Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2016 г. N 08АП-9767/16

город Омск

20 сентября 2016 г.

Дело N А70-3996/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.

судей Рожкова Д.Г., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9767/2016) муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по благоустройству Восточного административного округа города Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 июня 2016 года по делу N А70-3996/2015 (судья Минеев О.А.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "НИИ Новые технологии" (ОГРН 1127232037569, ИНН 7202234974) к муниципальному казенному учреждению "Служба заказчика по благоустройству Восточного административного округа города Тюмени" (ОГРН 1087232041819, ИНН 7203224792) о расторжении муниципального контракта и взыскании 963 435 рублей 89 копеек, и встречному исковому заявлению о взыскании пени в размере 807 060 рублей 94 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по благоустройству Восточного административного округа города Тюмени" - Дьяченко А.В. (по доверенности N 22 от 12.09.2016 сроком действия по 31.12.2016),

от общества с ограниченной ответственностью "НИИ Новые технологии" - Лямзина А.М. (паспорт).

установил:

общество с ограниченной ответственностью "НИИ Новые технологии" (далее - ООО "НИИ НТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением (с учетом уточнений) к муниципальному казенному учреждению "Служба заказчика по благоустройству Восточного административного округа города Тюмени" (далее - МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени", ответчик) о расторжении муниципального контракта и взыскании стоимости выполненных работ в размере 963 435 руб. 89 коп.

МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени" предъявило встречное исковое требование о взыскании с истца пени за просрочку выполнения работ в размере 807 060 руб. 94 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.06.2016 делу N А70-3996/2015 первоначальное исковое заявление удовлетворено полностью. Расторгнут муниципальный контракт N 25001.14.089 на оказание услуг по разработке проектной документации "Ремонт (благоустройство) дворовых территорий" от 30.07.2014, заключенный между ООО "НИИ НТ" и МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени". С МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени" в пользу ООО "НИИ НТ" взыскана задолженность в размере 963 435 руб. 89 коп.

Встречное исковое заявление удовлетворено частично. С ООО "НИИ НТ" в пользу МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени" взыскано 150 223 руб. 74 руб. - пени за просрочку выполнения работ. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. По результатам зачета с МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени" в пользу ООО "НИИ НТ" взыскана задолженность в размере 813 212 руб. 15 коп. и судебные расходы в размере 15 035 руб., всего - 828 247 руб. 15 коп. ООО "НИИ НТ" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 4 795 руб. 36 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции от 16.06.2016 и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ее податель указал, что заказчиком не были приняты результаты оказанных услуг, не была подтверждена дата, время и место сдачи-приема услуг, поскольку от истца в нарушение пункта 6.2 муниципального контракта не поступало уведомление о готовности сдачи результатов. Суд первой инстанции необоснованно возложил на ответчика ответственность по муниципальному контракту в части нарушения порядка сдачи-приемки услуг. Результат работ не может считаться принятым 04.11.2014, а вся последующая доработка проектной документации не является доработкой в период гарантийного срока.

Также податель жалобы отметил, что в отсутствие доказательств передачи заказчику выполненных работ на сумму 480 000 руб. возложение на ответчика обязанности по их оплате не является обоснованным.

Кроме того, в апелляционной жалобе приведен контррасчет пени, которая по мнению ответчика, должна рассчитываться исходя из того, что доработанные услуги на сумму 526 435 руб. 89 коп. переданы заказчику 29.01.2015, а работы на сумму 480 000 руб. по состоянию на 14.07.2016 заказчику не переданы.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "НИИ НТ" возразило против доводов апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В качестве возражений на доводы апелляционной жалобы в порядке статьи 262 АПК РФ судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела: копии почтовых квитанций N 62500080191303, 62500080191310, 62500080191327, письма исх. N 43Т от 08.12.2015, исх. N 04с от 04.04.2016, приложенные ООО "НИИ НТ" к отзыву на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "НИИ НТ" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам электронных торгов ООО "НИИ НТ" (исполнитель) и МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени" (заказчик) заключили муниципальный контракт N 25001.14.089 на оказание услуг по разработке проектной документации "Ремонт (благоустройство) дворовых территорий" от 30.07.2014 (контракт), согласно которому исполнитель обязуется в соответствии с техническим заданием (приложение N2) разработать проектную документацию: "Ремонт (благоустройство) дворовых территорий", список которых указан в приложении N1, 2 (20 улиц), а заказчик финансировать ее в размерах и форме, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 2.2 контракта его цена составляет 1 006 435 руб. 89 коп.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта срок выполнения работ - по 01.09.2014, пунктом 10.1 установлено действие контракта до 31.12.2014., а в части исполнения обязательств - до полного их выполнения.

27.10.2014 подрядчик письмом исх.N 15Т отправил заказчику накладные на передачу проектной документации, акты выполненных работ, счет и счет-фактуру на сумму 1 006 435 руб. 89 коп., документы получены заказчиком 28.10.2014.

Согласно пункту 6.5 контракта проверка результатов работ производится в течение 5 дней, а при выявлении недостатков работы - в течение двух дней составляется акт с перечнем недостатков.

До 04.11.2014 акт с перечнем недостатков от заказчика подрядчику не поступил, в связи с чем, результат работы считается принятым.

В соответствии с пунктом 2.4 контракта оплата должна быть произведена в течение 20-ти банковских дней со дня подписания акта оказанных услуг - до 02.12.2014.

Только 14.01.2015 в письме исх.N 37-08-09/5 заказчик направил замечания по представленным документам.

29.01.2015 исх.N 20Т, 23.03.2015 исх.N 22Т подрядчиком направлены заказчику ответы на замечания и исправленная, по возможности, проектная документация.

Как указал истец, имеются обстоятельства, препятствующие дальнейшему исполнению контракта в рамках замечаний заказчика об устройстве на проектируемой

территории ливневой канализации закрытого типа с врезкой к существующим сетям, так как не на всех объектах имелась техническая возможность присоединения.

В связи с отсутствием возможности присоединения к существующим сетям, выявилась необходимость проведения дополнительных инженерно-геологических изысканий для устройства ливневой канализации закрытого типа на территориях, не имеющих сети ливневой канализации. Данные виды работ не предусмотрены ни контрактом, ни техническим заданием, ни сметами. Предусмотреть их необходимость при заключении контракта не представлялось возможным. Внесение изменений в контракт при заключении по результатам аукциона не предусмотрено законом.

Согласно исполнительной смете стоимость затрат на выполнение дополнительных работ - инженерно-геологических изысканий, составляет 710 796 руб. 31 коп., что превышает предусмотренное пунктом 10.6 контракта возможное увеличение объема и стоимости работ до 10%.

В целях досудебного урегулирования спора истец направил ответчику претензию исх.N 21Т от 11.02.2015, в которой предлагалось:

- предоставить отчет (в бумажном и электронном виде) о выполнении данного вида изысканий организацией, имеющей свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией, зарегистрированной в государственном реестре саморегулируемых организаций и получивший положительное заключение государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, сроком не позднее 3 лет;

- либо дополнительно оплатить выполнение данного вида работ с увеличением срока выполнения муниципального контракта N 25001.14.089 от 30.07.2014 на 4 месяца;

- либо расторгнуть муниципальный контракт N 25001.14.089 от 30.07.2014 ввиду невозможности его дальнейшего выполнения.

Истец указал, что согласно выполненных исполнителем инженерно-геодезических изысканий, в рамках границ проектирования отсутствуют существующие сети ливневой канализации. Причем, учитывая то обстоятельство, что выданные границы проектирования значительно превышают площадь, указанную в технической задании, о чем ООО "НИИ НТ" уведомило заказчика, дальнейшее увеличение площади проектирования влечет дополнительные неучтенные контрактом затраты со стороны ООО "НИИ НТ", а также нарушают адресное расположение дворовых территорий, в том числе на кадастровом плане.

Разработка проектных решений по присоединению к существующим сетям ливневой канализации в рамках границ проектирования не представляется возможной, в связи с чем, по мнению истца, контракт должен быть расторгнут.

Учитывая, что в пунктом 8.8 технического задания указано на устройство ливневой канализации закрытого типа с врезкой в существующие сети (при необходимости), и при отсутствии таких возможностей, исполнителем в выполненной проектной документации предусмотрен уклон 4-5%, чем обеспечено водоотведение с проектируемой территории, в связи с чем, истец считает работы выполненными.

