела УФМС России по РО в г. Сальске в связи с необходимостью установления субъекта административного правонарушения и необходимостью истребования документов, необходимых для объективного выяснения всех обстоятельств дела, вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В ходе проведения административного расследования установлено, что гражданину Китая Ли Сяоган выдана обыкновенная туристическая однократная виза на основании "прямого" приглашения российского юридического лица ООО "Компас". По средствам сервисного концентратора направлен и получен запрос из ИФНС России по РО о сведениях приглашающей организации.

15.05.2015 инспектором отделения иммиграционного контроля ОУФМС России по РО в г. Сальске, в отсутствие законного представителя общества, при наличии доказательств его надлежащего извещения, составлен протокол об административном правонарушении N 6114/132384. Копия протокола была направлена в адрес общества заказным письмом с уведомлением.

29.05.2015 заместитель начальника отдела УФМС России по РО в г. Сальске, в отсутствие законного представителя общества, при наличии доказательств его надлежащего извещения, вынес постановление N 6114/132384, которым общество с ограниченной ответственностью "Компас" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.9 КоАП РФ и ему назначен административный штраф в размере 400 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности отклонения судом первой инстанции заявленных обществом требований.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Однако, общество не лишено права, представлять надлежащие допустимые доказательства в обоснование заявленных требований и возражений.

Часть 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за нарушение приглашающей или принимающей стороной либо должностным лицом юридического лица, обеспечивающего обслуживание иностранного гражданина или лица без гражданства либо выполняющего обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации или транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, их проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.

Объективная сторона ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ выражена в нескольких самостоятельных действиях (бездействиях), а именно в нарушении приглашающей или принимающей стороной либо должностным лицом юридического лица, обеспечивающего обслуживание иностранного гражданина или лица без гражданства либо выполняющего обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации или транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства,

1. установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации,

2. установленного порядка оформления документов на право проживания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации

3. установленного порядка оформления документов на право передвижения иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации

4. установленного порядка оформления документов на право изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации

5. установленного порядка оформления документов выезда за ее пределы иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.

Согласно статье 16 Федерального закона N 114 ФЗ "О порядке выезда из РФ и въезда в РФ" Порядок оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию приглашение на въезд в Российскую Федерацию (далее также - приглашение) выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, либо федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом.

Приглашение содержит следующие сведения: фамилию, имя (написанные буквами русского и латинского алфавитов), дату и место рождения, пол, гражданство приглашаемого лица, государство его проживания, номер и дату выдачи документа, удостоверяющего его личность, цель поездки, предполагаемый срок пребывания в Российской Федерации, предполагаемые пункты посещения в Российской Федерации, наименование приглашающей организации и ее место нахождения или фамилию, имя приглашающего физического лица и адрес его места жительства, номер и дату принятия решения о выдаче приглашения и срок действия приглашения. Формы бланков указанных приглашений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции и федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел.

Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

В силу пункта 5 статьи 16 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

Приглашающая сторона принимает меры по реализации гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации.

Порядок представления указанных гарантий устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пп. "а" п. 2 Положения о подтверждении иностранным гражданином или лицом без гражданства наличия средств для проживания на территории Российской Федерации и выезда из Российской Федерации или предъявлении гарантии предоставления таких средств при обращении за визой либо в пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.04.2003 N 241, подтверждением наличия средств для проживания и выезда или гарантией их предоставления является гарантийное письмо приглашающей стороны, оформленное в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 3 Порядка представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства в период их пребывания в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.03.2003 N 167, гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации являются гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя следующих обязательств:

- предоставление приглашающей стороной денежных средств для проживания иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в размере не ниже прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте Российской Федерации, а также денежных средств, необходимых для выезда из Российской Федерации иностранного гражданина по окончании срока его пребывания в Российской Федерации;

- обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина, прибывающего в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, заработной платой в размере не ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом;

- Обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации страховым медицинским полисом, оформленным в установленном порядке, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, или предоставление иностранному гражданину при необходимости денежных средств для получения им медицинской помощи;

- жилищное обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции при повторном изучении материалов дела, установил, что в материалах дела отсутствуют документы, на основании которых была выдана виза гражданину КНР.

Суд, определением от 03.02.2016 запросил у Генерального Консульства Российской федерации в Шэньяне заверенные копии туристического ваучера и подтверждения о приеме иностранного туриста.

04.03.2016 в материалы дела от Генерального Консульства Российской федерации в Шэньяне в электронном виде (по почте 25.03.2016) поступили надлежащим образом заверенные документы, а именно ваучер на оказание туристических услуг N 006858/L, подтверждение о приеме иностранного туриста N 006858/L, копия паспорта иностранного гражданина КНР и заявление на визу.

Из представленных в материалы дела документов видно, что 11.02.2015 гражданину КНР Ли Сяогану 01 11.1975 г.р. выдана обыкновенная туристическая однократна виза 21N 9885919 с идентификатором ШЕН509365. Данная виза была выдана на основании туристического ваучера и подтверждения о приме иностранного туриста от туркомпании ООО "Компас".

В туристической деятельности ваучер является документом, который устанавливает право туриста на получение услуг (трансфер, гостиница, питание и др.), входящих в состав оплаченного тура. Ваучер выдается туроператором туристам-индивидуалам или руководителю группы как подтверждение их права получить от принимающей фирмы, перечисленные в нём услуги. По прибытии к месту назначения ваучер передается принимающей стороне.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 N 335 "Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы"

В подтверждении о приеме иностранного туриста указывается:

в 1-й строке - номер документа, проставляемый типографским способом либо нумератором;

во 2-й строке - название документа "О приеме иностранного туриста";

в 3-й строке - однократная или двукратная виза;

в 4-й строке - гражданство;

в 5-й строке - дата предполагаемого въезда в Российскую Федерацию и дата предполагаемого выезда из Российской Федерации;

в 6-й строке - фамилия и имя (имена) иностранного гражданина, которому направлено подтверждение;

в 7-й строке - дата рождения и пол иностранного гражданина;

в 8-й строке - номер паспорта иностранного гражданина;

в 9-й строке - цель поездки (в соответствии с перечнем целей поездки);

в 10-й строке - маршрут и места размещения иностранного гражданина;

в 11-й строке - адрес туристической организации, принимающей иностранного гражданина, а также ее учетный номер по реестру туристических организаций, осуществляющих прием иностранных туристов;

в 12-й строке - дополнительные сведения.

Подтверждение о приеме иностранного туриста подписывается уполномоченным сотрудником туристической организации и заверяется печатью этой организации.

Под подписью уполномоченного сотрудника проставляется дата оформления подтверждения.

Контрольный талон подтверждения о приеме иностранного туриста либо его копия хранится в архиве туристической организации, принимающей иностранного туриста, в течение 1 года с даты оформления подтверждения.

В соответствии со ст. 25.2. ст. 25.6 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию", однократная виза дает право иностранному гражданину пересечь Государственную границу Российской Федерации один раз при въезде в Российскую Федерацию и один раз при выезде из Российской Федерации.

Обыкновенная туристическая виза выдается на срок до одного месяца либо на основе принципа взаимности на срок до шести месяцев иностранному гражданину, въезжающему в Российскую Федерацию в качестве туриста, при наличии у него подтверждения о приеме организацией, сведения о которой содержатся в едином федеральном реестре туроператоров.

В материалах дела имеется копия однократной визы 21 N 9885919 из которой усматривается, что ООО "Компас" является принимающей стороной иностранного туриста.

В своей апелляционной жалобе ООО "Компас" указывает, что является туроператором и оформляет приглашения.

Согласно ст. 16. федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" приглашение на въезд в Российскую Федерацию (далее также - приглашение) выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, либо федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом.

Для въезда в Россию с туристической целью иностранному гражданину требуется предъявить в Консульстве РФ за рубежом документ, на основании которого выдаётся туристическая виза. Этим основанием является Туристическое приглашение - туристический ваучер. Каждый туристический ваучер имеет уникальный номер и может быть выдан на срок до 30 календарных дней.

Также в визе представленной в материалах дела указанно, цель поездки -туризм целевой. Согласно приказа МИД РФ N 19723А, МВД РФ N 1048, ФСБ РФ N 922 от 27.12.2003 "Об утверждении Перечня "Цели поездок", используемого уполномоченными государственными органами Российской Федерации при оформлении приглашений и виз иностранным гражданам и лицам без гражданства", иностранцы, прибывающие с туристическими целями (имеющие надлежащим образом оформленный договор на оказание услуг по туристическому обслуживанию и подтверждение о приеме иностранного туриста организации, осуществляющей туроператорскую деятельность) по специализированному туру для решения коммерческих вопросов с российскими партнерами (участие в аукционах, выставках, переговорах), а также на медицинские консультации и для медицинского обследования.

Доводы апелляционной жалобы о том, что общество лишь оформляет приглашения, являются безосновательными. Согласно законодательству Российской Федерации, данная организация обязана предоставить информацию о местах размещения иностранного туриста, маршрут его перемещений, а исходя из сведений о том, что данный турист прибыл на территорию Российской Федерации по целевому туризму необходимо наличие специализированного тура.

Так же ООО "Компас" в апелляционной жалобе указывает, что данный турист не прибыл по туристическому ваучеру, однако доказательств этого ООО "Компас" в материалы дела не представлено.

Довод жалобы о том, что суд не разграничил разницы между приглашающей и принимающей стороной также подлежит отклонению.

Из материалов дела видно ООО "Компас" обратилось в консульское учреждение с необходимыми документами для выдачи визы иностранному туристу, данное действие характерно для приглашающей стороны и до момента регистрации иностранного туриста по месту пребывания ООО "Компас" является принимающей стороной и указывается в визе.

На основании вышеизложенного апелляционная коллегия пришла к выводу, что собранными по делу доказательствами установлено, что ООО "Компас" не приняло меры по реализации гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного гражданина КНР Ли Сяоган в период его пребывания в Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Доказательства того, что общество не имело возможности избежать совершения правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, последним в материалы дела не представлены.

Поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

ООО "Компас", самостоятельно на свой риск, осуществляя предпринимательскую деятельность, приняло все риски, связанные с соблюдением миграционного законодательства. Общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имело возможность приглашая гражданина КНР Ли Сяоган принять меры по реализации гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного гражданина КНР Ли Сяоган в период его пребывания в Российской Федерации.

Таким образом, общество не приняло все зависящие от него меры по соблюдению миграционного законодательства, несмотря на установленные федеральными законами запреты.

При таких обстоятельствах, наличие в деяниях общества состава административного правонарушения по части 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и факт неисполнения им требований миграционного законодательства полностью подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции критически оценивает доводы апелляционной жалобы как несоответствующие материалам дела и направленные на уклонение общества от административной ответственности.

Повторно проверив соблюдение процедуры привлечения общества к административной ответственности, в том числе в части его уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о невозможности признания совершенного обществом правонарушения малозначительным у суда апелляционной инстанции не имеется. Обществом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта у суда апелляционной инстанции отсутствуют. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, также не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2015 по делу N А53-19241/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян