Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2016 г. N 15АП-1057/16

город Ростов-на-Дону

10 апреля 2016 г.

дело N А53-26656/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Сулименко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

А.П. Баевой,

при участии:

от ЖСК "Матросова 35": представитель Мирошникова С.И. по доверенности от 26.11.2015;

от АО "Водоканал Ростова-на-Дону": представитель Боброва Н.Ю. по доверенности от 30.10.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

жилищно-строительного кооператива "Матросова 35" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.12.2015 по делу N А53-26656/2015 по иску акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону"

(ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470)

к жилищно-строительному кооперативу "Матросова 35"

(ИНН 6164317209, ОГРН 1146164001477)

о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Чебановой Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Водоканал Ростова-на-Дону" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к жилищно-строительному кооперативу "Матросова 35" (далее - ответчик) о взыскании 2 521 424, 78 руб. задолженности за подключение (технологическое присоединение) объекта по договору N 145-К от 18.03.2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.12.2015 по делу N А53-26656/2015 взыскано с жилищно-строительного кооператива "Матросова 35" в пользу АО "Водоканал Ростова-на-Дону" 2 521 424, 78 руб. задолженности, 35 607, 12 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда от 21.12.2015 по делу N А53-26656/2015 ЖСК "Матросова 35" обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции нарушены процессуальные нормы при вынесении решения, поскольку дело рассмотрено в отсутствие ответчика, надлежаще не извещенного о времени и месте проведения судебного разбирательства. АО "Ростовводоканал" злоупотребило своим доминирующим положением, навязав подписание ЖСК "Матросова 35" дополнительных соглашений к договору, поскольку является единственной сетевой организацией, осуществляющей технологическое присоединение вновь возводимых объектов к системе централизованного водоотведения. Условия, содержащиеся в дополнительных соглашениях, в том числе соглашении N 3 являются для ответчика невыгодными, ущемляющими его права, возлагают на него незаконные обязательства. Основанием оплаты является подписанный АО "Ростовводоканал" и ЖСК "Матросова 35" акт о подключении (технологическом присоединении) объекта (приложение N 5 к договору N 145-К от 18.03.2015), который на сегодняшний день не подписан сторонами, следовательно, требование по внесению платежа за технологическое подключение объекта к централизованной системе водоотведения в размере 35% необоснованно.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 21.12.2015 по делу N А53-26656/2015 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель жилищно-строительного кооператива "Матросова 35" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Городским отделением почтовой связи "Почта России" через канцелярию суда поступил ответ на запрос суда, из которого следует, что заказные письма, оправленные в адрес ЖСК "Матросова 35" не были вручены адресату, в связи с его отсутствием по указанному адресу, и возвращены в суд в день получения их органом почтовой связи или на следующий день; ответ приобщен судом к материалам дела.

Оценив довод ответчика о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм при вынесении решения, поскольку дело рассмотрено в отсутствие ответчика, надлежаще не извещенного о времени и месте проведения судебного разбирательства, судебная коллегия считает их обоснованными, в связи с чем, судом вынесено и оглашено протокольное определение о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Кодекса рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

В силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что направляемая судом первой инстанции в адрес ЖСК "Матросова 35": 344000, г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 8, помещение 19 судебная корреспонденция, возвращена в суд с отметкой органа почтовой связи: "отсутствие адресата по указанному адресу".

В адрес ЖСК "Матросова 35" судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела направлено три извещения заказными письмами N 34400291714438, N34400293806209, N34400292657727 по указанному адресу.

Вместе с тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ и пояснениям представителя ЖСК "Матросова 35" организация находится по адресу: 344000 г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 8.

В целях всестороннего, полного и правильного рассмотрения дела, суд счел необходимым истребовать у руководителя Главпочтамта г. Ростова-на-Дону в порядке ст. 66 АПК РФ информацию о том, располагается ли фактически ЖСК "Матросова 35" по адресу: 344000 г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 8, и по какой причине адресату не вручена судебная корреспонденция от 15.10.2015 N 34400291714438, от 22.12.2015 N 344002938066209, от 11.11.2015 N 34400292657727.

На запрос суда от Городского отделения почтовой связи "Почта России" поступил ответ от 18.03.2016, согласно которому установлено следующее.

По адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая 8 расположено шестнадцатиэтажное офисное здание; опознавательных знаков, аншлагов, вывески, эмблемы о выше указанной организации ни на здании, ни в холле здания нет. При передаче извещения консьерж подтвердил, что организации ЖСК "Матросова 35" на территории нет.

Заказное письмо N 34400291714438 прибыло 11.11.2015 в ОПС 344082 и возвращено по причине отсутствия адресата по указанному адресу 13.11.2015 отправителю.

Заказное письмо N 34400293806209 прибыло 24.12.2015 в ОПС 344082 и возвращено по причине отсутствия адресата по указанному адресу 25.12.2015 отправителю.

Заказное письмо N 34400292657727 прибыло 13.11.2015 в ОПС 344082 и возвращено по причине отсутствия адресата по указанному адресу 13.11.2015 отправителю.

Из объяснительной начальника установлено, что 25.12.2015 после документального оформления заказного письма N 34400293806209 на возврат, в ОПС 344082 г. Ростова-на-Дону обратился представитель организации ЖСК "Матросова 35" Гавришина Т.С. с копией доверенности на получение письменной корреспонденции. Оператором была сделана пометка о дате передачи доверенности в ОПС, также выписано извещение на заказное письмо N 34400293806209, но при попытке вручить корреспонденцию представителю ЖСК "Матросова 35" Гавришина Т.С. в устной форме отказалась от получения.

В соответствии с Приказом ФГУП "Почта России" от 05.12.2014 N 423-п (ред. от 15.06.2015) "Об утверждении Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" заказные письма и бандероли разряда "Судебное" доставляются по адресу, указанному на почтовом отправлении, и вручаются лично адресату (или его уполномоченному представителю) под расписку в извещении ф. 22. При отсутствии адресата дома в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляется извещение ф. 22 с приглашением адресата в объект почтовой связи для получения почтового отправления. При неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения ф. 22-в. При невозможности вручить извещение ф. 22-в под расписку оно опускается в ячейку абонентского почтового шкафа, почтовые абонентские ящики, при этом на отрывной части извещения делается отметка "Опущено в абонентский почтовый ящик", проставляется дата, подпись почтового работника. Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда "Судебное" хранятся в отделении почтовой связи 7 календарных дней. По истечении указанного срока данные почтовые отправления подлежат возврату по обратному адресу.

Из изложенного следует, что отметки органа почтовой связи на конвертах о том, что письма не вручены "в связи с отсутствием адресата по указанному адресу", не соответствуют действительности. ЖСК "Матросова 35" находится по своему юридическому адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 8, 5 этаж, оф. 19.

Следовательно, в нарушение установленного Порядка доставки писем разряда "судебные", работник почтового отделения N 82, не оставил извещений по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 8, и спустя один рабочий день после получения отделением почты писем отправил эти письма обратно отправителю.

Таким образом, указанные выше письма не были получены ответчиком по независящим от него причинам, и ответчик не был надлежащим образом уведомлен о возбуждении дела и времени и месте судебного заседания.

В соответствии со ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Поскольку ответчик не был надлежаще извещен судом первой инстанции о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания, в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 288 АПК РФ, указанные допущенные судом нарушения норм процессуального права является безусловным основанием для отмены решения и перехода суда апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

В судебном заседании судом выяснено мнение представителей сторон о возможности рассмотрения дела в данном судебном заседании в их присутствии.

Представители лиц, участвующих в деле, не возражали против рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании, что отражено в протоколе судебного заседания от 30.03.2016.

Судом апелляционной инстанции объявлено переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и о рассмотрении иска по существу в данном судебном заседании.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом (организация водопроводно-канализационного хозяйства) и ответчиком (заказчик) заключен договор от 18.03.2015 N 145-К о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе водоотведения объекта строительства, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Крепостной, 100.

В соответствии с пунктом 1 договора, организация водопроводно-канализационного хозяйства обязуется выполнить действия по подготовке централизованной системы холодного водоснабжения к подключению (технологическому присоединению) объекта заказчика и в соответствии с техническими условиями на подключение (технологические условия) (далее -технические условия) объекта согласно приложению N 1 подключить объект к сетям централизованной системы холодного водоснабжения, а заказчик обязуется внести плату за подключение (технологическое присоединение) и выполнить технические условия.

Согласно п. 13 договора заказчик обязан внести плату за подключение (технологическое присоединение) к централизованной системе холодного водоснабжения в размере 7 204 070, 79 руб. в размере и сроки, которые установлены договором.

Пунктом 14 договора предусмотрено, что плата за подключение (технологическое присоединение) должна быть оплачена ответчиком в следующие порядки и сроки: 1 080610, 62 руб. (15%) в течение 15 дней с даты заключения договора; 3 602 035, 39 руб. (50%) в течение 90 дней с даты заключения договора, но не позднее даты фактического подключения; 2 521 424, 78 руб. (35%) вносится в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта о подключении (технологическом присоединении) объекта к централизованной системе водоотведения по форме приложения N 5, но не позднее выполнения технических условий.

Дополнительным соглашением N 3 к договору от 18.03.2015 сторонами внесены изменения в п.14 в части окончательного срока оплаты - 2 521 424, 78 руб. (35%), оплата вносится в срок до 05.08.2015.

В соответствии с условиями договора часть платы за подключение (техническое присоединение) в размере 4 682 646, 01 руб. оплачена ответчиком.

Таким образом, ответчиком не было оплачено по договору 2 521 424, 78 руб.

В адрес ответчика 14.08.2015 истцом направлена претензия, которая оставлена без ответа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском о взыскании задолженности по договору N 145-К о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе водоотведения от 18.03.2015 в размере 2 521 424, 78 руб.

Согласно части 2 статьи 18 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" лица, обратившиеся в организацию, осуществляющую холодное водоснабжение и (или) водоотведение, с заявлением о заключении договора подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе застройщики, планирующие подключение (технологическое присоединение) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения, заключают договоры о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения и вносят плату за подключение (технологическое присоединение) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения в порядке, установленном данным Федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 645 утверждены типовые формы договоров в области холодного водоснабжения и водоотведения.

Договор от 18.03.2015 N 145-К о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе водоотведения соответствует утвержденной указанным постановлением типовой форме договора о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе холодного водоснабжения, включая наличие в договоре положения о поэтапном порядке внесения заказчиком по договору рассчитанной платы за подключение.

В соответствии с норами статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из материалов дела, стоимость платы за подключение (технологическое присоединение) объекта строительства ответчика к централизованной системе водоотведения произведена в соответствии с требованием части 13 статьи 18 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", рассчитана путем применения величины заявленной заказчиком подключаемой (технологически присоединяемой) нагрузки и действующего тарифа на подключение (технологическое присоединение), установленного Постановлением мэра (главы администрации) города Ростова-на-Дону от 25.12.2012 года N 1175 "Об утверждении тарифов на подключение к системам водоснабжения и водоотведение".

При наличии у организации, эксплуатирующей сети инженерно-технического обеспечения, утвержденной в установленном порядке инвестиционной программы и тарифов на подключение (технологическое присоединение), обязательство по внесению платы за подключение (технологическое присоединение) является безусловным.

Кроме того, обязательные для сторон в силу пунктов 4, 5 статьи 426 ГК РФ условия типовых договоров о подключении (технологическом присоединении) (утвержденных постановлением Правительства РФ N 645 от 29.07.2013) не предусматривают возможности бесплатного (безвозмездного) подключения (технологического присоединения) объектов заказчиков к централизованным системам холодного водоснабжения, водоотведения.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что истец взятые на себя обязательства по договору выполнил надлежащим образом, им выполнены мероприятия по увеличения пропускной способности (увеличению мощности) централизованной системы водоотведения до точки подключения на границе земельного участка, принадлежащего заказчику, до границы земельного участка осуществлено строительство внутриквартальной канализационной сети с созданием технологической возможности присоединения объекта.

В свою очередь доказательств оплаты суммы долга ответчик суду не представил.

В обоснование заявленных возражений ответчик указал на злоупотребление АО "Ростовводоканал" своим доминирующим положением, навязыванием подписания ЖСК "Матросова 35" дополнительных соглашений к договору, в связи с тем, что истец является единственной сетевой организацией, осуществляющей технологическое присоединение вновь возводимых объектов к системе централизованного водоотведения; ссылаясь на необходимость применения к рассматриваемым правоотношениям сторон п. 5 ст. 426 ГК РФ, согласно которому условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны, а также ст. 18 Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении" от 07.12.2011 N 416-ФЗ.

По мнению ответчика, АО "Ростовводоканал" неправомерно заявлены требования о взыскании оставшихся 35% полной платы за подключение (технологическое присоединение), предусмотренных п. 15 договора N 145-К от 18.03.2015 в связи с тем, что дополнительное соглашение N 3 к договору N 145-К, предусматривающее изменение срока подключения объекта и соответственно изменение сроков оплаты последнего платежа в размере 35%, является ничтожным.

Вместе с тем, отклоняя заявленные возражения, суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, заявление ЖСК "Матросова" на заключение договора о подключении объекта капитального строительства: жилой дом, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Матросова, 35, поступило в адрес АО "Ростовводоканал" 13.02.2015 (вх. 194-Д).

В ответ на заявление 10.03.2015 АО "Ростовводоканал" направило 2 экземпляра договора о подключении (технологическом присоединении) указанного объекта с приложением N 1 и N 2.

В п. 4 договора было указано, что срок подключения объекта составляет 18 месяцев со дня заключения договора.

18.03.2015 ЖСК "Матросова" письмом с исх. N 27 (вх. N 362-д от 18.03.2015) сообщило АО "Ростовводоканал" о необходимости подготовить точки присоединения до 05.08.2015, в связи с чем письмом от 18.03.2015 N 398/15 АО "Ростовводоканал" предложило заказчику заключить дополнительное соглашение N 3 к договору N 145-К, предусматривающее изменение срока подключения объекта и соответственно изменение сроков оплаты последнего платежа в размере 35%.

В этот же день сопроводительном письмом от 18.03.2015 (исх. N 28) ЖСК "Матросова" направило подписанный договор N 145-К со всеми приложениями, включая дополнительное соглашение N 3, без каких-либо замечаний или возражений.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу пункта 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

Отношения в сфере подключения объектов капитального строительства регулируются Федеральным законом "О водоснабжении и водоотведении" от 07.12.2011 N 416-ФЗ, а также принятым во исполнение Закона 416-ФЗ Постановлением Правительства от 29.07.2013 N 644 "Об утверждении правил холодного водоснабжения и водоотведения".

Согласно п. 106 Правил N 644 подключение (технологическое присоединение) объектов капитального строительства, в том числе водопроводных и (или) канализационных сетей заявителя, к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения при наличии на день заключения договора о подключении технической возможности подключения (технологического присоединения) осуществляется в срок, который не может превышать 18 месяцев со дня заключения договора о подключении, если более длительные сроки не указаны в заявке заявителя.

Договор о подключении объекта капитального строительства к сетям водоснабжения является публичным договором, на него распространяется требование пункта 4 статьи 426 ГК РФ о том, что условия договора должны соответствовать издаваемым Правительством Российской Федерации правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы). Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно.

Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ.

Срок подключения объекта, указанный в п. 2 договора, был сокращен до 05.08.2015 на основании заявления ЖСК "Матросова" от 18.03.2015, и изменен дополнительным соглашением N 3 к договору N 145-К, подписанным обеими сторонами.

Поскольку ответчик самостоятельно обратился к ответчику с предложением об изменении условий договора в части сокращения срока подключения объекта, истец вправе был соответственно требовать изменения срока оплаты последнего платежа в размере 35%. Какого либо нарушения прав ответчика и злоупотребления правом при заключении дополнения к договору в данной части суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку в случае несогласия ответчика с предложенным истцом сокращенным сроком оплаты, обязательства сторон сохранились бы в редакции первоначального договора, носящего публичный характер.

В соответствии с п. 14 в редакции п. 2 дополнительного соглашения N 3 от 18.03.2015 заказчик обязан внести плату, указанную в п. 13 договора, на расчетный счет организации ВКХ в установленном порядке.

Заказчиком внесена оплата частично.

Со стороны АО "Ростовводоканал" выполнены все необходимые мероприятия по созданию (реконструкции) сетей водоснабжения и канализации до точек подключения, а также по подготовке сетей к подключению объекта и подаче ресурсов, что подтверждается актом на ввод в эксплуатацию объектов инженерного и коммунального назначения (наружная сеть канализации) от августа 2015 года.

В соответствии с п. 98 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утв. Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 г. N 644, в случае, если сроки фактического присоединения объекта заявителя не соблюдаются в связи с действиями (бездействием) заявителя и организацией водопроводно-канализационного хозяйства выполнены все необходимые для создания технической возможности подключения (технологического присоединения) и осуществления фактического присоединения мероприятия, оставшаяся доля платы вносится заявителем не позднее срока подключения (технологического присоединения) по договору о подключении.

Как следует из материалов дела, договор заключен сторонами 18.03.2015. Срок подключения объекта, установленный в п. 2 договора в редакции п. 1 дополнительного соглашения N 3 от 18.03.2015 - до выполнения Организацией ВКХ всех необходимых мероприятий для создания технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта в точках подключения, до 05.08.2015.

Таким образом, установленный договором срок подключения объекта истек 05.08.2015.

Между тем обязательство по внесению оставшейся платы за подключение установленной договором в размере 2 521 424,78 руб. заказчиком не исполнено.

Письмом от 05.08.2015 1180/15-К истец сообщил ответчику о необходимости внесения оставшейся платы за подключение в связи с выполнением со своей стороны технических условий для подключения, указав что АО "Водоканал Ростова-на-Дону" выполнены все необходимые мероприятия по созданию (реконструкции) сетей канализации до точек подключения, а также по подготовке сетей к подключению объекта и подаче ресурсов.

Со своей стороны ответчик письмом от 11.08.2015 N 38 сообщил, что срок для исполнения обязательств по договору со стороны ЖСК "Матроса 35" не наступил в связи с тем, что ЖСК обязано выполнить мероприятия по строительству внутридомовых и внутриплощадочных сетей и сооружений на них от объекта до точки подключения в срок до 31.12.2016.

Из изложенного следует, что ответчику было известно об исполнении истцом своих обязанностей по договору, факт выполнения АО "Водоканал Ростова-на-Дону" всех необходимых мероприятий по созданию (реконструкции) сетей канализации до точек подключения, а также по подготовке сетей к подключению объекта и подаче ресурсов ответчиком не оспаривается.

Следовательно, исходя выполнения истцом своих обязательств по договору и из установленного в п. 2 договора в редакции п. 1 дополнительного соглашения N 3 от 18.03.2015 срока оплаты до 05.08.2015, правовых оснований для отказа в оплате оказанных услуг у ответчика не имелось, поскольку истцом обязательства по договору были исполнены, установленный договором срок оплаты наступил.

С учетом изложенного с жилищно-строительного кооператива "Матросова 35" надлежит взыскать в пользу АО "Водоканал Ростова-на-Дону" 2 521 424, 78 руб. задолженности.

Расходы истца по оплате государственной пошлины в сумме 35 607, 12 руб. подлежат отнесению на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Поскольку при принятии решения от 21.12.2015 суд первой инстанции неправильно применил нормы процессуального права, обжалованный судебный акт подлежит отмене на основании п. 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.12.2015 по делу N А53-26656/2015 отменить.

Взыскать с жилищно-строительного кооператива "Матросова 35" (ИНН 6164317209, ОГРН 1146164001477) в пользу акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" (ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470) 2 521 424, 78 руб. задолженности, 35 607, 12 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Сулименко