Поскольку ответа на досудебную претензию от ответчика истцу не поступило, истец обратился в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

В свою очередь ответчик предъявил встречное исковое требование о взыскании с истца пени за просрочку выполнения работ в размере 807 060 руб. 94 коп. (л.д.19-20 том 3).

Как указал ответчик, в соответствии с пунктом 3.1 контракта срок оказания услуг по разработке проектных документации - с момента заключения контракта по 01.09.2014.

Услуги по разработке проектных документации должны быть завершены в срок до 01.09.2014, включая подготовку актов оказанных услуг (пункт 6.1. контракта).

Поскольку истцом нарушены сроки оказания услуг, ответчиком на основании пункта 8.3 контракта начислены пени в заявленном размере.

Удовлетворение судом первой инстанции первоначальных исковых требований и частичное удовлетворение встречного иска явились основаниями для обращения МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени" с апелляционной жалобой, оценив доводы которой, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Поскольку муниципальный контракт N 25001.14.089 на оказание услуг по разработке проектной документации "Ремонт (благоустройство) дворовых территорий" заключен 30.07.2014, при рассмотрении настоящего дела применению подлежат положения главы 37 ГК РФ (подряд) и Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать факт выполнения работ в соответствии с условиями договора и их стоимость.

Из материалов дела усматриваются, определением от 13.08.2015 судом первой инстанции назначалась экспертиза по делу. На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли представленная ООО "НИИ Новые технологии" проектная документация (ее состав и содержание) условиям муниципального контракта 25001.14.89 от 30.07.2014, требованиям технических регламентов, действующим нормативам и стандартам в сфере строительства, и требованиям, установленным к содержанию разделов проектной документации, предусмотренной частью 13 ст.48 Градостроительного кодекса РФ?

2. Если объем выполненных работ не соответствует объему работ, предусмотренному условиям муниципального контракта 25001.14.89 от 30.07.2014, какие работы не были выполнены либо были выполнены не в полном объеме? Перечислите виды и объемы работ их стоимость.

3. В случае выявления недостатков выполненных работ определить, являются ли они существенными, неустранимыми, не позволяющими использовать результат проектных работ по назначению.

4. Если имеются устранимые недостатки проектных работ определить, какие работы необходимо провести для устранения недостатков и какова стоимость работ, необходимых для их устранения?

Согласно выводам экспертного заключения, проектная документация, представленная заказчиком на экспертизу 23.03.2016, требовала доработки на сумму 480 000 руб., а представленная 05.04.2016 - уже на сумму 43 000 руб.

При этом установлен факт не предоставления заказчиком необходимых исходных данных для смет и неправильное составление технического задания, а также подтвержден довод истца о том, что для выполнения ливневой канализации необходимы дополнительные инженерно-гидрометеорологические и инженерно-экологические изыскания, отсутствующие в условиях контракта.

Дополнительно оплатить указанные работы заказчик отказался.

27.10.2014 исх.N 15Т заказчику отправлены накладные на передачу проектной документации, акты выполненных работ, счет и счет-фактура, полученные заказчиком 28.10.2014.

Пунктом 6.1 муниципального контракта предусмотрено, что сдача и приемка результатов услуг производятся в сроки, установленные контрактом.

В силу пунктов 6.4, 6.5 муниципального контракта исполнитель предоставляет заказчику результаты оказанных услуг (в том отчетную документацию), а заказчик обязуется принять их в порядке, определенным контрактом (пункт 6.4).

При приемке результатов услуг заказчик должен произвести проверку результатом услуг в течение 5 дней со дня сдачи на предмет соответствия их условиям контракта, представленной отчетной документации и/или заявленным требованиям.

При отсутствии замечаний и претензий к результатам услуг заказчик подписывает акт оказанных услуг, в котором указывается цена и объем оказанных услуг и который является основанием для составления платежных документов и осуществления расчетов.

Между тем, в ответ на направленные письмом от 27.10.2014 исх.N 15Т документы акта с перечнем недостатков от заказчика не поступило.

Обоснованных и мотивированных возражений отказа от оплаты выполненных работ истцом и являющихся дополнительными по вине заказчика ответчик не представил.

При этом доводы апелляционной жалобы о несоблюдении истцом порядка, предусмотренного пунктами 6.2, 6.3 муниципального контракта об уведомлении заказчика не позднее, чем за 2 дня до фактической сдачи результатов работ по разработке проектной документации не являются основанием для освобождения ответчика от их оплаты.

По правилам пункта 6.5 контракта заказчик должен представить в пятидневный срок со дня получения документов свои замечания, в том числе о неготовности принять результат работ с указанием причин, либо подписать акт оказанных услуг.

Как было указано, акт с перечнем недостатков от заказчика либо указанием иных причин отказа от подписания в установленный срок не направлялся.

С учетом того, что письмо от 27.10.2014 получено ответчиком 28.10.2014, суд первой инстанции правильно указал, работы считаются принятыми 04.11.2014.

В соответствии с пунктом 2.4 контракта оплата должна быть произведена в течение 20-ти банковских дней со дня подписания акта оказанных услуг - до 02.12.2014.

Пунктом 7.2 контракта установлен гарантийный срок на выполненные работы - 5 лет.

Статьей 724 ГК РФ предусмотрено право заказчика предъявлять требования, связанные с недостатками работ.

Статьей 761 ГК РФ предусмотрены последствия для подрядчика по выявленным недостаткам даже в процессе строительства или эксплуатации - устранение за свой счет.

Письмом N 17Т от 31.12.2014 ООО "НИИ НТ" повторно уведомило ответчика, что результат работ был ему передан, однако только 14.01.2015, то есть, спустя два с половиной месяца после получения актов выполненных работ и результата работ, в письме исх. N 37-08-09/5 заказчик направил замечания по представленным документам.

С учетом вышеприведенных обстоятельств и выводом экспертов, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что работа в основной своей части выполнена подрядчиком, выявленные заказчиком недостатки являются устранимыми, могут и должны дорабатываться подрядчиком в период гарантийного срока, их наличие не может освобождать заказчика от оплаты выполненных работ.

Суд первой инстанции правильно указал, что работы на сумму 963 435 руб. 89 коп. (за минусом стоимости работ, которые выполнить невозможно в сумме 43 000 руб.) должны быть оплачены заказчиком.

Дальнейшая работа по контракту невозможна, поскольку замечания ответчика по устройству закрытой ливневой канализации невозможно устранить, так как сам ответчик не предоставляет необходимые данные инженерных изысканий по запросу истца. Обладание свидетельством СРО по инженерным изысканиям не было предусмотрено конкурсной документацией, а выполнение самим подрядчиком дополнительных инженерно-геологических изысканий не было предусмотрено муниципальным контрактом.

В связи с чем имеются основания для расторжения муниципального контракта N 25001.14.089 на оказание услуг по разработке проектной документации "Ремонт (благоустройство) дворовых территорий" от 30.07.2014.

В отношении встречных исковых требований о взыскании с истца пени за просрочку выполнения работ в размере 807 060 руб. 94 коп. (л.д.19-20 том 3) суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 8.3 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, начисляются пени за каждый день просрочки.

Размер пени определяется в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (Правила, утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.11.2014 N 1063).

Сторонами не оспаривается, что фактически исполнение контракта не было осуществлено в установленные контрактом сроки, просрочка исполнения по контракту подтверждена материалами дела.

С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о неправомерности начисления пеней за период с 05.11.2014 по 22.07.2015, поскольку работы считаются принятыми заказчиком 04.11.2014.

Кроме того, расчет пеней должен быть произведен из расчета сниженной стоимости работ за вычетом стоимости работ, выполнить которые невозможно не по вине подрядчика.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции приведен правильный расчет пени за просрочку исполнения контракта, согласно которому размер пени составил 150 223 руб. 74 коп.

Приведенный в обжалуемом решении расчет проверен судом апелляционной инстанции, признан арифметически верным.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречные исковые требования в части взыскания с истца пени в размере 150 223 руб. 74 коп.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 16 июня 2016 года по делу N А70-3996/2015.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по благоустройству Восточного административного округа города Тюмени" удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 июня 2016 года по делу N А70-3996/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Н.В. Тетерина