Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2016 г. N 06АП-961/16

г. Хабаровск

06 апреля 2016 г.

А04-11218/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Амурская правда": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Мой доктор": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Амурская правда"

на решение от 01.02.2016

по делу N А04-11218/2015

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Пожарской В.Д.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Амурская правда"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Мой доктор"

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Амурская правда" (далее - заявитель, общество) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - административный орган, управление) от 17.11.2015 по делу Р-192/2015 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 01.02.2016 суд отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, а также незаконностью и необоснованностью судебного акта и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

От Управления поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя.

Лица, участвующие в деле в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

В своем отзыве административный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что на территории Амурской области в городе Благовещенске 27.11.2014 года по заказу общества "Мой доктор" посредством использования печатного издания (газета "Амурская правда" N 221 (28020)), обществом "Издательский дом "Амурская правда" распространена следующая рекламная информация:

"Мы работаем уже более 12 лет в Благовещенске +Мой доктор "Мой доктор" - диагностика, профилактика, лечение. 40 врачей за 40 минут! Метод ВРТ позволяет обследовать весь организм и каждый орган на клеточном уровне. Болезнь выявляется на самой ранней стадии, определяются причины заболеваний. Передовые методы биорезонансной диагностики и терапии: системный подход - лечится не только болезнь, а весь организм как целостная система; очищение пациента от инфекций, паразитов, шлаков, токсинов: повышение иммунитета; результат - выздоровление даже в сложных случаях. В нашем медицинском центре проводится диагностика и лечение детей (от года) NEW определение биологического возраста по состоянию сосудов. Пер. Св. Иннокентия, 1, каб. 206. Тел.: (4162) 512-512, 8-914-597-89-00 http://www/moy-doctor28.ru и эл. почта: md512-512ffiyndex.ru Наши врачи прошли Московскую сертификацию. Используемая методика разрешена к применению Минздравом РФ. Консультируйтесь с врачом о возможных противопоказаниях".

Названная реклама распространялась на территории Амурской области в г. Благовещенске в 2014 году на странице 32 газеты "Амурская правда" от 27.11.2014 года - N 221 (28020) согласно акту оказанных услуг N 2830 от 30.10.2014, N 3089 от 26.11.2014, счета на оплату: N 2518 от 30.10.2014, N 2744 от 26.11.2014, приходного кассового ордера N 857 от 30.10.2014, N 927 от 27.11.2014.

Комиссией антимонопольного органа 04.03.2015 возбуждено дело N Р-16/31 2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении общества "Мой доктор" (рекламодателя) в части нарушения требований пункта 8 части 1 и части 8 статьи 24 Закона "О рекламе", в отношении общества "Издательский дом "Амурская правда" (рекламораспространителя) в части нарушения требований части 8 статьи 24 Закона "О рекламе.

В связи с необходимостью получения дополнительной информации для принятия объективного решения, антимонопольный орган 02.04.2015 определением о продлении срока рассмотрения заявления продлил срок рассмотрения дела Р-16/31 2015, рассмотрение указанного дела назначено на 14.04.2015.

В ходе рассмотрения дела N Р-16/31 2015 с участием представителей общества "Мой доктор" и общества "Издательский дом "Амурская правда" антимонопольный орган пришел к выводу о наличии нарушения пункта 8 части 1 и части 8 статьи 24 Закона "О рекламе".

По результатом рассмотрения дела принято решение от 17.04.2015 по делу N Р-16/31 2015 следующего содержания:

1) распространенная реклама признана ненадлежащей;

2) решено выдать обществу "Мой доктор" предписание о прекращении нарушения пункта 8 части 1 и части 8 статьи 24 Закона "О рекламе";

3) решено выдать обществу "Издательский дом "Амурская правда" предписание о прекращении нарушения части 8 статьи 24 Закона "О рекламе";

4) решено передать материалы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Обществу "Мой доктор" выдано предписание от 17.04.2015 N 03-1626/703-8 о прекращении распространения ненадлежащей рекламы; обществу "Издательский дом "Амурская правда" выдано предписание от 17.04.2015 N 03-1626/670-8 о прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Амурской области от 09.09.2015 по делу А04-5936/2015 оспариваемые обществом пункты 1, 3, 4 решения от 17.04.2015 по делу N Р-16/31 2015 признаны законными.

Определением от 23.10.2015 возбуждено дело об административном правонарушении N Р-192/2015 по признакам нарушения части 5 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено проведение административного расследования, у общества запрошены пояснения и документы, законному представителю общества предложено явиться 05.11.2015 в 10 час. 00 мин. для составления административного протокола. Копия определения сдана в канцелярию общества по месту его государственной регистрации 23.10.2015 (вх. N 64).

27.10.2015 от заявителя поступили письменные объяснения, в которых общество факт наличия события правонарушения оспаривало.

05.11.2015 должностным лицом управления в присутствии защитника общества Черновой Е.А., действующей на основании доверенности от 14.03.2014, составлен протокол об административном правонарушении N 137, действия заявителя квалифицированы по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ - нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок. Информация о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенном на 17.11.2015 в 10 час. 00 мин., включена в текст протокола.

Копия протокола в день составления вручена поименованному защитнику, которому разъяснены права и процессуальные гарантии, предусмотренные КоАП РФ, о чем имеется соответствующая подпись. Доверенность защитника от 14.03.2014 предоставляет право Черновой Е.А. получать от имени общества как лица, привлекаемого к административной ответственности, любую корреспонденцию.

17.11.2015 в отсутствие законного представителя или защитника общества должностным лицом управления вынесено постановление N Р-192/2015, заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Несогласие общества с вышеуказанным постановлением от 17.11.2015 явилось основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, правомерно исходил из следующего.

Частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом посягательства выступают общественные отношения в области производства и распространения рекламы.

Объективная сторона характеризируется совершением действий, направленных на нарушение положений законодательства о рекламе.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как правомерно указал суд первой инстанции, размещенная обществом 27.11.2014 в номере газеты "Амурская правда" N 221 (28020), информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (методов диагностики), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, то есть является рекламой.

Субъектом рассматриваемого правонарушения, является, в том числе рекламораспространитель.

Материалами дела подтверждается, что общество выступило рекламораспространителем спорной рекламы. Поименованные обстоятельства заявителем не оспаривались.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Суд первой инстанции, рассматривая вопрос относительно определения объекта рекламирования и соответствующего правового регулирования, правомерно пришел к следующему.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В силу части 8 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Пунктами 4, 6, 7, 8 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" даны следующие определения понятий:

медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение;

профилактика - комплекс мероприятий, направленных на сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания;

диагностика - комплекс медицинских вмешательств, направленных на распознавание состояний или установление факта наличия либо отсутствия заболеваний, осуществляемых посредством сбора и анализа жалоб пациента, данных его анамнеза и осмотра, проведения лабораторных, инструментальных, патолого-анатомических и иных исследований в целях определения диагноза, выбора мероприятий по лечению пациента и (или) контроля за осуществлением этих мероприятий;

лечение - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на то, что законодательно допускается рекламирование конкретных медицинских услуг и упоминание в их составе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

Иными словами, сама по себе реклама медицинского учреждения, не содержащая указания на конкретные медицинские услуги, не подпадает в сферу действия части 8 статьи 24 Федерального закона "О рекламе", в случае если такая реклама содержит указание на профиль деятельности организации (специализацию), например, стоматология, терапия, педиатрия и прочее.

В то же время, смещение при рекламировании акцентов на методы профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, то есть продвижение этих методов на рынке путем их описания, указаний их преимуществ и тому подобные действия запрещены.

Исходя из понятия рекламы, определенного Законом о рекламе, реклама создается и направлена на восприятие ее неопределенным кругом лиц - потребителями, у которых возникает соответствующее представление о рекламируемом товаре и его свойствах, формируемое изображением, текстом, звуком в их совокупности.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 2, 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Суд первой инстанции, исследовав спорную рекламу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из представления о рекламируемых услугах с позиции рядового потребителя, не обладающего специальными познаниями, пришел к обоснованному выводу, что объектом рекламирования выступает конкретные методы диагностики и лечения (биорезонансная терапия), а не медицинские услуги рекламодателя - общества "Мой Доктор". Поименованный выше рекламный материал прямо указывает на рекламирование методов диагностики и лечения (специальный язык, медицинские термины, подробное описание процессов исследования), что является доминирующим смыслом вышеуказанной рекламы.

При этом реклама метода лечения и диагностики размещена не в месте проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, а в общественно-политической газете "Амурская правда", специализированным медицинским изданием не являющейся.

Таким образом, суд первой инстанции, проведя всесторонний анализ обстоятельств дела, пришел к правомерному выводу о том, что размещение и распространение рекламы методов диагностики заявителем, как рекламораспространителем, нарушает требования части 8 статьи 24 Закона о рекламе.

К аналогичным выводам пришли суды первой и апелляционной инстанций в рамках дела А04-5936/2015.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, суд первой инстанции, проведя всесторонний анализ обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности в действиях заявителя события административного правонарушения по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности исполнения обществом законодательства в сфере защиты конкуренции в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые заявитель не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени осмотрительности, в материалах дела не имеется. Какие-либо иные обстоятельства, исключающие вину общества, судом не установлены.

Таким образом, как правомерно признал суд первой инстанции, у административного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности, влекущих признание незаконным и отмену постановления, антимонопольным органом не допущено.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания допущенного Обществом правонарушения малозначительным не установлено.

В соответствии с положениями статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Из содержания пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ, по конструкции является формальным и не требует наступления конкретных негативных последствий. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Обществом допущены существенные нарушения законодательства о рекламе, что могло повлечь реальное нарушение прав граждан-потребителей. Исключительность нарушения в рассматриваемом случае отсутствует.

Суд первой инстанции, обоснованно отклонил доводы общества о несоразмерности и несправедливости штрафа, ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Санкция по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наложение штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

При назначении административного наказания управление учло следующие смягчающие ответственность обстоятельства - добровольное устранение нарушения и выполнение предписания, совершение правонарушения впервые; отягчающих ответственность обстоятельств не установлено.

Доказательств наличия иных смягчающих ответственность обстоятельств административному органу заявителем не предоставлялось.

Апелляционная инстанция также не усматривает оснований для применения в отношении общества части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

В обоснование доводов обществом представлена справка ПАО "Сбербанк" от 14.12.2015 N 96-09/110919 о наличии по состоянию на 11.12.2015 на расчетном счете общества 84 240.71 руб.

Общество является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность по размещению рекламных материалов в печатном издании. Заявителем не представлено справки от налогового органа об открытых счетах и соответствующих выписок из банков о состоянии денежных средств на расчетных счетах.

Сама по себе справка ПАО "Сбербанк" от 14.12.2015 N 96-09/110919 о наличии по состоянию на 11.12.2015 на расчетном счете общества 84 240.71 руб. о тяжелом материальном положении заявителя не свидетельствует, так как не исключается наличие иных расчетных счетов, а также поступление денежных средств на момент рассмотрения спора. Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о несоразмерности и несправедливости назначенного наказания по делу, отсутствуют.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования в суде первой инстанции и получили надлежащую и обоснованную оценку, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции правовых оснований не имеется.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом не допущено, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по делу решения суда.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 01.02.2016 по делу N А04-11218/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.Г. Харьковская