Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2016 г. N 09АП-1104/16

г. Москва

08 апреля 2016 г.

Дело N А40-198071/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Румянцева П.В., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Нурбаевой Д.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МегаВАн" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2015 г. по делу N А40-198071/15 принятое судьей Девицкой Н.Е. по заявлению ООО "МегаВАн" (ОГРН 1095042004232, ИНН 5042108654, адрес: 141304, Московская обл., г.Сергиев Посад, ш. Московское, 20А)

к УФАС по Москве

третье лицо: ФКУ "Центр обеспечения деятельности Федеральной противопожарной службы" о признании незаконным решения

о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:	Дунаев С.И. по дов. от 08.02.2016
от заинтересованного лица:	Яремчук А.В. по дов. от 28.12.2015
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МегаВАн" (далее - Общество, ООО "МегаВАн", Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС) с заявлением о признании недействительным решения о включении сведений об ООО "МегаВАн" в Реестр недобросовестных поставщиков и обязании ФАС России в 15-дневный срок с даты вступления решения в законную силу исключить из реестра недобросовестных поставщиков реестровую запись N 2-19-5932/77-15 от 24.07.2015 в отношении ООО "МегаВан".

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ФКУ "Центр обеспечения деятельности Федеральной противопожарной службы".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015 г. в удовлетворении требований ООО "МегаВАн" отказано.

ООО "МегаВАн" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ООО "МегаВАн" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу в судебном заседании представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, 30.03.2015 года ФКУ ЦОД ФПСГПС МЧС России на официальном сайте РФ zakupki.gov.ru, предназначенном для размещения информации о закупках, расположенном в информационно - телекоммуникационной сети Интернет размещено извещение о проведении Аукциона.

Согласно Протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0373100038715000142 от 15.04.2015 года по окончании срока подачи заявок на участие в электроном аукционе была подана одна заявка от ООО "МегаВан", которая признана соответствующей требованиям документации об электронном аукционе и требованиям закона о контрактной системе.

20.04.2015 года Заказчиком в единой системе был размещен проект государственного госконтракта.

27.04.2015 года ООО "МегаВан" разместило в единой информационной системе протокол разногласий.

30.04.2015 года Заказчиком официальном сайте www.zakupki. gov.ru, размещен доработанный проект государственного контракта.

30.04.2015 года ООО "МегаВан" разместило в единой информационной системе протокол разногласий.

07.05.2015 года Заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, размещен доработанный проект государственного контракта.

12.05.2015 года ООО "МегаВан" направил оператору электронной площадки проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью.

По условиям проекта государственного контракта, общество должно было предоставить безотзывную банковскую гарантию на сумму 3 300 000,00 рублей, срок ее курса.

ООО "МегаВан" обратилось в ООО "Антарес", для получения банковской гарантии.

С использованием программы ИФНС, Заявителем была запрошена выписка из ЕГРЮЛ, установлено, что организация зарегистрирована в соответствии с действующем законодательством. По запросу ООО "Антарес", последнему были предоставлены необходимые документы, для получения банковской гарантии в АО "РайффайзенБанк". Предоставленные документы, по словам сотрудников ООО "Антарес", прошли проверку и банк готов предоставить банковскую гарантию.

Заявителю были предоставлены договора с ООО "Антарес" и АО "Райффайзенбанк", а так же счет за банковскую гарантию и их услуги.

30 апреля 2015 года банковская гарантия была передана представителю ООО "МегаВан" и 12.05.2015 г. подписанный Заявителем государственный контракт был представлен вместе с банковской гарантией ФКУ "Центр обеспечения деятельности Федеральной противопожарной службы".

Однако при проверке Заказчиком в реестре государственных закупок указанной банковской гарантии было установлено, что банковская гарантия в реестре отсутствовала.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, посчитав ООО "МегаВан" уклонившимся от заключения контракта по причине отсутствия банковской гарантии в соответствующем реестре, ФКУ "Центр обеспечения деятельности Федеральной противопожарной службы" обратилось в УФАС по г. Москве с заявлением о проверке факта уклонения ООО "МегаВан" - победителя электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку передвижной метрологической лаборатории на базе ФОРД Транзит или эквивалент для нужд МЧС России (реестровый N 0373100038715000142) от заключения данного контракта, по результатам рассмотрения которого 24.07.2015 г. комиссия УФАС по г. Москве вынесла решение о подтверждении факта уклонения Заявителем от заключения договора и включении сведений о ООО "МегаВАн" в реестр недобросовестных поставщиков.

При вынесении данного решения Заинтересованное лицо основывалось на том, что Общество уклонилось от заключения контракта путем предоставления в качестве документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, банковской гарантии, сведения о которой не содержатся в реестре банковских гарантий.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон ФЗ N 44) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2014 г. N 331, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В свою очередь, согласно части 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта имеет право разместить в единой информационной системе протокол разногласий, требования которого в течение трех рабочих дней Заказчиком удовлетворяются и на электронной площадке размещается доработанный проект государственного контракта, либо Заказчик отказывает и направляет победителю прежний вариант контракта. Последний, в свою очередь, в течение трех рабочих дней должен выполнить действия, предусмотренные частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Из буквального толкования вышеизложенных норм следует, что в указанные сроки должен быть предоставлен как проект контракта, подписанный установленным законом образом, так и документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта, соответствующий Закону о контрактной системе, иными словами, отвечающий установленным законом требованиям.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного закона.

В частности, часть 8 статьи 45 Закона о контрактной системе устанавливает, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе (на сайте в сети "Интернет" zakupki.gov.ra). Отсутствие данного вида обеспечительного документа в указанном реестре является основанием для отказа в принятии Заказчиком банковской гарантии согласно пункту 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, в случае, если банковская гарантия не соответствует указанным ранее требованиям, это свидетельствует о непредставлении надлежащего документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, в установленный частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе срок. В свою очередь, данное обстоятельство служит основанием для вывода об уклонении победителя от заключения государственного контракта.

Как следует из материалов дела, 15.04.2015 г. Заказчиком составлен протокол подведения итогов электронного аукциона, согласно которому победителем аукциона признано ООО "МегаВАн".

В установленные Законом о контрактной системе сроки 20.04.2015 г., 30.04.2015 г. и 07.05.2015 г. (после удовлетворения условий направленных Заявителем протоколов разногласий от 27.04.2015 г. и 30.04.2015 г.) Заказчиком размещен проект государственного контракта.

В свою очередь, Заявителем 12.05.2015 г. в установленный срок Заказчику направлен проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени ООО "МегаВАн", а также документ об обеспечении исполнения государственного контракта, а именно - банковская гарантия от 30.04.2015 г. N 00454/GI/150422 (далее - банковская гарантия), выданная АО "Райффайзенбанк".

В ходе проведения проверки действительности выданной банковской гарантии, Заказчик пришел к выводу об отсутствии сведений о вышеуказанной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, что говорит о ее нелегитимности, поскольку такая банковская гарантия не может подтвердить достоверность предоставленного обеспечения. Данный факт не оспаривается Заявителем и в соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ считается им признанным.

Соответственно, на момент подписания проекта контракта победителем надлежащим образом оформленная и полученная банковская гарантия у последнего отсутствовала и, как следствие, не была предоставлена Заказчику в установленные законом сроки, что, в свою очередь, свидетельствует об уклонении от заключения контракта в соответствии с требованиями части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе. При этом, исходя из совокупного толкования пункта 1 части 6 статьи 45 и части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе представляется возможным сделать вывод о том, что представление ненадлежащего обеспечения исполнения контракта приравнивается к его непредоставлению.

Ссылка Заявителя на получение банковской гарантии с помощью ООО "Антарес", как на обстоятельство, освобождающее от бремени ответственности Заявителя за предоставление надлежащей банковской гарантии, суд первой инстанции правомерно признана несостоятельной в силу следующего.

Уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения государственного контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Принимая решение об участии в аукционной процедуре и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансовых средств на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В настоящем случае факт оформления банковской гарантии через посредника, без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя в выборе контрагентов, отсутствии добросовестности и позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта.

Как следует из положений статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, банковская гарантия является односторонней сделкой, совершаемой по волеизъявлению банка и на основании просьбы принципала. При этом отсутствовали доказательства невозможности получения Обществом банковской гарантии путем непосредственного обращения в банк, что исключило бы предоставление Заказчику полученного от третьего лица (ООО "Антарес") недостоверного документа, что имело место в настоящем.

Кроме того, учитывая положения части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе, регламентирующие включение сведений о выданной банковской гарантии в соответствующий реестр не позднее следующего дня после ее выдачи, судом установлено, что у заявителя имелось достаточное количество времени для принятия мер с целью проверки наличия/отсутствия указанных сведений в реестре, принимая во внимание дату получения гарантии - 30.04.2015 г. и направление ее Заказчику - 12.05.2015 г., чем, однако, Общество не воспользовалось.

Закон о контрактной системе предусматривает два варианта действий победителя аукциона после направления последнему Заказчиком проекта государственного контракта: ответное подписание контракта с предоставлением документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, или направление протокола разногласий. При этом законодатель презюмирует, что на дату подписания контракта победитель уже обязан иметь указанный выше документ.

Таким образом, вне зависимости от того, имеются ли разногласия между Заказчиком и его контрагентом, у победителя конкурентной процедуры изначально с момента направления заказчиком проекта контракта возникает обязанность по предоставлению документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта.

Тем не менее, рассматриваемый обеспечительный документ был получен Заявителем только 30.04.2015 г., что в совокупности с неоднократным направлением протоколов разногласий свидетельствует о явном затягивании заявителем сроков подписания контракта.

Доводы Заявителя о направлении письма Заказчику о возникших трудностях получения банковской гарантии, хотя подобное и не предусмотрено законодательством, также не свидетельствуют о добросовестности общества и не освобождают ни от обязанности предоставить в установленные законом сроки надлежащим образом оформленный обеспечительный документ, ни от ответственности за неисполнение соответствующей обязанности, равно как и письмо от "УралСиб" о принятии банком заявки на получение банковской гарантии. Более того, указанные документы не были представлены на заседание комиссии УФАС по Москве и, соответственно, антимонопольным органом при принятии решения не учтены и не исследовались.

Такие обстоятельства, как получение банковской гарантии только 30.04.2015 г. (при изначальном направлении Заказчиком проекта контракта для ответного подписания его обществом 20.04.2015 г.), неоднократное направление протоколов разногласий, непринятие мер в целях проверки наличия/отсутствия сведений о банковской гарантии в соответствующем реестре, обращение Заявителя за получением банковской гарантии к посреднику, конечным результатом чего стало непредставление надлежащим образом оформленного документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, правильно оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о нежелании подписать контракт и изыскании всяческих способов избежать негативных последствий нарушения им предусмотренных законом обязательств.

Таким образом, Заявителем не представлено каких-либо доказательств принятия мер к заключению государственного контракта, равно как и не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения указанных требований, в связи с чем он был правомерно признан нарушившим Закон о контрактной системе и сведения об обществе были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, Заявителем не представлено суду доказательств нарушения его прав оспариваемым решением.

Как указал Высший Арбитражный Суд РФ в определении от 11.05.2012 г. N ВАС-5621/12 по делу N А40-53664/11, "включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическое право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества".

Включение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за его недобросовестное поведение, выразившееся, в настоящем случае, в уклонении от заключения договора.

Необходимо учитывать, что реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом N 223-ФЗ, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения закупки обязательств. При этом одним из последствий включения сведение об участнике закупки в реестр (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках, проводимых по правилам Закона N 223-ФЗ (часть 7 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, по развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности закупок, предотвращению коррупции и других злоупотреблений, и, следовательно, является механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий участников закупок.

Таким образом, включение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является соразмерным допущенному Заявителем нарушению; добросовестность действий Заявителя в настоящем случае не подтверждена материалами дела.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г.Москве о включении сведений об ООО "МегаВАн" в Реестр недобросовестных поставщиков от 24.07.2015 г. по делу N 2-19-5932/77-15 является законным и обоснованным.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2015 по делу N А40-198071/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева