Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2016 г. N 08АП-7887/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 апреля 2017 г. N Ф04-3052/16 настоящее постановление изменено

город Омск

10 апреля 2016 г.

Дело N А70-1352/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7887/2015) публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 мая 2015 года по делу N А70-1352/2015 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) к публичному акционерному обществу "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (ОГРН 1027201233620, ИНН 7205011944) о взыскании 17 437 235 руб. 16 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" - Дрыгина А.С. (паспорт, доверенность), Мироненко С.А. (паспорт, доверенность), Вельман О.И. (паспорт, доверенность);

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - Смыковой О.Н. (паспорт, доверенность), Казанцевой Н.М. (паспорт, доверенность), Симоновой Е.Г. (паспорт, доверенность);

установил:

Решением от 27.05.2015 по делу N А70-1352/2015 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил исковые требования открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", истец) о взыскании с публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (в связи со сменой наименования, далее - ПАО "СУЭНКО") 17 154 081 руб. 60 коп. задолженности за потери по приборам учета в январе 2012 года. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "СУЭНКО" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять новый судебный акт об отказе удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своей жалобы ее податель оспаривает произведенный истцом расчет объема сверхнормативных потерь. Настаивает на отсутствии доказательств вины теплосетевой организации (ПАО "СУЭНКО") в возникновении сверхнормативных потерь на ее сетях. Считает, что истец не обеспечивает на границах раздела балансовой принадлежности с ответчиком перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, определенным в договоре (пункт 4.4. Приложения N 4 к договору). Подписание паспорта готовности сетей к работе в осенне-зимний период и акта N 12 проверки готовности сетей к работе в осенне-зимний период 2011-2012 годов исключает сверхнормативные потери в сетях ответчика. Объемы тепловой энергии и теплоносителя, выставленные конечным потребителям к оплате, не тождественны объемам фактически потребленных этими потребителями энергоресурсов. Также податель жалобы указывает на допустимость в качестве доказательства подтверждающего наличие утечек в сетях потребителей ОАО "УТСК" актов об обнаружении утечек потребителей. Податель жалобы в обоснование своей позиции также ссылается на судебную практику, которая сложилась по договору N 52 от 29.09.2010 за октябрь 2011 года (дело N А70-62/2012), за ноябрь 2011 года (дело N А70-286/2012), за декабрь 2011 года (дело N А70-3037/2012).

Определением Восьмого арбитражного суда от 06.07.2015 апелляционная жалоба ПАО "СУЭНКО" принята к производству, судебное заседание назначено на 25.08.2015.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ПАО "СУЭНКО" поступили письменные пояснения, которые суд апелляционной инстанции рассматривает в качестве дополнений к апелляционной жалобе.

Определением от 22.09.2015 Восьмой арбитражный апелляционный суд с согласия апеллянта назначил по делу N А70-1352/2015 судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство "ЭнергоАудиторы Сибири" Старикову А.П., Симак Р.С., Попову А.А., Майорову А.О., Тиминдарову Р.Т. (далее - СРО НП "ЭнергоАудиторы Сибири").

В связи с назначением экспертизы производство по делу приостанавливалось.

11.02.2016 от экспертного учреждения в суд апелляционной инстанции поступило экспертное заключение от 11.02.2016.

В связи с тем, что обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу N А70-1352/2015, отпали, суд апелляционной инстанции определением от 17.02.2016 возобновил производство по делу и назначил рассмотрение апелляционной жалобы на 05.04.2016 в 15 час. 45 мин. Этим же определением сторонам предложено в срок не позднее 25.03.2016 представить суду и друг другу в письменном виде уточнения своих позиций по спору с учётом заключения экспертизы.

Однако, только 05.04.2016, в день судебного заседания судебного разбирательства в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ПАО "СУЭНКО" поступили возражение на экспертное заключение.

Также только 05.04.2016 от ответчика в канцелярию апелляционного суда поступили:

- ходатайство о назначении повторной экспертизы;

- ходатайство о приостановлении производства по делу N А70-1352/2014 до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-29822/2016, мотивированное тем, что в рамках дела N А40-29822/2016 судом рассматривается требование ПАО "СУЭНКО" о признании недействительным Приказа Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 03.10.2011 N 5200 в части утверждения типа средства измерений "Система коммерческого учета тепловой энергии автоматизированная АСКУТЭ. Зав.N 001", изготовитель открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания", г.Тюмень. Апеллянт полагает, что результат рассмотрения дела N А40-29822/2016 будет иметь существенное значение при рассмотрении настоящего дела.

В судебном заседании 05.04.2016 представители ответчика поддержали заявленные ходатайства о приостановлении производства по делу, о назначении повторной экспертизы. Также заявили ходатайство о приобщении приложенных к ходатайству о приостановлении производства по делу документов: материалов, предоставленных с письмом ФГУП "ВНИИМС" от 27.10.2015 N 104-25-101 в рамках дела N А70-8546/2014; материалов, предоставленных с письмом ООО "Интерполис" от 19.10.2015 N 1044 в рамках дела А70-5280/2014.

Представители истца возражали против удовлетворения ходатайств ПАО "СУЭНКО" о назначении повторной экспертизы; о приостановлении производства по делу; о приобщении дополнительных документов. Представители истца просят отказать в приобщении письменных возражений на экспертное заключение по причине позднего их получения.

Истец сообщил о смене с 26.11.2015 наименования на акционерное общество "Уральская теплосетевая компания", представив подтверждающие документы (далее - АО "УТСК").

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Обязанность суда приостановить производство по делу напрямую зависит от связи между делами, невозможности рассмотрения арбитражным судом дела по одному из них до принятия решения по другому делу, то есть с наличием обстоятельств, препятствующих принятию решения по рассматриваемому делу.

Исходя из цели такого правового института арбитражного процесса, как приостановление производства по делу, невозможность рассмотрения дела арбитражным судом обусловлена такой взаимной связью дел, при которой обстоятельства, входящие в предмет доказывания по одному делу, устанавливаются или оспариваются в рамках рассмотрения другого дела, разрешаемого в судебном порядке.

При этом приостановление производства по делу в порядке, предусмотренном указанной нормой закона, допускается, если в рамках самостоятельного производства находятся дела, требования по которым связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов.

Рассмотрев заявленное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А40-29822/2016, по которому ответчиком в феврале 2016 года подан иск о признании недействительным Приказа Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 03.10.2011 N 5200, оценив приведенные в обоснование заявленного ходатайства доводы, суд апелляционной инстанции не усматривает препятствий для рассмотрения настоящего дела по существу и приходит к выводу об отсутствии достаточных оснований и процессуальной необходимости для приостановления производства по делу в порядке пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ ввиду отсутствия по делу N А40-29822/2016 круга обстоятельств, имеющих решающее значение для разрешения спора в рамках рассматриваемого дела.

Предполагаемая ответчиком возможность частичного совпадения фактических обстоятельств, подлежащих установлению в рамках различных судебных дел, не делает невозможным рассмотрение одного из них, возбужденного значительно ранее и находящегося на стадии апелляционного обжалования, до вступления в силу судебного акта по другому делу, возбужденного после вынесения обжалуемого решения и еще не рассмотренного судом первой инстанции по существу.

При этом коллегия учитывает недопустимость необоснованного затягивания судебного процесса, а также наличие процессуальной возможности пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в порядке, установленном главой 37 АПК РФ, что означает, что рассмотрение настоящего дела до вынесения судебного акта по делу N А40-29822/2016 не нарушает прав и законных интересов ответчика.

Документы, представленные ответчиком (материалы, предоставленные с письмом ФГУП "ВНИИМС" от 27.10.2015 N 104-25-101 в рамках дела N А70-8546/2014; материалы, предоставленные с письмом ООО "Интерполис" от 19.10.2015 N 1044 в рамках дела А70-5280/2014), в силу частей 1, 2 статьи 268 АПК РФ, абзаца 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не могут быть приобщены к материалам дела, поскольку отсутствуют основания считать, что эти документы не могли быть представлены суду первой инстанции по не зависящим от ответчика уважительным причинам. При этом ответчиком ходатайства об их истребовании не заявлялись, невозможность самостоятельного получения не доказана. Обозначенные документы возвращены в судебном заседании суда апелляционной инстанции представителям ПАО "СУЭНКО".

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ПАО "СУЭНКО" о назначении по делу повторной судебной экспертизы по основания, изложенным ниже в мотивировочной части настоящего постановления.

На основании изложенного, исходя из принципа состязательности сторон (статьи 8, 9, 65 АПК РФ), проверка законности и обоснованности решения от 27.05.2015 проведена путём оценки доказательств, имеющихся в распоряжении суда первой инстанции, и экспертного заключения от 11.02.2016, составленного по результатам экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнения к ней) и уточнении своей позиции с учётом заключения эксперта, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. По его мнению, по 30 точкам поставки, по которым заявлены исковые требования, наличие вины теплосетевой организации (ПАО "СУЭНКО") в возникновении сверхнормативных потерь не подтверждено. Письменные возражения на экспертное заключение приобщены апелляционным судом к материалам дела, поскольку они были озвучены в зале судебного заседания в том виде, как изложены на бумажном носителе.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (дополнения к ней), отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что в соответствии с заключенным 29.09.2010 между ОАО "УТСК" (теплоснабжающей организацией) и ОАО "Тепло Тюмени" (теплосетевой организацией) договором N 52 теплосетевая организация обязалась оказывать теплоснабжающей организации услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие теплосетевой организации на основании договоров аренды муниципального теплосетевого имущества, а теплоснабжающая организация - их оплачивать в порядке, определенном настоящим договором.

Названные услуги оказываются теплосетевой организацией посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразования тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачи тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии (от границы раздела балансовой принадлежности между теплосетевой организацией и теплоснабжающей организацией (приложение N 5) до точки передачи тепловой энергии потребителям (пункт 1.1).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2011 по делу N А70-7122/2011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012, установлено, что договор заключен в редакции ОАО "Тепло Тюмени".

Согласно пунктам 1.2, 2.1.10 договора ответчик обязался оплачивать истцу величину сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, допущенных по вине теплосетевой организации на ее сетях, в порядке и на условиях, определенных договором. Величина потерь тепловой энергии и теплоносителя определяется в соответствии с приложением N 4 к договору.

По условиям пункта 3.5 договора, величина сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании ответчика определяется:

- при отсутствии приборов учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности между теплосетевой организацией и теплоснабжающей организацией, в соответствии с приложением N 4 к настоящему договору;

- при установке приборов учета тепловой энергии - в соответствии с приложением N 4.1 к договору.

В соответствии с пунктом 3.6 договора оплата потерь тепловой энергии и теплоносителя производится ответчиком по тарифам, утвержденным регулирующим органом - Решением Региональной энергетической комиссии Тюменской области, ХМАО и ЯНАО от 02.12.2010 N 395.

Сторонами согласованы приложения N 4.1 и 4.2 к договору, определяющие порядок распределения тепловой энергии и теплоносителя между потребителями и теплосетевой организацией на основании приборов учета, установленных на границах раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией в городе Тюмени на "Закольцованных" ответвлениях (приложение N 4.2) и на "Тупиковых" ответвлениях (приложение N 4.1).

Согласно пункту 2.1.14 договора ОАО "Тепло Тюмени" обязано в течение пяти рабочих дней с момента получения акта о возмещении потерь тепловой энергии возвратить подписанный акт либо направить мотивированный отказ в его подписании. Оплата сверхнормативных потерь тепловой энергии производится теплосетевой организацией в срок до 13-го числа месяца, следующего за расчетным месяцем.

Таким образом, ОАО "Тепло Тюмени" по договору приняло на себя обязательство оплачивать нормативные и сверхнормативные потери тепла в соответствии с пунктами 3.4, 3.5 договора.

08.02.2012 истец направил в адрес ответчика в соответствии с Приложением N 4.1 ведомости отпуска тепловой энергии за январь 2012 года по 108 ответвлениям (т. 3 л.д. 67-148,т. 4 л.д.1-151,т. 5 л.д. 1-159,т. 6 л.д.1-134,т. 7 л.д. 23-153,т. 8 л.д.1-150,т. 9 л.д.1-70).

09.02.2012 направило в адрес ОАО "Тепло Тюмени" акты выполненных работ по компенсации нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за январь 2012 года:

- N 2700/1196 от 30.01.2012 на сумму 6 956 752 руб. 11 коп. (нормативные потери);

- N 2700/3644 от 30.01.2012 на сумму 63 189 руб. 14 коп. (сверхнормативные потери по актам);

- N 2700/3643 от 30.01.2012 на сумму 56 052 723 руб. 31 коп. (сверхнормативные потери по приборам учета).

Ответчиком к оплате без возражений приняты акты выполненных работ N 2700/1196 от 30.01.2012 (нормативные потери), N 2700/3644 от 30.01.2012 (сверхнормативные потери по актам).

В отношении акта выполненных работ N 2700/3643 от 30.01.2012 у ответчика возникли возражения.

Ответчик произвел оплату части потерь на сумму 45 635 429 руб. 40 коп.

Ответчик свои обязательства по договору в части оплаты сверхнормативных потерь по акту выполненных работ N 2700/3643 от 30.01.2012 не исполнил, в связи с чем задолженность предъявлена истцом ко взысканию в рамках настоящего дела.

Вопрос о факте предоставления услуг сторонами не оспаривается. Спор между сторонами возник в отношении количества предъявленных к оплате сверхнормативных потерь по приборам учета в январе 2012 года.

Ответчик не согласился с величиной выставленных ему к оплате потерь тепловой энергии и теплоносителя по акту выполненных работ N 2700/3643 от 30.01.2012. По его мнению, истец не соблюдает условия договора, что влияет на размер платы за сверхнормативные потери. Истец не обеспечивает на границах раздела балансовой принадлежности с ответчиком перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, определенным в договоре.

В ходе работы по проверке величины сверхнормативных потерь по приборам учета, выставленной истцом к оплате ответчику, истец скорректировал свою позицию.

Так, истец считает, что ответчик должен оплатить за январь 2012 года сверхнормативные потери по 30 точкам поставки на общую сумму 17 437 235 руб. 40 коп., позднее после корректировки расчета 19.05.2015 - оплатить сверхнормативные потери в количестве 30 915,74 Гкал и 44 060,94 Тн на общую сумму 17 154 081 руб. 96 коп., в том числе:

- по 7 ответвлениям, оснащенным приборами учета в точках приема: 2К11-1.2, 5К16-3.4, 10К4-1.2, 10К5-1.2, 10К5А-1.2, 12К2-1.2, 5К36-1.2, сумма задолженности за январь 2012 года составила 5 537 123 руб. 88 коп. за 10 354,98 Гкал, 22 030,47 Тн;

- по 23 ответвлениям, оснащенным приборами учета в точках приема: 2К-1.2, 2К12-1.2, 3К12-1.2, 3К16-1.2, 3К19-1.2, 4К1Б-3.4, 4П7-5.6, 4К10-1.2, 4К9-3.4, 4К26А-1.2, 4К22-5.6, 5К35-1.2, 5К8-1.2, 5К11-1.2, 5К28-1.2, 5К30-1.2, 6К13-1.2, 15П1, 11К1, 13П1, сумма задолженности составила 11 616 957 руб. 72 коп. за 20 560,76 Гкал 22 030,47 Тн.

Так как ОАО "Тепло Тюмени" сумму задолженности не оплатило, ОАО "УТСК" обратилось в арбитражный суд с данным иском.

Удовлетворение исковых требований послужило основанием для подачи апелляционной жалобы.

Оставляя без изменения решение суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 Закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Закона.

В пункте 11 статьи 15 Закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Как указывалось выше, между сторонами заключен договор N 52 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 29.09.2010.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании пункта 9 Инструкции по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Инструкция N 325) к нормативам технологических потерь при передаче тепловой энергии относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергии и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции N 325. Потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются. Нормативные потери включают в себя все возможные потери тепловой энергии и теплоносителя, которые могут возникнуть на тепловых сетях теплосетевой организации за исключением утечек, связанных с авариями или иными нарушениями нормальной эксплуатации трубопроводов.

Для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений (ссылки ответчика на судебную практику по предыдущим периодам, возражения по неполноте представленных истцом ведомостей отпуска тепловой энергии за январь 2012 года (по 108 ответвлениям, а не по 121) и другие), суд апелляционной инстанции, не обладая специальными знаниями, руководствуясь статьей 82 АПК РФ, назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам СРО НП "ЭнергоАудиторы Сибири" Старикову А.П., Симак Р.С., Попову А.А., Майорову А.О., Тиминдарову Р.Т.

Судом перед экспертами поставлен следующий вопрос: Определить объем сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях Теплосетевой организации, понесенных в январе 2012 года в рамках Договора N 52 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 29.09.2010.

Согласно экспертному заключению НП "ЭнергоАудиторы Сибири" от 11.02.2016 по расчетам эксперта объем сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя в тепловых сетях ПАО "СУЭНКО" в январе 2012 года по оприборенным ответвлениям составил 94 114,57 Гкал, 372 168,94 Тн., в том числе по 91 точке поставки 58 760,94 Гкал и 265 159,76 Тн; по 30 точкам поставки 35 353,63 Гкал и 107 009,19 Тн. Кроме того, экспертом указано на то, что должны быть учтены сверхнормативные потери тепловой энергии и теплоносителя на неоприборенных ответвлениях, установленные подписанными актами на утечки, которые составляют 1 544,17 Гкал, 70,88 Тн.

Не соглашаясь с выводом эксперта, изложенным в экспертном заключении, ПАО "СУЭНКО" заявило суду апелляционной инстанции ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, мотивированное тем, что экспертное заключение не соответствует предъявляемым действующим законодательством требованиям.

Позиция ПАО "СУЭНКО", изложенная суду апелляционной инстанции, заключается в ошибочном определении экспертом объема сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя в тепловых сетях ПАО "СУЭНКО" ввиду неполноты представления АО "УТСК" первичной документации, не подтверждения экспертами корректности расчета объема полезного отпуска, отраженного в программе 1С:Предприятие 8.2, установленного факта нарушения истцом гидравлического режима на границах балансовой принадлежности; в выводах эксперта имеются противоречия, неясности, отсутствие указания на применяемые методики.

В удовлетворении назначения повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1).

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как следует из определения суда от 22.09.2015, отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ до назначения судом экспертизы и начала ее проведения заявлено не было.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Как следует из материалов дела, при определении кандидатуры экспертов апелляционный суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенные в качестве экспертов кандидатуры отвечали требованиям, установленным АПК РФ - данные об образовании, стаже работы эксперта имеются в материалах дела и позволяют сделать вывод о наличии у экспертов необходимого образования и опыта работы, поручил проведение экспертизы СРО НП "ЭнергоАудиторы Сибири" в лице экспертов Старикова А.П., Симак Р.С., Попова А.А., Майорова А.О., Тиминдарова Р.Т.

Проанализировав заключение эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросу, поставленному на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены. Противоречий выводов экспертов иным, имеющимся в деле доказательствам, судом не усматривается.

Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, обоснованных отводов экспертам не заявлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявление ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы фактически связано с несогласием с выводами экспертного заключения, приведенным ответчиком возражениям может быть дана оценка судом, так как в компетенцию арбитражного суда входит оценка заключения судебной экспертизы, являющегося одним из доказательств по делу (статьи 64, 65, 67, 68, 71, 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N ВАС-13839/2013).

Исходя из абзаца 1 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", статьи 14 Закона об оценочной деятельности, выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта.

Экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение.

В заключении СРО НП "ЭнергоАудиторы Сибири" от 11.02.2016 приведены таблицы, в каждой из которых даны обоснование и пояснения по расчету с описанием методики расчета и формулы.

Позиция апеллянта об отсутствии формул расчета объема фактического полезного отпуска, полезного отпуска потребителей, в отношении которых отсутствуют исходные данные подлежит отклонению, поскольку в заключении соответствующие формулы приведены, анализ приведенного в заключении расчета в виде таблиц говорит об их применении экспертами. Ответчиком не раскрыто утверждение о неприменении в произведенном экспертами расчете необходимых формул, не указано допущенное экспертами неверное применение норм, приведшее к ошибке в расчетах. Обоснованного контррасчета не представлено. Кроме того, имеющиеся, по мнению заявителя, в экспертном заключении неясности могли быть устранены путем опроса эксперта в судебном заседании, однако, соответствующего ходатайства общество при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не заявляло.

Аналогичным образом апелляционный суд не принимает довод о том, что несоблюдение АО "УТСК" на границах балансовой принадлежности договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным договором повлекло увеличение потерь теплоносителя в тепловых сетях ответчика.

В исследовательской части экспертного заключения экспертом отражено: "Параметры гидравлического режима, а именно, перепад давления и расход теплоносителя, не входят в число показателей, в зависимости от величины которых изменяется количество потерь тепловой энергии и теплоносителя при передаче по тепловым сетям.

В Таблице 2 представлены результаты сопоставления договорных и фактических показателей, характеризующих гидравлический режим работы на тепловых сетях ПАО "СУЭНКО" в январе 2012 года.

Анализ показал, что имеет место несоблюдение АО "УТСК" на границах балансовой принадлежности договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным Договором. При этом, зарегистрированное незначительное превышение расхода над договорной величиной не дает основания говорить о снижении надежности конструкции тепловых сетей, а, следовательно, и о возможной причине увеличения сверхнормативных утечек теплоносителя.

Таким образом, полученные данные позволяют утверждать, что на объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях ПАО "СУЭНКО", определяемый в соответствии с Приложениями 4.1 и 4.2 к Договору, не могло повлиять несоблюдение АО "УТСК" на границах балансовой принадлежности договорных расходов теплоносителя, предусмотренных Приложением N 6 к Договору (Инструкция по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей г. Тюмени).

Кроме того, суд также отмечает тот факт, что основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Предположения ПАО "СУЭНКО", не подкрепленные надлежащими доказательствами, не могут быть положены в основу судебного акта и приняты в качестве причины, порочащей экспертное заключение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертов, ПАО "СУЭНКО" в материалы дела не представлено.

Несогласие ПАО "СУЭНКО" с результатами судебной экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции, не дает оснований считать выводы эксперта неправомерными.

Таким образом, экспертное заключение суд апелляционной инстанции считает надлежащим доказательством по настоящему делу.

В силу изложенного, процессуальные основания для назначения по делу повторной экспертизы отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ответчика о недопустимости в качестве доказательства по делу экспертного заключения являются необоснованными, не опровергают выводы экспертов.

Оценивая доводы ответчика относительно того, что подписание паспорта готовности сетей к работе в осенне-зимний период и акта N 12 проверки готовности сетей к работе в осенне-зимний период 2011-2012 годов исключает сверхнормативные потери в сетях ответчика, коллегия, оценивая в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывает, что наличие указанного паспорта не исключает возможности несения в сетях ответчика сверхнормативных потерь и подтверждает надлежащее состояние сетей только на определенную дату. При этом необходимо отметить, что ответчиком без возражений принята и оплачена часть сверхнормативных потерь, допущенном в этом же спорном периоде - январь 2012 года.

Согласно пункту 3 статьи 543 ГК РФ требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Эксплуатационная ответственность в виде обязанности по содержанию и обслуживанию распределительных тепловых сетей в работоспособном, технически исправном состоянии возложена на ответчика, владеющего данными сетями на праве аренды.

Также отклонены как неподтвержденные документально доводы относительно погрешностей в работе приборов учета (статьи 9, 65 АПК РФ).

05.09.2011 стороны подписали регламент взаимодействия ОАО "УТСК" к ОАО "Тепло Тюмени" при определении фактического объема передачи тепловой энергии и теплоносителя на основании показаний приборов учета в павильонах, установленных на ответвлениях от магистральных сетей г.Тюмени (т.10 л.д.102).

Согласно данному регламенту ежемесячно 1 числа месяца следующего за отчетным ОАО "УТСК" формирует распечатки, по каналам телеметрии, с узлов учета тепловой энергии. При отсутствии замечаний к работе узлов учета ОАО "Тепло Тюмени" (нач.ПТУ) подписывает распечатку и направляет один экземпляр ОАО "УТСК".

При наличии замечаний распечатка подписывается с замечаниями. В материалы дела представлены отчеты о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за январь 2012 года (т.9 л.д. 123-200, т.10 л.д.1-95),подписанные уполномоченными лицами ответчика без замечаний по работе приборов учета.

Довод подателя апелляционной жалобы относительно превышения абонентами объема потребления не принят судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку как установлено судом первой и апелляционной инстанций, данный довод в нарушение статьи 65 АПК РФ не подтвержден доказательствами.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в деле документы, учитывая заключение экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела в полной мере подтверждается факт того, что на сетях ответчика при оказании им услуг по передаче тепловой энергии в январе 2012 года имели место сверхнормативные потери тепловой энергии и теплоносителя на оприборенных ответвлениях по 30 спорным в настоящем деле точкам поставки в объеме 30 915,74 Гкал и 44 060,94 Тн, которые должны быть оплачены ответчиком.

Проверив расчет обязательств ответчика перед истцом по оплате сверхнормативных потерь за январь 2012 года, суд апелляционной инстанции признает его верным, составленным с учетом методики согласованной сторонами в пункте 3.5 договора, приложениях к договору N 4.1, 4.2 и установленных по делу обстоятельств.

При таких обстоятельствах, исковые требования правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы ПАО "СУЭНКО" о нарушении судом норм статьи 69 АПК РФ основаны на ошибочном толковании истцом положений статьи 69 Кодекса и не принимаются апелляционной коллегией во внимание в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Как следует из содержания части 1 статьи 55 ГК РФ и части 1 статьи 64 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

Таким образом, в рассматриваемом случае их преюдициальность судебных актов по делам Арбитражного суда Тюменской области N А70-62/2012, N А70-286/2012, N А70-3037/2012 касается установленных ранее Арбитражным судом фактов и обстоятельств, а не выводов суда по исследованным доказательствам относительно судьбы конкретных исковых требований за иные исковые периоды.

Доводы, приведенные ответчиком, с учетом изложенных обстоятельств являются бездоказательными, поэтому не принимаются апелляционной инстанцией.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в её удовлетворении, и судебные расходы по оплате экспертизы относятся на ПАО "СУЭНКО" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Внесенные обществом на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда за проведение экспертизы денежные средства в размере 80 000 руб. в соответствии со статьёй 109 АПК РФ подлежат перечислению экспертной организации - СРО НП "ЭнергоАудиторы Сибири". Внесенные обществом на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда за проведение экспертизы денежные средства в размере 10 000 руб. подлежит возврату ПАО "СУЭНКО" как излишне уплаченные.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 мая 2015 года по делу N А70-1352/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Перечислить саморегулируемой организации некоммерческого партнерства "ЭнергоАудиторы Сибири" с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда 80 000 руб. за проведение экспертизы.

Возвратить публичному акционерному обществу "Сибирско-Уральская энергетическая компания" с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда 10 000 руб., внесенных на основании платежного поручения N 5997 от 11.09.2015 для проведения судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.С. Грязникова Д.Г. Рожков