Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2016 г. N 08АП-1799/16

город Омск

04 апреля 2016 г.

Дело N А70-11627/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1799/2016) общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2015 года по делу N А70-11627/2015 (судья Щанкина А.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (ОГРН 1057200947253, ИНН 7204095194) к акционерному обществу "База отдыха Верхний Бор" (ОГРН 1027200843614, ИНН 7202074978) о взыскании задолженности в размере 698 501,35 руб. по единому типовому договору водоотведения от 06.06.2014 N 00022/016,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" - представитель не явился, извещено;

от акционерного общества "База отдыха Верхний Бор" - представитель Боровиков А.В. по доверенности N 06/15 от 27.11.2015, сроком действия один год; представитель Самойлов В.А., по доверенности N 03/15 от 14.09.2015, сроком действия два года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (далее - ООО "Тюмень Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к акционерному обществу "База отдыха Верхний Бор" (далее - АО "База отдыха Верхний Бор") о взыскании задолженности в размере 698 501,35 руб. по единому типовому договору водоотведения от 06.06.2014 N 00022/016.

Исковые требования со ссылками на статью 309, 310, 539, 548 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) мотивированы превышением концентрации загрязняющих веществ в сточных водах, поступающих в централизованную систему водоотведения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2015 по делу N А70-11627/2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

На указанное решение поступила апелляционная жалоба, в которой ООО "Тюмень Водоканал" просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы приведены доводы следующего содержания:

- пункт 23 типового договора N 00022/016 водоотведения предусматривает, что отбор проб сточных вод, анализ отобранных проб сточных вод, оформление результатов анализа проб сточных вод осуществляется в порядке, предусмотренном Правилами осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утвержденными постановлением Правительства РФ от 21.06.2013 г. N 525. Пункт 22 данных Правил устанавливает, что отбор проб сточных вод проводится из контрольных канализационных колодцев, указанных в программе контроля состава и свойств сточных вод или договоре водоотведения, едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения. Так как в данных Правилах, а также в Правилах холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644, либо в иных нормативно-правовых актах не установлен порядок отбора проб из септиков (накопителей сточных вод), то можно прийти к выводу, что понятие "септик" аналогично понятию "колодец";

- в соответствии с пунктом 24 договора места отбора проб сточных вод приводятся по форме, указанной в приложении N 4 к договору. При этом данное приложение не заполнено, сторонами не подписано, следовательно, контрольный канализационный колодец (септик) договором не установлен. Таким образом, применению подлежит пункт 23 Правил, на основании которого отбор проб сточных вод при наличии такой возможности осуществляется вне зон действия подпора со стороны централизованной системы водоотведения из лотка канализационного колодца или падающей струи. При отсутствии такой возможности отбор пробы сточных вод осуществляется в нескольких местах по сечению потока (или колодца), после чего составляется средняя (смешанная) проба.

В акте отбора проб сточных вод от 09.12.2014 и протоколе испытаний N 704 от 15.12.2014 указано место отбора проб - септик;

- отбор проб проводился в присутствии представителя ЗАО "База отдыха Верхний Бор", который подписал данный акт без замечаний, каких-либо возражений относительно места отбора проб не отразил в нем;

- вопреки выводам суда, о том, что при отборе проб была пробита верхняя корка нечистот, истец в качестве образца изымал только воду, так как в область аккредитации лаборатории ООО "Тюмень Водоканал" не входит проведение исследований каких-либо твердых компонентов.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения.

ООО "Тюмень Водоканал", извещенное надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителя в него не обеспечило. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной жалобе в его отсутствие.

Представители АО "База отдыха Верхний Бор" поддержали доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена на основании статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы дела по доводам апелляционной жалобы, выслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2015 по делу N А70-11627/2015.

Как следует из материалов дела, и правильно установлено судом первой инстанции, 06.06.2014 между ООО "Тюмень Водоканал" (организация ВКХ) и АО "База отдыха Верхний Бор" (абонент) заключен единый типовой договор N 00022/016 водоотведения (далее - договор), в соответствии с которым истец обязался осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения, а ответчик обязался производить оплату в порядке, в срок и в размере, которые определены в договоре, а также вносить плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения (л.д. 13-32).

При этом сторонами не согласованы места отбора проб, то есть не согласован контрольный колодец для взятия проб (приложение N 4 к договору), что истцом не оспаривается.

В приложении N 9 к договору сторонами согласовано уполномоченное лицо (Боровиков А.В.) для подписания актов, в том числе актов отбора проб сточных вод.

Как пояснили стороны, после заключения договора первый отбор проб был произведен истцом 09.12.2014, что зафиксировано в акте отбора проб N 605 от 09.12.2014 (л.д. 35).

Как следует из содержания указанного акта, отбор проб произведен истцом из "септика" (п.2), при этом не указан его порядковый номер; вид отбираемой воды - "сточная"; со стороны ответчика акт подписан главным инженером ответчика Качур С.А.

Протоколом испытаний N 704 от 15.12.2014 (л.д. 36) выявлено превышение допустимых концентраций загрязняющих веществ, а именно: в исследуемом образце установлен осадок в виде взвешенного вещества в размере 9618,0 мг/дм куб., что в 32,06 раз превышает допустимые нормы, установленные Постановлением Правительства РФ N 644 от 29.07.2013.

Указанное превышение явилось основанием для расчета платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в размере 698 501,35 руб. (л.д. 36-38) и заявления истцом настоящего иска в суд.

27.08.2015 в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплатить указанную сумму (л.д. 39-40).

Оставление претензии без удовлетворения явилось основанием для обращения ООО "Тюмень Водоканал" в суд с настоящим иском.

Обосновывая настоящий иск и опровергая доводы ответчика, истец сослался на следующие обстоятельства: согласно пункту 23 Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2013 N 525 (далее - Правила N 525) отбор проб сточных вод в при наличии такой возможности осуществляется вне зон действия подпора со стороны централизованной системы водоотведения из лотка канализационного колодца или падающей струи. При отсутствии такой возможности отбор пробы сточных вод осуществляется в нескольких местах по сечению потока (или колодца), после чего составляется средняя (смешанная) проба; ответчик направлял своего представителя Качур С.А., самостоятельно представитель ООО "Тюмень Водоканал" не смог бы найти место отбора проб, так как в договоре оно не определено. При этом представитель ответчика в данном акте не указал возражений по точкам отбора, порядке отбора и иных. В протоколе испытаний от 15.12.2015, проведенной Центральной аналитической лабораторией ООО "Тюмень Водоканал" отражено исследование не какой-то непонятной жировой корки, а указано, что вода была сточная; в область аккредитации лаборатории истца входит только проведение исследований проб воды; при отборе проб ответчик имел право произвести параллельный отбор проб сточных вод и провести их анализ в аккредитованной лаборатории за счет собственных средств.

Идентичные по содержанию доводы изложены истцом и в апелляционной жалобе.

Возражая против иска, ответчик сослался на следующие обстоятельства: воды сами по себе из выгребной ямы непосредственно в централизованную систему водоотведения истца не могут поступить. Они поступают только посредством выкачки сточных вод из нижней точки выгреба, куда не поступает верхняя жировая корка. Изначально контрольные точки отбора проб сточный вод не были определены сторонами и договором не были установлены, что в принципе противоречит Правилам N 525 и препятствовало для исполнения договора; истец перепутав выгребную яму с септиком посчитав ее контрольным колодцем и еще в нарушение порядка взял пробы буквально из корки, что и объясняет многократное превышение показателей вредных веществ; ООО "Тюмень Водоканал" 27.01.2015 был направлен ответ, в котором было предложено утвердить программу отбора проб (чего не было урегулировано изначально договором); предложений по проведению мероприятий для устранения разногласий, например, повторный отбор проб или отбор проб независимой аккредитованной лабораторией - в письме ООО "Тюмень Водоканал" от 27.01.2015 не поступало. Между сторонами имели место разногласия по определению "контрольного колодца", которым в последующим была уставлена ассенизаторская машина ; существующая корка остается в выгребе после полного откачивания сточных вод, она видна на представленных в дело фотографии от 03.12.2015; при неоднократном отборе проб из ассенизаторской машины значительных, а тем более многократных превышений концентрации загрязняющих веществ, не выявлено; в протоколах лабораторных анализов указан вид отбираемой пробы - "сточная", однако, фактически проба взятая истцом из указанной жировой корки выгребной ямы - это проба твердого концентрированного вещества, а не сточная (л.д. 82-84).

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

С 01.01.2013 вступил в силу Федеральный закон N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее по тексту - Закон о водоснабжении и водоотведении), главой 5 которого предусмотрена необходимость обеспечения охраны окружающей среды в сфере водоснабжения и водоотведения.

Согласно статье 14 Закона о водоснабжении и водоотведении по договору водоотведения организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные законодательством Российской Федерации, производить организации, осуществляющей водоотведение, оплату водоотведения. Договор водоотведения является публичным договором.

Разделом VII Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее по тексту - Правила N644), установлен порядок определения размера и порядка компенсации расходов организации водопроводно-канализационного хозяйства при сбросе абонентом сточных вод, оказывающих негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения.

Пунктом 25 Правил N 644 предусмотрено, что организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные Федеральным законом "О водоснабжении и водоотведении", законодательством Российской Федерации об охране окружающей среды и настоящими Правилами, нормативы по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод, а также производить организации водопроводно-канализационного хозяйства оплату водоотведения в порядке, размере и сроки, которые определены в договоре водоотведения.

В соответствии с пунктами 64, 65 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила N 167), абонент должен обеспечить лабораторный контроль и соблюдение установленных требований и нормативов по составу сбрасываемых в систему канализации сточных вод.

Контроль за соблюдением абонентом нормативов водоотведения по составу сточных вод осуществляется организацией водопроводно-канализационного хозяйства путем выполнения анализов проб сточных вод абонента, отбираемых в контрольных канализационных колодцах.

В соответствии с абз. 5 и 6 п. 2 Правил N 644 "контрольная проба" - проба сточных вод, принимаемых от абонентов (включая сточные воды транзитных организаций) в централизованную систему водоотведения, отобранная из контрольного канализационного колодца с целью определения состава и свойств таких сточных вод; "контрольный канализационный колодец" - колодец, предназначенный для отбора проб сточных вод абонента, определенный в договоре водоотведения или едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке сточных вод, или последний колодец на канализационной сети абонента перед ее врезкой в централизованную систему водоотведения.

То обстоятельство, что суд первой инстанции сослался на определение приведенных понятий из утративших силу положений Правил N 167 не привело к принятию неправильного решения.

Согласно подп. "е" п. 21 договора в случае невозможности отбора проб сточных вод из мест отбора проб сточных вод, предусмотренных настоящим договором, отбор сточных вод осуществляется в порядке, установленном Правилами осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21.06.2013 N 525.

Параграфом IV Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства от 21.06.2013 N 525 (далее - Правила N525) урегулирован порядок отбора и анализа проб сточных вод.

Согласно пунктам 19-22, п. 24 Правил N 525, отбор проб сточных вод осуществляется в присутствии абонента, за исключением случаев его неявки к месту отбора проб. В случае неявки абонента к месту отбора проб сточных вод в течение 15 минут после времени, указанного в уведомлении о проведении отбора проб сточных вод, пробы сточных вод отбираются без абонента.

В соответствии с пунктом 20 Правил N 525, абоненты обязаны:

а) обеспечить возможность проведения отбора проб сточных вод в любое время суток;

б) содержать контрольные канализационные колодцы и подходы к ним в состоянии, обеспечивающем свободный доступ к сточным водам и отбор их проб;

в) обеспечить беспрепятственный доступ к месту отбора проб сточных вод;

г) обеспечить присутствие абонента при проведении отбора проб сточных вод;

д) обеспечить идентификацию мест отбора проб сточных вод (наличие различимых указателей, содержащих идентифицирующие признаки места отбора проб сточных вод и позволяющих определить их на местности).

Организация, осуществляющая водоотведение, обязана любым способом уведомить абонента о проведении отбора проб сточных вод не позднее чем за 15 минут до начала процедуры отбора проб сточных вод. Отбор проб сточных вод осуществляется не ранее чем через 15 минут с момента подтверждения факта получения абонентом такого уведомления.

Отбор проб сточных вод проводится из контрольных канализационных колодцев, указанных в программе контроля состава и свойств сточных вод или договоре водоотведения, едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения.

В случае невозможности отбора проб сточных вод из мест отбора проб сточных вод в связи с неисполнением абонентом своих обязанностей, указанных в пункте 20 настоящих Правил, отбор проб сточных вод осуществляется из первого доступного колодца на сети водоотведения, по которой осуществляется транспортировка сточных вод абонента, ближайшего к канализационному выпуску с объекта абонента. В этом случае показатели состава и свойств сточных вод отобранной пробы считаются показателями состава и свойств сточных вод, отводимых абонентом в централизованную систему водоотведения - пункт 24.

Как установлено судом первой инстанции, на территории ответчика находится 20 выгребных ям (л.д. 75), канализационных колодцев и (или) падающей струи, имеющих врезку в централизованную систему водоотведения, на территории базы нет.

Истцом не оспаривается, что слив в централизованную систему водоотведения осуществляется через ассенизаторскую машину; выгребные ямы, которые расположены на территории ответчика, не является септиками, а также не являются колодцами на канализационной сети абонента перед ее врезкой в централизованную систему водоотведения.

Не оспаривает ООО "Тюмень Водоканал" также и выводы суда о том, что при заключении договора водоотведения от 06.06.2014 N 00022/016 сторонами не были согласованы места отбора проб, то есть не был согласован контрольный колодец для взятия проб (приложение N 4 к договору).

Указанное в акте отбора проб сточных вод N 605 от 09.12.2014 место отбора - "септик" - никак не индивидуализировано на местности, что является нарушением требований подп. 2д" п. 20 Правил N 525.

Впоследствии, в целях устранения недостатков договора в части согласования места отбора проб, стороны в феврале 2015 года согласовали в качестве контрольного колодца для взятия проб ассенизаторскую машину. Выводы суда в данной части истец не оспаривает.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как основанные на ошибочном толковании норм материального права доводы ООО "Тюмень Водоканал" о фактическом согласовании сторонами в качестве контрольного канализационного колодца - септика - указанного в акте N 605 от 09.12.2014.

Во-первых, истец не доказал, что место отбора - это септик. Утверждение истца, что отбор произведен из произвольно выбранной выгребной ямы не опровергнуто.

По смыслу пунктов 22-24 Правил N 525 контрольный канализационный колодец должен иметь врезку в централизованные сети водоотведения, иное место отбора проб должно быть прямо согласовано сторонами, чего в настоящем случае сделано не было.

Доводы ответчика о том, что, вопреки требованию пункта 19 Правил N 525 о присутствии абонента при отборе проб, представитель ответчика (Качур С.А.) на момент подписания акта N605 от 09.12.2014, не располагал соответствующими полномочиями, апелляционный суд отклоняет: абонент сам определяет лицо, представляющее его интересы при отборе проб.

Сам по себе отбор пробы - контрольное мероприятие, права на которое снабжающая организация не может быть лишена по усмотрению абонента, уклоняющегося по своим причинам от направления представителя. Риск выбора его кандидатуры, отсутствия у него необходимых знаний или опыта для целей отбора проб, несет исключительно абонент.

Между тем, указанный подход не освобождает снабжающую организацию от включения в акт отбора пробы необходимых сведений, обеспечивающих достоверность и проверяемость результатов отбора.

В данном же случае допущены следующие нарушения Правил N 525: не идентифицировано место отбора (п. 20 Правил N525), отбор не произведен в месте, определяемом в такой ситуации пунктом 24 Правил.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, соответствующими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ).

Акт N 605 от 09.12.2014 не удовлетворяет условиям допустимости доказательства в арбитражном процессе, поскольку место отбора проб в нем не индивидуализировано.

Судом первой инстанции также учтены пояснения ответчика о том, что истец, отбирая пробу, пробил верхнюю корку всплывающих нечистот (слой жира), куда под нее устремились верхние части платных нечистот и после пробивки осуществил забор пробы, чем и объясняется превышение взвешенных частиц более чем в 20 раз по сравнению с иными пробами, взятыми позднее, в марте 2015 года.

Как пояснил ответчик со ссылкой на схемы выгребных ям и фотоматериалы, при сборе сточных вод ассенизаторской машиной из выгребных ям верхняя (жировая) корка не поступает в машину по причине высокой плотности и остается в выгребной яме, поскольку забор воды производится из трубы; в дальнейшем данная корка удаляется при ежегодной прочистке выгребных ям (несколько раз в год), в подтверждение чего ответчиком представлены в материалы дела договоры на производство работ по прочистке выгребных ям от 01.02.2014 с ООО "Аркадия", от 01.02.2015 с ООО "Тандем", а также акты выполненных работ и платежные поручения по оплате за оказанные услуги.

ООО "Тюмень Водоканал" в апелляционной жалобе ссылаясь на некомпетентность аккредитованной у него лаборатории осуществлять анализ твердых компонентов анализируемых субстанций, оспаривает позицию ответчика о причинах превышения допустимой концентрации вредных веществ. Между тем, отклоняя этот довод жалобы, апелляционный суд учитывает содержание протокола испытаний N 704 от 15.12.2014 взятой по вышеупомянутому акту пробы, в соответствии с которым концентрация взвешенных веществ (9618 мг/куб. дм) по своему удельному весу со всей очевидностью свидетельствует о взятии проб, включающих в себя большое количество твердых фракций (л.д. 36).

После согласования сторонами места отбора сточных вод - ассенизаторской машины, брались пробы, по результатам анализа которых не установлено превышение концентрации вредных веществ относительно нормативов. Ответчик в обоснование отсутствия нарушений представил протоколы от 14.10.2015 N 1161 и от 18.03.2015 N 1347 (л.д. 96, 101).

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции учтено отсутствие достоверных доказательств взятия контрольной пробы из контрольного канализационного колодца, отсутствие доказательств сброса воды ответчиком с превышением концентрацией в систему канализации, в связи с чем в удовлетворении исковых требований отказано.

Апелляционная жалоба направлена на переоценку правильных и соответствующих установленным фактическим обстоятельствам дела выводов арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. относятся на ее заявителя.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2015 года по делу N А70-11627/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на сторону общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова