Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2016 г. N 15АП-2204/16

город Ростов-на-Дону

07 апреля 2016 г.

дело N А53-21140/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Брукс СВ": директор Чуева Л.С., паспорт, на основании решения суда от 25.06.2015; приказа от 25.06.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "РостТехноН": представитель Рамазанова Л.Б., паспорт, по доверенности от 25.01.2016 (до и после перерыва);

от ПАО "МРСК Юга": представитель не явился, извещено;

от временного управляющего ООО "Брукс СВ" Лебедь С.В.,: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Брукс СВ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2015 года по делу N А53-21140/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Брукс СВ"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "РостТехноН"

при участии третьих лиц: ПАО "МРСК Юга"; временный управляющий ООО "Брукс СВ" Лебедь С.В.,

о взыскании основной задолженности и штрафа,

принятое в составе судьи З.П. Бутенко,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Брукс СВ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "РостТехноН" о взыскании 4 450 000 рублей задолженности, 1 072 132 рубля 39 копеек штрафа.

Решением суда взыскано с общества с ограниченной ответственностью "РостТехноН" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Брукс СВ" 189 957 руб. 51 коп. неосновательного обогащения. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "РостТехноН" в доход федерального бюджета 1 740 руб. 98 коп. государственной пошлины. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Брукс СВ" в доход федерального бюджета 48 870 руб. 02 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, исковые требования удовлетворить. Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Такой акт ответчиком в дело не представлен, следовательно, объект не введен в эксплуатацию и не окончен, работы не выполнены. Ответчик не представил в дело каких-либо документов (дополнительных соглашений, документов, подтверждающих невыполнение ООО "Брукс СВ" своих обязательств) которые подтверждают факт увеличения цены договора. Суд счел отказ ООО "Брукс СВ" от приемки работ N 23/06 - 1л от 23.06.14г. и N 14/07-1 от 11.07.14г. не мотивированным, поскольку в указанных ответах не имеется указаний на конкретные недостатки работ. Как следует из отказа от приемки работ от 11.07.2014 г. исх. N14/07-1 ООО "Брукс СВ" ставит в известность ООО "РостТехноН" о том, что одностороннее изменение стоимости работ по договору недопустимо, и приняты заказчиком быть не могут. В мотивированном отказе указано, что выполнена половина объема работ, то есть 50%, из представленных сметных расчетов также усматривается (по видам работ) о частичном выполнении работ. Сумма в размере 4 450 000 рублей является оплатой 86% выполненной работы, тогда как реконструкция объекта произведена на 50%, как следует из представленных в дело документов и из мотивированного отказа. Отклонение судом первой инстанции ходатайства представителя ПАО "МРСК-Юга" является необоснованным.

В судебное заседание третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Брукс СВ" представил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела заключения независимой экспертизы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "РостТехноН" возражал против включения представленного заключения экспертизы в число доказательств по настоящему делу.

Представил первичную документацию на обозрение суда.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 04.04.2016 до 09 час. 05 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя общества с ограниченной ответственностью "РостТехноН", который поддержал занимаемую правовую позицию.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "РостТехноН" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Возражал против проведения судебной экспертизы по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции отклоняется ходатайство истца о приобщении к материалам дела внесудебного заключения N 153/16 от 23.03.2016, выполненное ООО "ЮРЦЭО "АС-Консалтинг" по обстоятельствам изложенным в ниже.

Заявленное в предыдущем судебном заседании ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Брукс СВ" о проведении по делу судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции рассмотрено, отклонено, поскольку данное ходатайство в арбитражном суде первой инстанции обществом не заявлялось.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В апелляционной инстанции истец не представил доказательств того, что он не мог заявить данное ходатайство по причинам, не зависящим от него, что в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении данного ходатайства.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "РостТехноН" (подрядчик по договору, далее - ответчик) и ООО "Брукс СВ" (заказчик по договору, далее - истец) был заключен 26.11.2013 договор подряда N 173074/10/12-3, согласно которому ответчик принял на себя обязательство в соответствии с проектно-сметной документацией осуществить работы по объекту "Реконструкция ОРУ-110 кВ ПС 110/10 кВ Н-16" и сдать результат работ истцу.

Стоимость работ по договору составила 10 721 323 рублей 93 копейки.

Истец произвел предварительную оплату с целью приобретения оборудования и материалов в размере 4 450 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями:

N 646 от 28.11.2013 на сумму 600 000 рублей,

N 657 от 18.12.2013 на сумму 800 000 рублей,

N 1 от 27.12.2013 на сумму 1 300 000 рублей,

N 5 от 10.01.2014 на сумму 250 000 рублей,

N 16 от 17.01.2014 на сумму 100 000 рублей,

N 18 от 20.01.2014 на сумму 800 000 рублей,

N 38 от 30.01.2014 на сумму 200 000 рублей,

N 39 от 30.01.2014 на сумму 400 000 рублей.

Согласно договору, работы должны быть окончены не позднее 31.01.2014. Сроком завершения работ, согласно договору, считается дата утверждения истцом акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (ф.КС-14).

Согласно п.4.6 договора, ответчик должен был поставить на строительную площадку приобретенные материалы и оборудование, а также осуществить их приемку, разгрузку, хранение.

В нарушение требований договора поставка оборудования произведена не была.

Работы на объекте не производились. В нарушение требований договора ответчик не осуществил сдачу работ в предусмотренный договором срок.

В связи с грубым нарушением сроков выполнения работ истец произвел односторонний отказ от договора посредством направления уведомления (исх.: 5/06-01 от 05.06.2015) ответчику, содержащее также требование о возврате денежных средств, перечисленных в качестве предварительной оплаты для приобретения материалов и оборудования.

В силу пп.2 п. 16.2 договора, в случае, если заказчик откажется от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным п. 19.6 договора, подрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 10% от договорной цены (работ).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании суммы предварительной оплаты в размере 4 450 000 рублей, а также штрафа в размере 1 072 132 рублей 39 копеек.

Из материалов дела усматривается, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Право истца, как заказчика по договору подряда, на односторонний отказ от его исполнения предусмотрено пунктом 3 статьи 450, статьями 715, 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заключенный сторонами договор не предусматривает каких-либо ограничений в отношении вышеуказанного права заказчика на отказ от исполнения договора.

Воспользовавшись своим правом, истец направил в адрес ответчика письмо об одностороннем отказе от услуг ответчика по спорному договору.

При таких обстоятельствах договор следует считать расторгнутым в связи с отказом истца от его исполнения в одностороннем порядке.

Таким образом, в рассматриваемом случае получатель денежных средств (ответчик), уклоняющийся от их возврата истцу, несмотря на отсутствие основания для удержания, является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства.

Из материалов дела следует, что истцом предъявлено требование о возврате неосвоенного аванса в размере 4 450 000 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Вместе с тем при расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711, пунктом 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача результата работ заказчику.

При этом подрядчик в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен документально подтвердить факт выполнения и сдачи заказчику результата работ на спорную сумму.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик пояснил следующее.

Истец произвел не предварительную оплату, а частичную оплату по договору подряда N 173074/10/12-Э, что отражено в назначении платежа в платежных поручениях. Всего частичная плата была произведена в сумме 4 450 000 рублей, из которых 250 000 рублей аванс, предусмотренный п. 7.1 договора, и который в силу п. 3.2 договора должен был быть перечислен до момента начала работ.

ООО "РостТехноН" выполнило работы на объекте, что подтверждается двусторонне подписанными ООО "Брукс СВ" и ООО "РостТехноН" без замечаний актами о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 (акт о приемке выполненных работ КС-2 N 209 от 20.12.13 на сумму 10 658 рублей 88 копеек, акт о приемке выполненных работ КС-2 N 210 от 20.12.13 на сумму 94 524 рублей 73 копейки, акт о приемке выполненных работ КС-2 N 211 от 20.12.13 на сумму 247 247 рублей 52 копеек, акт о приемке выполненных работ КС-2 N 212 от 20.12.13 на сумму 301 434 рублей 60 копеек).

Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 20.12.13 на сумму 653 865 рублей 73 копеек.

ООО "РостТехноН" была выставлена счет-фактура N 225 от 28.12.13 на сумму 653 865 рублей 73 копеек.

Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 11 от 21.03.14 на сумму 8 727 рублей 28 копеек.

Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 12 от 21.03.14 на сумму 228 622 рублей 64 копеек.

Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 13 от 21.03.14 на сумму 1 571 304 рубля 52 копейки.

Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 14 от 21.03.14 на сумму 1 450 428 рублей 86 копеек.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 2 от 21.03.14 на сумму 3 259 083 рубля 30 копеек.

ООО "РостТехноН" были выставлены счета-фактуры: N 17 от 21.03.14 на сумму 8 727 рублей 80 копеек, N 18 от 21.03.14 на сумму 228 622 рубля 64 копейки, N 19 от 21.03.14 на сумму 1 571 304 рубля 52 копейки, N20 от 21.03.14 на сумму 1 450 428 рублей 86 копеек.

Кроме того, были выполнены работы на сумму 243 869 рублей 42 копейки и 103 224 рубля 04 копейки, что подтверждается актом КС-2 N 32 от 20.05.14 и справкой КС-3 N 3 от 20.05.14, актом КС-2 N 42 от 23.06.14 и справкой КС-3 N 4 от 23.06.14, которые были подписаны в одностороннем порядке со стороны ООО "РостТехноН" в связи с отсутствием мотивированного отказа от подписания со стороны заказчика.

ООО "РостТехноН" неоднократно направляло в адрес ООО "Брукс СВ" акт КС-2 N 32 от 20.05.14, справку КС-3 N 3 от 20.05.14 на сумму 243 869 рублей 42 копейки и Акт КС-2 N 42 от 23.06.14г., справку КС-3 N 4 от 23.06.14 на сумму 103 224 рубля 04 копейки, что подтверждается письмами от 28.05.14 N 265, N 396 от 26.06.14, N 410 от 03.07.14.

Заказчик в силу п. 11.5 договора обязан был подписать акты о приемке работ или в течение 10 рабочих дней представить письменный мотивированный отказ от приемки.

Между тем, ООО "Брукс СВ" отказалось подписывать акты и справки, сославшись в своих ответах N 23/06-1л от 23.06.14 и N 14/07-1 от 11.07.14на то, что документы содержат якобы недостоверную информацию. Данный отказ не является мотивированным, т.к. сторона не конкретизировала какой именно объем, вид работ, работы на какую стоимость не была выполнена подрядчиком, и в силу п. 11.5 договора не пригласило ООО "РостТехноН" для составления двустороннего акта с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. Данные акты отсутствуют в материалах дела.

Не получив подписанные документы и мотивированного отказа со стороны ООО "Брукс СВ" и оценив данные действия, как уклонение от подписания актов о приемке выполненных работ, ООО "РостТехноН" на основании п. 4 ст. 753 ГК РФ, в случае отказа одной стороны от подписания акта, приняло фактически выполненные работы в одностороннем порядке, о чем была сделана отметка на акте формы КС-2 и справке формы КС-3, и о чем в письме от 03.07.14 ООО "РостТехноН" ставило ООО "Брукс СВ" в известность.

Более того, факт выполнения работ, указанных в акте о приемке выполненных работ КС-2 N 14 от 21.03.14 на сумму 1 450 428 рублей 86 копеек и в одностороннем акте КС-2 N 42 от 23.06.14 (справке КС-3 N 4 от 23.06.14) на сумму 103 224 рубля 04 копейки, подтверждается Решением АС РО от 25.09.14 по делу N А53-18267/14.

Так как виды пусконаладочных работ, предусмотренные в данных актах, выполняла субподрядная организация ООО "Шахтомонтаж" на основании договора подряда между ООО "РостТехноН" и ООО "Шахтомонтаж" от 10.01.14 N 1/1 ШМ и подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 20.03.14, N 1 от 16.05.14.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "РостТехноН" по договору подряда N 173074/10/12-Э от 22.11.13 всего было выполнено работ согласно актам формы КС-2 и справкам КС-3 на общую сумму 4 260 042 рублей 49 копеек.

При указанных обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неосновательное обогащение в сумме 189 957 рублей 51 копейка (4 450 000 рублей - 4 260 042 рублей 49 копеек).

Ссылка ООО "Брукс СВ" на то, что акты выполненных работ были подписаны не по договору подряда, а по договору поставки правомерно отклонена судом первой инстанции ввиду следующего.

Между сторонами спора 22.11.2013 было заключено два договора: - договор подряда N 173074/10/10/12-Э от 22.11.2013 -договор поставки N 173074/10/12-Э/50/1 от 22.11.13.

Данные два договора и оплата в рамках их исполнения были предметом исследования в рамках дела N А53-15021/14, а именно: суд установил факт заключения между сторонами спора 22.11.13 договора подряда N 173074/10/12-Э, который ООО "Брукс СВ" и ООО "РостТехноН" не отрицался.

Судом были установлены и предмет договора на осуществление работ по объекту: "Реконструкция ОРУ-110 кВ ПС 110/10 кВ Н-16"

Также судом установлены такие существенные условия, которые ООО "Брукс СВ" ставят под сомнение, предъявив в суд по настоящему делу договор подряда в иной редакции.

Так судом было установлено, в соответствии с п. 3.2 договора подряда срок начала работ определен с момента предоплаты, срок завершения работ - 30 апреля 2014 г.

В п. 6.1 договора подряда определено, что стоимость работ по договору с учетом НДС составляет 5 156 000 рублей.

Решением по делу также было установлено, что между сторонами был заключен договор поставки N 173074/10/12-Э/50/1. Между сторонами к договору поставки было подписано четыре Спецификации N 1, N 2, N 3, N 4 на общую сумму 2 250 860 рублей 54 копейки.

Также решением от 15.12.2014 АС РО по делу N А53-15021/14 было установлено отсутствие оплаты по договору поставки N 173074/10/12-Э/50/1.

Судом верно установлено, что в представленных в материалы дела актах была допущена описка в номере договора. При этом из содержания иных признаков (данных), указанных в актах формы КС-2 и справках формы КС-3, можно идентифицировать их как составленные в рамках исполнения договора подряда, а не договора поставки.

В графах актов формы КС-2 и справок формы КС-3 (стройка, объект) имеется ссылка на предмет договора подряда "Реконструкция ОРУ-110 кВ ПС 110/10 кВ Н-16" наименования документа, идентифицируют их как - "Акт о приемке выполненных работ" и "Справки о стоимости выполненных работ и затрат", т.е. в рамках подрядных работ.

Перечень выполненных работ, отраженных в актах, говорит о СМР, а не о поставке оборудования. В справках КС-3 имеется точное указание на виды работ: СМР или ПНР.

Также необходимо обратить внимания на то, что согласно Постановлению Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" документы унифицированной формы N КС-2 "акт о приемке выполненных работ" и N КС-3 "справка о стоимости выполненных работ и затрат" применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат. Справка применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

При этом при поставке товаров в соответствии с постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 г. N 132 предусмотрена иная унифицированная форма отношений между сторонами N ТОРГ-12.

Иных договоров подряда или продажи между сторонами не существовало.

Обязательства, вытекающие из договора поставки и договора подряда по сути своей неоднородны.

В связи с чем, судом первой инстанции верно установил, что в формах N КС-2 и NКС-3 была допущена описка в номере договора.

Истец в иске, ссылаясь на ст. 715 ГК РФ, п. 2 ст. 405 ГК РФ (со ссылкой на ст. 708 ГК РФ), п.п. 2 п. 16.2 и п. 19.6 договора, обосновывает свой односторонний отказ от договора подряда N 173074/10/12-Э от 22.11.13 и взыскание штрафа в размере 10% от договорной цены (работ) в размере 1 072 132 рублей 39 копеек в связи с грубым нарушением сроков выполнения работ, о чем он уведомил ответчика письмом от 05.06.2015 N 5/06-1.

Возражая против удовлетворения иска в данной части, ответчик сослался на следующее.

ООО "РостТехноН" на основании договорных отношений с ООО "Брукс СВ" выполняло работы на объекте основного заказчика работ - ПАО "МРСК Юга", т.е. фактически являлось субподрядной организацией.

Согласно письму ОАО "МРСК Юга" от 31.07.2014 N МР5/21001298 в соответствии с уведомлением ОАО "МРСК Юга" от 25.06.2014 N МР5/2100/1018, полученным ООО "Брукс СВ" 09.07.2014, основной договор подряда N 173074 от 27.12.12 между ОАО "МРСК" и ООО "Брукс СВ" был расторгнут.

Таким образом, основной договор, на основании которого ООО "Брукс СВ" заключило договор подряда с ООО "РостТехноН" был расторгнут, в конце июня 2014, т.е. за год до момента направления со стороны ООО Брукс СВ" уведомления об одностороннем расторжении договора с ООО "РостТехноН" по причине якобы грубого нарушения сроков выполнения работ.

О расторжении договора с ООО "Брукс СВ" ответчик узнал из полученной копии письма от ОАО "МРСК".

ООО "Брукс СВ" в процессе ведения работ не направляло в адрес ООО "РостТехноН" претензии, в которых оно указывало на недостатки в работе и иные неоднократные грубые нарушения договорных отношений.

Исходя из фактических обстоятельств расторжения ОАО "МРСК" основного договора на выполнение работ с ООО "Брукс СВ" оснований для выполнения работ на объекте у ООО "РостТехноН" не имелось, в т.ч. по данному основанию ООО "РостТехноН" и были фактически прекращены работы на объекте.

Судом первой инстанции обоснованно учтено, что в данной ситуации от ООО "РостТехноН" не зависело выполнение работ по договору подряда N 173074/10/12-Э, в связи с чем необходимо применить последствия ст. 717 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Судом установлено, что ОАО "МРСК Юга" пользуются результатом работ, произведенном ООО "РостТехноН" на объекте подстанции Н-16, 2-я секция эксплуатируется.

Таким образом, отказ заказчика от договора был вызван причинами, не связанными с ненадлежащими действиями подрядчика.

При указанных обстоятельствах, в удовлетворении иска о взыскании штрафа правомерно отказано.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы об одностороннем изменение стоимости работ по договору с учетом следующего.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (пункт 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации). В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

В соответствии с п. 6.1. цена договора составила 5 156 000,0 руб. с НДС.

В договоре N 173074/10/12-Э от 22.11.13 нет указания на то, что цена определяется путем составления смет или ссылки на приложение смет или Сводного сметного расчета. Поэтому работы выполнялись на основании проектно-сметной документации далее также ПСД), переданной от ОАО "МРСК Юга".

Ответчик пояснил суду апелляционной инстанции, что объем и виды работ, выполненные ООО "РостТехноН" согласно проектно-сметной документации (ПСД), перед сдачей как ООО "Брукс СВ", так и ОАО "МРСК Юга" проверялся представителями ОАО "МРСК Юга". Данный факт подтверждается штампами на реконструкцию, модернизацию, техперевооружение объекта: " Реконструкция ОРУ -110 кВ ПС 110/10кВ Н-16", подписанными представителями служб ОАО "МРСК Юга" инженером Сектора Строительства ЗЭС Седельниковым В.А., начальником СПС ЗЭС Евдасьевым А.Н., начальником СРЗАИ ЗЭС Глущенко В,П. (прилагаются 3 шт.), а также исполнительной документацией и приложениями к Актам выполненных работ КС-2 N 1, 2, 3, 4 от 25.03.14г., согласно которым ответственные лица со стороны ОАО "МРСК Юга" подтверждают качество, объемы работ, а также применение расценок в соответствии с утвержденной ПСД (проектно-сметной документацией).

В Акте N 32 от 20.05.14г. на сумму 243 869,42 руб. (ПНР), который не подписан ООО "Брукс СВ", имеется виза начальника СРЗАИ ЗЭС Глущенко В.П. Данный акт с исполнительной документацией был направлен в адрес ООО "Брукс СВ", но в адрес ООО "РостТехноН" подписанные документы не вернулись.

Ответчик пояснил, что сметная документация была разработана на основе ТЕРов, утвержденных постановлением Администрации РО от 25.10.10 N 261 и Правительства РО от 06.09.12г. N 862.

В связи с тем, что работы производились в зимнее время был применен коэффициент зимнего удорожания, который соответствует коэффициенту, утвержденному в ССР основным Заказчиком в размере 1,08 %, а также коэффициент 1,016539, примененный ОАО "МРСК Юга" при работе на данном объекте, указанный в сводной таблице стоимости поставок, работ, услуг к договору N 173074/10/12.

Согласно проектно-сметной документации (ПСД), и соответствии с которой ООО "РТН" взяло на себя обязательство по выполнению работ, сметы по объекту "Реконструкция ОРУ-110 кВ ПС 110/10 кВ Н-16" были составлены в базисных ценах на 01.01.2000 г.

Согласно методическим рекомендациям расчета индексов цен, утвержденными Госстроем РФ и Госкомстатом РФ, каждый субъект РФ производит расчет индексов цен на СМР.

Администрация Ростовской области Министерство территориального развития, архитектуры и градостроительства ГУ РО "Областной центр анализа ценообразования в строительстве" произвело расчет индекса цен на строительно-монтажные работы на 10.12.2010 г. к базисному уровню цен на 01.01.2000. Это коэффициенты, на которые корректируются цены СМР 2000 г. к уровню декабря 2010 г. ООО "РТН" были применены индексы на 10.12.2010 к базисному уровню цен на 01.01.2000, т.к. данные индексы были применены основным Заказчиком (ОАО "МРСК Юга"), и указывались в сводной таблице стоимости поставок, работ, услуг к договору N 173074/10/12. Поэтому применить индексы к другому месяцу или году ООО "РостТехноН" при отношениях с ООО "Брукс СВ" не имело оснований. Ответчиком представлено письмо Администрации о расчете индекса цен.

В актах принятых работ отражено также применение понижающего договорного коэффициента К=0,85, который уменьшал стоимость работ сданных ООО "РТН" ООО "Бруксу СВ" на 15% по отношению к стоимости работ сданных от ООО "Брукс СВ" ОАО "МРСК Юга". Ответчик указал, что данный понижающий сумму работ договорной коэффициент К=0,85 определяет отношения между ООО "РТН" и ООО "Брукс СВ" отражается в Актах выполненных работ между Генподрядчиком и субподрядчиком и является обычаем делового оборота сложившимся и применяемом в субподрядных отношениях. Истец подписал Акты выполненных работ за декабрь 2013 г., март 2014 г. с данным понижающим коэффициентом К=0,85.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным доводы истца о том, что отказ от приемки работ был мотивирован, поскольку, ссылаясь на неверное применение расценок, ООО "Брукс СВ" не указало на конкретный вид работ, к которому был не верно применен коэффициента или цена. За время рассмотрения дела ООО "Брукс СВ" не представило контррасчета с несогласной суммой невыполненных работ и стоимости работ.

Как следует из материалов дела истцом в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью определения стоимости работ не заявлялось.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство истца о приобщении к материалам дела внесудебного заключения N 153/16 от 23.03.2016, выполненное ООО "ЮРЦЭО "АС-Консалтинг"

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о назначении экспертизы или приобщения к материалам дела внесудебного экспертного заключения в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлялось, истцом не указаны уважительные причины незаявления данных ходатайств.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 1 ст. 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Абзацами 1 и 3 ч. 4 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что о назначении экспертизы выносится определение, в определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в Определении от 22.10.2009 N ВАС-13455/09 по делу N А46-9956/2007, в соответствии с ч. 1, 2 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные с соблюдением положений АПК РФ и других федеральных законов сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в частности, письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов.

Таким образом, доказательства, в том числе и заключение внесудебной экспертизы, по делу должны соответствовать требованиям АПК РФ и иных федеральных законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно абз. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель экспертной организации обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

В соответствии с абз. 6 ч. 2 ст. 25 Федерального закона N 73-ФЗ в заключении эксперта или комиссии экспертов среди прочего должно содержаться предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Указанные законоположения носят императивный характер и являются обязательными к исполнению; следовательно, эксперт в обязательном порядке должен быть уведомлен об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Судом установлено, что заключение N 153/16 от 23.03.2016, выполненное специалистом Дудкиным В.П. не содержит сведений о его предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения либо о предупреждении об иных видах ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с правовой позицией АС Северо-Кавказского округа, изложенной в Постановлении от 29.01.2014 по делу N А32-41011/2011, отсутствие подписки эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по смыслу пункта 4 части 2 статьи 86 Кодекса и статьи 25 Закона о судебно-экспертной деятельности является основанием для признания заключения эксперта доказательством, не отвечающим требованиям части 3 статьи 64 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2015 года по делу N А53-21140/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко