Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2016 г. N 15АП-4170/16

город Ростов-на-Дону

08 апреля 2016 г.

дело N А32-31995/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, Д.В. Емельянова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожаковой М.Н.

при участии:

от акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" филиал "Геленджикэнергосбыт": представитель Плющ Д.В. по доверенности от 30.12.2015 г.

от акционерного общества "НЭСК-электросети" филиал "Геленджикэлектросеть": представитель Зварыгин С.С. по доверенности от 01.01.2016 г.

от общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс": представитель Бойков Е.В. по доверенности от 05.10.2015 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" филиал "Геленджикэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2016 по делу N А32-31995/2015

по иску обществу с ограниченной ответственностью "Эдельвейс"

ИНН 2309113814 ОГРН 1082309004799

к акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" филиал "Геленджикэнергосбыт" ИНН 2308091759 ОГРН 1032304155102

при участии третьего лица: акционерного общества "НЭСК-электросети" филиал "Геленджикэлектросеть" ИНН 2308139496 ОГРН 1072308013821

о признании не подлежащим исполнению денежное требование,

принятое в составе судьи Нигоева Р.А.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эдельвейс" (далее также - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ОАО "НЭСК-электросети" "Геленджикэлектросеть" (далее также - ответчик) о признании не подлежащим исполнению денежного требование АО "НЭСК" филиал "Геленджикэнергосбыт" об уплате за неучтенную потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.06.2015 N 011161 ОАО НЭСК-электросети" Геленжджикэлектросеть" и замене ответчика на АО "НЭСК" филиал "Геленджикэнергосбыт" (с учетом уточнений).

Решением суда от 27.01.2016 ходатайство истца о рассмотрении дела в отсутствии представителя - удовлетворено. Признано не подлежащим исполнение денежного требование АО "НЭСК" филиал "Геленджикэнергосбыт" об уплате за неучтенную потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.06.2015 N 011161. Взыскано с АО "НЭСК" филиал "Геленджикэнергосбыт" (ИНН 2308091759 ОГРН 1032304155102) в пользу ООО "Эдельвейс" (ИНН 2309113814 ОГРН 1082309004799) 3 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Ответчик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании Суд огласил, что от акционерного общества "НЭСК-Электросети" филиал "Геленджикэлектросеть" через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представители лиц, участвующие в деле не возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представитель акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" филиал "Геленджикэнергосбыт" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представители лиц, участвующие в деле не возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Представитель акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" филиал "Геленджикэнергосбыт" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель акционерного общества "НЭСК-Электросети" филиал "Геленджикэлектросеть" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" филиал "Геленджикэнергосбыт" и в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда отменить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.10.2013 между компанией (гарантирующий поставщик) и обществом (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 1392, в соответствии с п. 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

В соответствии с п. п. 2.2.3., 2.2.5. договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности). Составлять самостоятельно либо с привлечением Сетевой организации акты о неучтенном потреблении электроэнергии.

Согласно п. 2.3.15 договора, потребитель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на средствах учета, находящихся в электроустановках потребителя. Незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета.

Судом установлено, что 19.06.2015 представителями филиала ОАО "НЭСК-электросети" при проведении проверки прибора учета ответчика, расположенного на объекте энергоснабжения ответчика, был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.06.2015 N 011161, в котором отсутствует описание о нарушении пломбы.

Представитель потребителя подписал акт с указанием: "прибор учета устанавливался в октябре 2013 энергоснабжающей организацией. С моей стороны вмешательства не было. Из этого можно сделать вывод, что видимые механические повреждения пломбы отсутствуют".

На основании составленного акта ответчику выставлен счет на оплату от 29.07.2015 N 124 на сумму 1 122 046,39 руб.

Полагая, что требование ответчика об оплате 1 122 046,39 руб. не подлежит исполнению, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в указанной статье, а также иными способами, предусмотренными законом. Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что

составление акта о неучтённом потреблении электроэнергии от 19.06.2015 N 011161 влечет для истца юридические последствия в виде доначисления платы за безучётное потребление электрической энергии, а выставление счета на оплату неучтенной электроэнергии возлагает на истца в соответствии с заключенным договором обязанность его оплатить.

Неоплата задолженности привела к направлению в адрес истца уведомления об ограничении режима электропотребления. Следовательно, требование истца, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании не подлежащим исполнению требования об оплате 1 122 046,39 руб. является надлежащим способ защиты прав истца

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором ре- жим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных на- рушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому со- стоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений N 442 порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя). Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть стр.6 квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

В силу пункта 192 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии.

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений обусловливает квалификацию потребления электроэнергии в качестве безучетного.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442: в акте должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Как следует из акта от 19.06.2015 N 011161 о неучтенном потреблении электроэнергии, пломбы и/или знаки визуального контроля прибора учета ответчика нарушены не были, данный факт не был отражен в акте. Спорный акт не содержит информации о причине выявленного недоучета электроэнергии.

Кроме того, согласно техническим характеристикам, указанным в руководстве по эксплуатации прибора "Энергомер СЕ 602", с помощью которого проводилась проверка узла учета потребителя, установлено, что точность измерений названного прибора зависит, в частности, от плотности смыкания частей магнитопровода клещей, поэтому перед началом измерений следует контролировать состояние зазора клещей и при необходимости производить зачистку. К работе с прибором допускаются лица с квалификационной группой по электробезопасности не ниже третьей, однако в акте от 19.06.2015 N 011161 не отражены сведения о квалификации проверяющих. Из приведенных в руководстве формул, по которым проводятся измерения активной мощности и удельной энергии потерь, видно, что необходимо проводить несколько измерений, однако в акте отсутствуют сведения о проведении таких измерений. В акте не отражены значения температуры окружающего воздуха, его относительной влажности и атмосферного давления, при которых обеспечиваются нормальные условия применения прибора (п. 2 руководства по эксплуатации).

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что вывод ответчика и третьего лица о неисправности прибора учета потребителя, сделанный на основе применения прибора "Энергомер СЕ 602" в акте от 19.06.2015 N 011161, предположителен, а данные о недоучете электрической энергии в размере 79%, содержащиеся в акте, нельзя признать достоверными.

Судом обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что без использования специального прибора - энергомера, у ответчика отсутствовала фактическая возможность узнать о том, что прибор учета может не учитывать часть поступающей электроэнергии, поскольку визуальные знаки указанного обстоятельства отсутствуют и не отражаются на приборе учета, в связи с чем, ответчик не мог известить о предполагаемой истцом неисправности прибора учета.

Доказательства того, что объем потребления электроэнергии за аналогичный период, значительно увеличился в сравнении со спорным периодом, не представлены.

Акт не соответствующий пунктам 192 и 193 Основных положений N 442 не может являться достаточным доказательством для удовлетворения требований о взыскании безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

В соответствии со ст. 64, 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, учитывая, что материалами дела не доказан факт безучетного потребления электроэнергии за спорный период на сумму 1 122 046,39 рублей, суд первой инстанции сделал правильный вывод об обоснованности требований истца о признании не подлежащим исполнение денежного требование АО "НЭСК" филиал "Геленджикэнергосбыт" об уплате за неучтенную потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.06.2015 N 011161.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины суд первой инстанции правильно возложил на ответчика.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отношении акта безучетного потребления на предмет соответствия его требованиям действующего законодательства по существу направлены на переоценку исследованных доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В апелляционной жалобе ответчик также указывает, что составленным актом от 19.06.2015 г. N 011161, по результатам проверки схем подключения объекта энергоснабжения, находящегося по адресу г. Геленджик, 11 км. трассы М-4 Дон, рекреационный центр Ягода-Малина, зафиксирована погрешность системы учета электроэнергии, превышающая допустимую норму, то есть при потреблении электрической энергии прибор учета фиксировал только часть потребляемой энергии, недоучет электроэнергии составил 79%.

По мнению подателя апелляционной жалобы выявленный факт недоучета после замены прибора учета на аналогичный (новый) был устранен, и является доказанным, так как подтверждается возросшим объемом потребления электроэнергии в последующие периоды времени практически вдвое в сравнении за предыдущие аналогичные периоды.

Однако данные доводы апелляционной жалобы не подтверждаются материалами дела и противоречат фактическим обстоятельствам.

Так, с учетом дополнительно представленных в материалы дела доказательств, исследовав потребленную обществом электроэнергию в период с 01 января 2015 года по 01 марта 2016 года, судом установлено, что в среднем количество потребляемой электроэнергии до замены счетчика (июль 2015 года) не сильно отличается от аналогичных периодов. В материалы дела представлены доказательства введения ООО "Эдельвейс" в работу в августе 2015 года дополнительного гостиничного блока и хамам.

Так в период до замены счетчика и до введения истцом в работу дополнительных объектов с 01.02.2015 г. по 28.02.2015 г. потреблено электроэнергии на 72350,25 руб., с 01.03.2015 г. по 31.03.2015 г. потреблено электроэнергии на 62171,14 руб., с 01.04.2015 г. по 30.04.2015 г. потреблено электроэнергии на 59183,14 руб.

В период после замены счетчика и после введения истцом в работу дополнительных объектов (гостевой дом, хамам) с 01.08.2015 г. по 31.08.2015 г. потреблено электроэнергии на 91438,09 руб., с 01.10.2015 г. по 31.10.2015 г. потреблено электроэнергии на 90507,73 руб., с 01.02.2016 г. по 29.02.2016 г. потреблено электроэнергии на 106155,47 руб., с 01.03.2016 г. по 31.03.2016 г. потреблено электроэнергии на 74310,13 руб.

Кроме того, податель апелляционной жалобы не опроверг доводы истца о том, что при анализе указанных выше показателей необходимо принимать во внимание то обстоятельство, что ООО "Эдельвейс" по соответствующему адресу организован загородный клуб с размещением кафе и гостиничных номеров, а также спа-комплекса и, соответственно, потребляемая обществом электроэнергия напрямую зависит от загруженности посетителями загородного клуба в тот или иной период.

В целом апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2016 по делу N А32-31995/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко Д.В. Емельянов