Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2016 г. N 18АП-2555/16

г. Челябинск

08 апреля 2016 г.

Дело N А76-32577/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радар Эдвертайзинг" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16 февраля 2016 г. по делу N А76-32577/2015 (судья Белякович Е.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Радар Эдвертайзинг" - Харламова В.А. (доверенность N б/н от 24.12.2015);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Колотилова А.В.(удостоверение, доверенность N 7 от 12.01.2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Радар Эдвертайзинг" (далее - общество, ООО "Радар Эдвертайзинг", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 21.12.2015 по делу N 87-14.3ч.5/15 Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление, административный орган, антимонопольный орган, Управление ФАС по Челябинской области), которым общество привлечено к административной ответственности в соответствии с частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) за нарушение законодательства о рекламе в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 16.02.2016 (резолютивная часть решения объявлена 09.02.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Радар Эдвертайзинг" с решением арбитражного суда не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке. В жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на возможность применения статьи 2.9 КоАП РФ. При рассмотрении дела не достаточно исследован вопрос о степени общественной опасности. Заявитель не создал угрозы охраняемым общественным интересам, возбуждением дела об административном правонарушении достигнуты предупредительные цели административного производства. Приводит материалы судебной практики.

От Управления в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

В судебном заседании стороны поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, определением административного органа от 05.08.2015 возбуждено дело N 54-08/2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Радар Эдвертайзинг" (л.д.10-13).

В отношении заявителя 09.09.2015 вынесено решение о признании ненадлежащей рекламы медицинских услуг ООО "Стоматология Белый кит", распространенной в период 12.05.2015 по 30.07.2015 на телеканале Россия 1 (Южный Урал), поскольку нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N38-ФЗ). Предписание не выдавалась, материалы дела переданы уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

Определением от 21.10.2015 назначена дата и время рассмотрения дела N 87-14.3ч5/15 и продлен срок рассмотрения.

Антимонопольный орган 21.10.2010, усмотрев в действиях (бездействии) общества нарушение Федерального закона N 38-ФЗ, в присутствии представителя общества, составил протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ. Копия протокола, содержащая извещение о рассмотрении дела об административном правонарушении 21.10.2010 вручена представителю общества, о чем в протоколе имеется соответствующая отметка.

По результатам рассмотрения протокола и других материалов по делу об административном правонарушении управление приняло постановление от 16.12.2015 N 87-14.3ч5/15 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 14.3 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

Считая постановление от 16.12.2015 N 87-14.3ч5/15 незаконным, ООО "Радар Эдвертайзинг" обжаловало его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из вывода о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции соответствующим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок.

Указанная норма направлена на повышение ответственности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за размещение рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Объективная сторона заключается в нарушении установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В статье 24 Федерального закона N 38-ФЗ установлены требования к рекламе медицинских услуг.

Частью 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрено, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода является обеспечение правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники.

Из содержания названной выше нормы следует, что в ней приведен закрытый перечень случаев размещения рекламы, на которые действие части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ не распространяется. Во всех остальных не поименованных в данной норме случаях, в том числе при распространении рекламы медицинских услуг в рекламно-информационных печатных изданиях, сопровождение такой рекламы соответствующим предупреждением является обязательным.

В силу частей 6, 7, 8 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ, несет рекламодатель, рекламораспространитель. Рекламопроизводитель несет ответственность если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции установлено, что видеоролики с рекламой медицинских услуг сопровождаются предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получением консультации специалистов, длящимся более 5 секунд. При расчете площади данного предупреждения установлено, что она составляет менее 7 %, что противоречит требованиям Федерального закона N 38-ФЗ, которые предъявляются к рекламе медицинских услуг.

ООО "Радар Эдвертайзинг" передало рекламный ролик ООО "ВиАй-Челябинск" для его размещения в эфире телеканала Россия 1 (Южный Урал), согласно пункту 3.3.2 договора от 01.01.2015 N 1501-045-М. Также в силу пунктов 3.2.3 и 5.1 указанного договора ответственность за содержание и оформление рекламных материалов, их соответствие требованиям действующего законодательства Российской Федерации лежит на заявителе.

Вина выразилась в ненадлележащем исполнении требований рекламного законодательства при подготовке рекламных материалов медицинских услуг, в частности неисполнений требований части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ.

Заявителем вина в совершении вменяемого ему правонарушения не оспаривается.

Факт нарушения заявителем положений Федерального закона N 38-ФЗ подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, отражен в протоколе об административном правонарушении.

Деяние заявителя образует объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ. Событие административного правонарушения, выразившегося в несоблюдении части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ, следует признать доказанным.

Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих заявителю исполнить требования нормативных правовых актов, в материалах дела не имеется.

Следовательно, вина заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения является доказанной.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что совершенное ООО "Радар Эдвертайзинг" деяние содержит все элементы состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении антимонопольным органом допущено не было.

Отдельно суд исследовал вопрос о возможности признания совершенного правонарушения малозначительным, но не усмотрел оснований для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Такие обстоятельства, как отсутствие угрозы охраняемым общественным отношениям и не причинение существенного вреда интересам граждан, общества и государства, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Несоответствие рекламы требованиям законодательства о рекламе нарушает права и законные интересы потребителей на получение достоверной информации о рекламируемых услугах, что представляет собой существенную угрозу охраняемым правом общественным интересам, а также жизни и здоровью потребителей рекламы, поскольку информация, содержащаяся в рекламе, связана с оказанием специфического рода услуг - медицинских. Реклама направлена на привлечение потребителей медицинских услуг. Такое несоотвествие приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться, что может привести к угрозе жизни и здоровью потребителей рекламы.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд пришел к правильному выводу о том, что совершенное обществом правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

В силу изложенного судебной коллегией также не могут быть приняты во внимание доводы апелляционной жалобы о возможности квалификации вменяемого правонарушения в качестве малозначительного и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности состоялось в пределах установленного законом срока давности.

Штраф применен административным органом в минимальном размере в пределах санкции, предусмотренной частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания незаконным и отмены оспоренного постановления.

Решение арбитражного суда подлежит оставлению без изменения с учетом выводов, изложенных судом апелляционной инстанции в мотивировочной части настоящего постановления.

Юридически значимые обстоятельства по настоящему делу правильно установлены судом первой инстанции в результате надлежащей оценки всех представленных в дело доказательств в их взаимной связи и совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании данной оценки сделаны верные выводы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 16 февраля 2016 г. по делу N А76-32577/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радар Эдвертайзинг" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев