Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2016 г. N 05АП-10912/15

г. Владивосток

14 апреля 2016 г.

Дело N А51-17692/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 07 апреля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Орион-Экспресс", общества с ограниченной ответственностью "Находка Транссервис Плюс", Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционные производства N 05АП-10912/2015, 05АП-11252/2015, 05АП-11383/2015

на решение от 05.11.2015

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-17692/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.09.2003)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

заинтересованные лица: ООО "Находка ТрансСервис Плюс", ООО "Орион-Экспресс", ООО "Транспортная компания "Боргер", ООО "Находкинская транспортная логистическая компания", ООО "Паритет ДВ", ООО "ВосТок", ООО "МКС Восток", ООО "ВЛ Транс Лоджистик", ООО "Восточная Русь", ПАО "ТрансКонтейнер"

о признании недействительными решения и предписания от 07.08.2015 по делу N 4/06-2015

при участии: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель Москальцов А.Ю. по доверенности N 25/02-11 от 11.01.2016 сроком до 31.12.2016, удостоверение; представитель Коваленко Е.Г. по доверенности N 25/02-11 от 11.01.2016 сроком до 31.12.2016, удостоверение;

от ПАО "Транс Контейнер": представитель Русаков Д.П. по доверенности N Ц/2016/ЦКП-70 от 27.01.2016 сроком до 31.12.2017, паспорт; представитель Изосимов С.М. по доверенности N Ц/2016/Н15-90 от 27.01.2016 сроком до 31.12.2017, паспорт;

от ООО "Орион-Экспресс" - представитель Барсуков С.А., действующий по доверенности N 01 от 01.01.2016 сроком до 31.12.2016, паспорт;

от ОАО "Российские железные дороги": представитель Зайцева Н.В. по доверенности от 12.02.2016 N 110 сроком до 31.10.2018, удостоверение; представитель Кузина А.Е. по доверенности от 25.12.2013 N 10 сроком до 28.07.2016, удостоверение;

от ООО "Находка Транс Сервис Плюс" - представитель Грабко М.Б. по доверенности N 27/14 от 03.02.2014 сроком до 31.12.2017, паспорт;

от ООО "Находкинская транспортная логистическая компания" - представитель Барсуков С.А. по доверенности N 52 от 07.07.2015 сроком до 07.09.2016, паспорт;

от ООО "Транспортная компания "Боргер" - представитель Барсуков С.А. по доверенности N 24 от 07.09.2015 сроком до 07.09.2016, паспорт;

от ООО "Восточная Русь" - представитель Барсуков С.А. по доверенности от 07.09.2015 сроком до 07.09.2016, паспорт;

от ООО "ВЛ Транс Лоджистик" - представитель Барсуков С.А. по доверенности N 16 от 07.09.2015 сроком до 07.09.2016, паспорт;

от ООО "Паритет ДВ" - представитель Барсуков С.А. по доверенности N 1 от 07.09.2015 сроком до 07.09.2016, паспорт;

от ООО "МКС Восток" - представитель Барсуков С.А. по доверенности N 1 от 07.09.2015 до 07.09.2016 сроком до 07.09.2016, паспорт;

от ООО "ВосТок" - представитель Барсуков С.А. по доверенности N 16 от 07.09.2015, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", РЖД, Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее -УФАС по ПК, Управление, антимонопольный орган) от 07.08.2015 по делу N 4/06-2015 и выданного на его основании предписания от 07.08.2015 по делу N 4/06-2015 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в деле в качестве заинтересованных лиц судом привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Находка ТрансСервис Плюс", общество с ограниченной ответственностью "Орион-Экспресс", общество с ограниченной ответственностью "Транспортная компания "Боргер", общество с ограниченной ответственностью "Находкинская транспортная логистическая компания", общество с ограниченной ответственностью "Паритет ДВ", общество с ограниченной ответственностью "ВосТок", общество с ограниченной ответственностью "МКС Восток", общество с ограниченной ответственностью "ВЛ Транс Лоджистик", общество с ограниченной ответственностью "Восточная Русь", публичное акционерное общество "ТрансКонтейнер".

Решением арбитражного суда от 05.11.2015 заявленные требования удовлетворены в полном объёме, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

В связи с этим ООО "Орион-Экспресс", ООО "Находка Транссервис Плюс", УФАС по ПК обратились с рассматриваемыми апелляционными жалобами на указанный судебный акт.

В обоснование поданной ООО "Орион-Экспресс" жалобы общество указало, что порядок рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушен не был; вывод суда о невозможности определения действия местных технических условий сделан без учёта того обстоятельства, что местные технические условия, утверждённые распоряжением ОАО "РЖД" N 570р от 24.03.2008, утратили силу ввиду истечения срока их действия 24.03.2015; оспариваемое решение принято антимонопольным органом обоснованно без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, так как ОАО "РЖД" является естественной монополией на транспорте и установлен факт создания препятствий для перевозки грузов обратившимся в УФАС по ПК заявителям.

В дополнительно представленных пояснениях к апелляционной жалобе ООО "Орион-Экспресс" указало, что грузооборотом морского порта Находка обусловлена специфика перевозок со станции Находка, большой объём которых осуществляется в полувагонах. Полагая что ОАО "РЖД" отменило МТУ в нарушение своих внутренних документов и действующего ТУ, утверждает, что оснований для отмены не имелось, а также допущены нарушения условий статьи 29 Устава железнодорожного транспорта. Считает, что поскольку подвижной состав не был заменён, перевозки в полувагонах запрещены, стоимость пользования платформ в разы превышает стоимость пользования полувагонами, наличие платформ на станции Находка ограничено, в связи с чем настаивает на том, что действия ОАО "РЖД" были направлены на создание препятствий к доступу на рынок железнодорожных перевозок.

В представленных в суд апелляционной инстанции дополнениях к апелляционной жалобе ООО "Орион-Экспресс" указало, что МТУ отменены ОАО "РЖД" без достаточных оснований и с нарушением процедуры отмены. Считает, что ОАО "РЖД" фактически исключило использование открытого подвижного состава (полувагонов) при внутренних перевозках груженых крупнотоннажных контейнеров, что является злоупотреблением доминирующим положением на рынке. Кроме того, ОАО "РЖД" отказало в дальнейшем согласовании и утверждении НТУ и МТУ на размещение и крепление контейнеров в полувагонах, ответ на ранее направленные на согласование проекты МТУ не получен; этим созданы благоприятные условия собственникам платформ, специализирующимся на контейнерных перевозках, а также неравные условия по сравнению с перевозками контейнеров в полувагонах с/на территорию Российской Федерации. Обращает внимание на то, что факт осуществления перевозок в международном сообщении с использованием полувагонов подтверждается фактически оформленными документами на перевозки, в том числе в 2015 году, а также подтверждается представленными компаниями-заявителями сведениями факт снижения объёмов осуществляемых ими перевозок.

В обоснование поданной ООО "Находка Транссервис Плюс" жалобы общество указало на безосновательность выводов суда о нарушении требований закона в части подведомственности дела ФАС России и о невозможности определения действия МТУ по территориям субъектов РФ. Полагает, что судом не учтены разъяснения пункта 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В поданной УФАС по ПК жалобе антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства: судом не учтено отсутствие необходимости в рассматриваемом случае проводить анализ рынка ввиду включения ОАО "РЖД" в реестр субъектов естественных монополий на транспорте, а также включения ОАО "РЖД" в соответствующий Реестр хозяйствующих субъектов с долей более 65% на рынке железнодорожных перевозок на территории Российской Федерации; обращения организаций - заявителей в антимонопольный орган поступили как напрямую (ООО "Находка Транссервис Плю"), так и в виде коллективного обращения (остальные организации-заявители), перенаправленного из Дальневосточной транспортной прокуратуры и из ФАС России с сопроводительным письмом о направлении обращений на рассмотрение в УФАС по ПК, что указывает, по мнению Управления, на соблюдение порядка рассмотрения дела при его передаче в территориальный антимонопольный орган. Считает, что учётом идентичности всех поступивших обращений и волеизъявления ФАС России у Управления имелись законные основания для рассмотрения дела по существу. Утверждает, что нарушений, влекущих отмену оспариваемого решения, Управлением допущено не было.

В представленном в суд апелляционной инстанции дополнении к апелляционной жалобе УФАС по ПК пояснило, что были установлены операторы полувагонов, предоставляющие их экспедиторам, а также о подтверждении материалами дела факта неосуществления на территории Российской Федерации перевозок крупнотоннажных контейнеров в полувагонах. Сообщает о наличии действовавших на дату принятия оспариваемого решение местных технических условий, утверждённых 19.04.2013. Также поясняет, что снижение объёмов перевозок крупнотоннажных контейнеров подтверждается пояснениями заявителей по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Полагает, что Управлением установлен факт перевозки в международном железнодорожном сообщении контейнеров в полувагонах и невозможность перевозки контейнеров в полувагонах на внутригосударственных маршрутах движения железнодорожного транспорта, что привело к ограничению конкуренции.

В дополнительно представленном в суд апелляционной инстанции пояснении антимонопольный орган указал, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было правомерно рассмотрено Управлением, нарушений порядка рассмотрения не допущено, дело рассмотрено в рамках полномочий Управления и с ведома Федеральной антимонопольной службы. Ссылается на отсутствие необходимости анализа рынка ввиду отнесения ОАО "РЖД" к лицам, занимающим доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок с долей свыше 65%. Поясняет, что ОАО "РЖД" прекратило осуществление перевозки по территории Российской Федерации универсальных контейнеров с использованием полувагонов с разгрузочными люками на территории Российской Федерации, при том, что в рамках Соглашения о международном грузовом сообщении (СМГС) такие перевозки осуществлялись после 01.12.2014 и на протяжении 10 месяцев 2015 года. Ссылается также на пункт 8 Положения об основах правового регулирования деятельности операторов железнодорожного подвижного состава и их взаимодействия с перевозчиками, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 25.07.2014 N 625, в котором указано, что при взаимодействии между операторами, перевозчиками и клиентами не допускается создание условий, ставящих одних операторов в преимущественное положение по сравнению с другими операторами в сопоставимых условиях. Утверждает, что вследствие издания ОАО "РЖД" распоряжения от 24.11.2014 N 2739р операторы, чьи контейнеры в полувагонах ОАО "РЖД" отказалось перевозить, поставлены в неравное положение по сравнению с операторами, чьи контейнеры с принадлежащих им полувагонах ОАО "РЖД" перевозило по территории Российской Федерации в/из стран-участниц СМГС.

От ОАО "РЖД" в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционные жалобы УФАС, ООО "Находка Транссервис Плюс" и ООО "Орион Экспресс". Возражая против их удовлетворения, ОАО "РЖД" указывает, что допущенное УФАС по ПК нарушение, выразившееся в ненаправлении в ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства, повлекло рассмотрение этого дела с нарушением установленного порядка, а потому принятые по результатам рассмотрения такого дела акты УФАС по ПК считаются принятым в отсутствие надлежащих полномочий территориального антимонопольного органа. Отмечает, что к участию в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не привлечены разработчики отменённых местных технических условий. Утверждает, что на основании Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 антимонопольный орган должен был провести анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, однако это сделано не было, и отсутствие составленного по результатам такого анализа аналитического отчёта также является основанием для признания недействительным актов антимонопольного органа. Ссылается на возможность установления территории действия отменённых местных технических условий, а также на непривлечение к участию в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства разработчиков отменены местных технических условий.

От ПАО "Трансконтейнер" в суд апелляционной инстанции поступили возражения на пояснения, дополнение к апелляционной жалобе и возражения на отзывы антимонопольного органа, ООО "Орион-Экспресс", ООО "Находка Транссервис Плюс". Согласно этим возражениям, ПОА "ТансКонтейнер" считает недоказанным утверждение о том, что заявители по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются операторами железнодорожного подвижного состава ввиду отсутствия в материала дела соответствующих договоров о праве владения полувагонами, а также договоров об организации перевозок грузов использованием полувагонов организациями-заявителями. Полагает, что в данном случае отсутствует и ясность в определении продуктовых границ рынка, на котором, по мнению антимонопольного органа, допущено ущемление прав организаций-заявителей с учётом того, что они являются экспедиторскими организациями и не относятся к владельцам подвижного состава - полувагонов. Считает необоснованным довод о нахождении более 80% парка фитинговых платформ в собственности ПАО "ТрансКонтейнер" и об отсутствии фитинговых платформ в г. Находка, ссылаясь на данные исследований независимого информационного агентства "INFOLine" указывает, что доля принадлежащих ему фитинговых платформ на 01.01.2016 составляет чуть более 40%, а в 2015 году из г. Находка отправлялись платформы более чем 90 владельцев. Обращает внимание, что в деле не имеется ни одного запроса от организаций-заявителей к ПАО "ТрансКонтейнер" о предоставлении фитинговых платформ, что опровергает вывод УФАС о более высокой цене их предоставления по сравнению с полувагонами. Считает себя незаинтересованным лицом при отмене МТУ, поскольку его права и обязанности такой отменой не затрагиваются, на что указано в решении УФАС.

На основании определения от 24.03.2016 согласно разъяснениям, изложенным в пункте 3.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 48 "О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в связи с нахождением в отпуске судьи С.В. Гуцалюк произведена замена судьи С.В. Гуцалюк на судью А.В. Гончарову, рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах и отзывах на апелляционные жалобы, письменных дополнениях и пояснениях.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Распоряжением ОАО "РЖД" N 570р от 24.03.2008 утверждены местные технические условия размещения и крепления груженых и порожних универсальных контейнеров типоразмеров 1А, 1АА, 1ААА, 1АХ, 1СС, 1ССС, 1СХ, перевозимых ОАО "РЖД" в принадлежащих ОАО "Новая перевозочная компания" полувагонах с разгрузочными люками (далее - МТУ N570р).

Распоряжением ОАО "РЖД" N 494р от 12.03.2012 утверждены местные технические условия размещения и крепления универсальных контейнеров типоразмеров 1С, 1СС, 1ССС, 1СХ, 1АХ, 1А, 1АА, 1ААА, в полувагонах с разгрузочными люками (далее - МТУ N 494р).

Телеграммой ОАО "РЖД" от 22.08.2014 N 3/1436 (т.5, л.д.35) разъяснено, что МТУ N 570р и N 494р могут использоваться всеми грузоотправителями, обслуживаемыми ОАО "РЖД".

24.11.2014 распоряжением N 2739р (т.5, л.д.11) ОАО "РЖД", ссылаясь на обнаруженные недостатки способов размещения и крепления контейнеров, предусмотренных МТУ N 570р и N 494р, на основании пункта 7.2.7 главы 1 Технических условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утверждённых МПС РФ 27.05.2003 N ЦМ-943, отменило действие МТУ N 570р и N 494р с 01.12.2014.

С целью доведения информации об отмене указанных МТУ до причастных лиц ОАО "РЖД" направлена телеграмма исх. N 17938 (т.5, л.д.34).

03.12.2014 в УФАС по Приморскому краю поступило заявление ООО "Находка Транссервис Плюс" (т.2, л.д.1-2) о выдаче в адрес ОАО "РЖД" предписания об отмене телеграммы N 17938 от 24.11.2014 как нарушающей антимонопольное законодательство.

23.12.2014 Управлением продлён срок рассмотрения заявления до 28.02.2015 (т.2, л.д.30).

09.02.2015 из Дальневосточной транспортной прокуратуры в Управление с письмом от 21.01.2015 (т.2, л.д.40) поступило коллективное обращение ООО "Орион-Экспресс", ООО "ТК "БорГер", ООО "ВосТок", ООО "МКС Восток", ООО "Паритет ДВ", ООО "ВЛ Транс Лоджистик", ООО "НТЛК", ООО "Восточная Русь", ООО "Давос Экспресс", ООО "ВиндКор" о нарушении их прав и законных интересов в связи с отменой МТУ N 570р и N 494р телеграммой N 17938 от 24.11.2014.

09.12.2014 в ФАС России направлено коллективное обращение (т.2, л.д.92-95) ООО "Орион-Экспресс", ООО "Транспортная компания "Боргер", ООО "ВосТок", ООО "МКС Восток", ООО "Паритет ДВ", ООО "ВЛ Транс Лоджистик", ООО "Находкинская транспортная логистическая компания", ООО "Восточная Русь", ООО "Давос-Экспресс", ООО "Виндкор" о нарушении их прав и законных интересов в связи с отменой МТУ N 570р и N 494р.

Срок рассмотрения данного обращения продлён ФАС РФ до 13.04.2015 (т.2, л.д.96).

Письмом от 11.06.2015 (т.2, л.д.154) ФАС России с учётом схожести предмета поступившего коллективного обращения и предмета рассмотрения по делу, находящемуся в производстве УФАС по Приморскому краю, передало поступившее в ФАС России коллективное обращение для его рассмотрения Управлением.

С учётом данного обстоятельства определением Управления от 09.07.2015 (т.5, л.д.161-162) к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства привлечены заинтересованные лица, после чего по результатам рассмотрения дела принято решение от 07.08.2015 (т.5, л.д.199-207), в котором Управление признало факт нарушения ОАО "РЖД" пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10, части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в создании препятствий доступу на рынок железнодорожных перевозок и создании дискриминационных условий ООО "Находка Транссервис Плюс", ООО "Орион-Экспресс", ООО "ТК "БорГер", ООО "ВосТок", ООО "МКС Восток", ООО "Паритет ДВ", ООО "ВЛ Транс Лоджистик", ООО "НТЛК", ООО "Восточная Русь" путём отмены МТУ N 570р и N 494р, что повлекло ущемление интересов перечисленных лиц; пунктом 2 решения предусмотрена выдача в адрес ОАО "РЖД" предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции путём издания актов, отменяющих распоряжение N 2739р и отзывающих телеграммы ОАО "РЖД" N 17938 от 24.11.2014 и N 3/1436 от 22.08.2014.

Во исполнение указанного решения антимонопольным органом 07.08.2015 выдано предписание N 04/06-2015 (т.5, л.д.208) об отмене распоряжения N 2739р от 24.11.2014 и об отзыве телеграмм N 17938 от 24.11.2014 и N 3/1436 от 22.08.2014.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд, который признал оспариваемые решение и предписание недействительными.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и дополнениях к ним, отзывах и возражениях на апелляционные жалобы, а также дополнительно представленных письменных пояснениях, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт подлежащим изменению в мотивировочной части исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделён полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдаче в случаях, указанных в данном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства установлен положениями Главы 9 Закона N 135-ФЗ и включает рассмотрение поступившего заявления и материалов, возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрение этого дела и принятие соответствующего решения, выдачу при необходимости предписания.

Согласно пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 утверждён административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее -Регламент N 339).

В силу пункта 3.12 Регламента N 339 заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, подаются в территориальный орган (по месту совершения нарушения либо по месту нахождения (жительства) лица, в отношении которого подается заявление, материалы) или в ФАС России независимо от места совершения нарушения либо места нахождения (жительства) лица, в отношении которого подается заявление, материалы.

Заявление, материалы, указывающие на то, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории двух и более субъектов Российской Федерации, направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, уведомив об этом заявителя (пункт 3.13 Регламента N 339).

Вопрос о принятии ФАС России к своему рассмотрению либо о передаче заявления, материалов на рассмотрение соответствующему территориальному органу решается ФАС России в течение семи рабочих дней со дня поступления в ФАС России этих заявлений, материалов, дел с уведомлением об этом территориального органа, направившего в ФАС России заявление, материалы, в течение двух рабочих дней (пункт 3.14 Регламента N 339).

Антимонопольный орган может передать заявление, материалы для рассмотрения в соответствующий антимонопольный орган с учетом положений пунктов 3.12 - 3.15 Регламента, уведомив об этом заявителя, в течение десяти рабочих дней со дня получения заявления, материалов либо со дня установления указанных обстоятельств (пункт 3.17 Регламента N 339).

По смыслу пунктов 1.4.1 и 1.4.3 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утверждённых Приказом ФАС России от 01.08.2007 N 244, по своей инициативе ФАС России может поручить рассмотреть заявления, материалы, поступившие в ФАС России, соответствующему территориальному органу.

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступило коллективное обращение группы юридических лиц о нарушении их прав и законных интересов в связи с отменой МТУ N 570р и N 494р, и данное обращение направлено для рассмотрения по существу в территориальный орган - УФАС по Приморскому краю.

Обращение, полученное от ФАС России, совпадающее по своему предмету и составу заявителей с ранее поступившими в Управление обращениями (ООО "Находка Транссервис Плюс" и коллективное обращение, поступившее их прокуратуры), рассмотрено Управлением по существу в рамках дела N 4/06-2015 о нарушении антимонопольного законодательства, что отражено в Определении УФАС по Приморскому краю от 09.07.2015 (т.5, л.д.80-81) и на с.11-12 оспариваемого решения антимонопольного органа.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание от 07.08.2015 вынесены УФАС по Приморскому краю с ведома и по поручению ФАС России на основании коллективных обращений с идентичным предметом, поступивших от одной и той же группы лиц.

При этом из материалов дела усматривается, что до 09.07.2015 УФАС по Приморскому краю в отношении ранее поступивших непосредственно в Управление обращений не было установлено факта нарушения антимонопольного законодательства на территории двух и более субъектов Российской Федерации, и доказательства обратного лицами, участвующими в деле, не представлены.

Следовательно, у Управления не имелось оснований для направления непосредственно поступивших обращений в ФАС России в порядке пункта 3.13 Регламента N 339 и на дату принятия оспариваемого решения и вынесения предписания Управление было надлежащим образом уполномочено рассматривать все потупившие обращения по существу.

На основании изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что при вынесении оспариваемых решения и предписания территориальным антимонопольным органом не допущено существенных и неустранимых нарушений подведомственности, дело рассмотрено в пределах предоставленных Управлению законом полномочий.

В этой связи доводы лиц, участвующих в деле, об обратном, равно как и соответствующий вывод суда первой инстанции, приведший к принятию решения по делу об удовлетворении заявленных требований в связи с превышением территориальным антимонопольным органом своих полномочий, коллегией признаются необоснованными.

Оценивая по существу законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания, коллегия исходит из следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе действия (бездействие), предусмотренные пунктами 1-11 данной части.

В частности, пунктами 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлено, что под вышеуказанный запрет попадают такие действия (бездействия), как (8) создание дискриминационных условий и (9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Предусмотренный частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ перечень запрещённых действий (бездействия) является открытым и не ограничен содержанием пунктов 1-11 части 1 статьи 10 Закона.

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 30) разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно указанным разъяснениям суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

То есть при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному нарушению законодательства о конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

С учётом вмененных Обществу Управлением нарушений антимонопольного законодательства, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в рассматриваемом случае антимонопольному органу надлежало установить факты:

(1) занятия Обществом доминирующего положения на определённом товарном рынке,

(2) совершение действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление этим положением.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 13 Постановления Пленума N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьёй 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В силу части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Государственная функция по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта исполняется антимонопольным органом (ФАС России и её территориальными органами) в соответствии с административным регламентом по её исполнению, Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 345 (далее - Регламент N 345).

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее - Аналитический отчет).

Критерием принятия решения комиссией об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара является его (их) положение на рынке, соответствующее условиям, указанным в статье 5 Закона о защите конкуренции (пункт 3.40 Регламента N 345).

Пунктом 3.1 Регламента N 345 предусмотрено установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта с подготовкой Аналитического отчёта как на стадии рассмотрения заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, так и на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 утверждён Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220), используемый для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно абзацу 13 пункта 1.3 Порядка N 220 по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен включать следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ);

в) определение географических границ товарного рынка.

Разделом II Порядка N 220 предусмотрено, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (пункт 2.1 Порядка N 220).

В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 2.2 Порядка N 220).

Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала (пункт 2.4 Порядка N 220).

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает, согласно разделу III Порядка N 220:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу (пункт 3.2 Порядка).

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает (пункт 4.1 Порядка N 220):

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за её пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации (пункт 4.2 Порядка N 220):

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев (пункт 4.7 Порядка N 220):

- административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

- организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

- технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Ни Регламент N 345, ни Порядок N 220 не содержат указания на то, что при установлении статуса субъекта естественной монополии антимонопольный орган освобождается от необходимости проведения анализа конкурентной среды на соответствующем товарном рынке; более того, из пункта 1.1 Порядка N 220 следует, что он применяется и для выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется только при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 4 (если соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) и 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, пункта 2 части 1 статьи 11.1, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции (пункт 1.4 Порядка N 220).

Таким образом, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в целях надлежащего и правильного рассмотрения дела, возбуждённого по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, антимонопольному органу надлежит выполнять обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1 статьи 4 Закона N 3135-ФЗ).

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Установив, что ОАО "РЖД" приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте и осуществляет указанную в пункте 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ деятельность в сфере железнодорожных перевозок, антимонопольный орган в нарушение вышеизложенных норм права обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке не подготовил.

Из оспариваемого решения следует, что временной интервал исследования рынка, его продуктовые и географические границы как при рассмотрении заявления и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, так и на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом не устанавливались.

Проанализировав оспариваемое решение, коллегия установила, что антимонопольным органом не идентифицирован товар, обращение которого на рынке затруднено либо прекращено в связи с отменой спорных МТУ, а также не произведена идентификация в соответствии с установленными процедурами параметров соответствующего товарного рынка, позволяющая оценить его доступность для обращения определённого товара и, тем самым, сделать вывод о наличии либо об отсутствии препятствий для доступа на этот рынок.

Приходя к названному выводу, коллегия отмечает, что отсутствие в рассматриваемом случае основанного на объективных и достоверных данных описания товара и товарного рынка - его временных, продуктовых и географических границ, является существенным недостатком, исключающим правильное установление признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Ссылка на то, что нарушение совершено на рынке железнодорожных перевозок, имеется лишь в резолютивной части решения Управления.

Поскольку оспариваемое решение не содержит описания товара, доступ с которым на рынок ограничен, а также описания рынка, на который ограничен доступ, и, соответственно, описания механизма постановки ограничений и конкретных последствий этих ограничений для организаций-заявителей, выводы антимонопольного органа о наличии состава данного нарушения основаны на предположениях и допущениях.

Вышеперечисленные недостатки в равной степени касаются как вывода антимонопольного органа о создании препятствий доступу на рынок, так и вывода о создании организациям-заявителям дискриминационных условий.

В силу пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из мотивировочной части оспариваемого решения следует, что вывод о создании дискриминационных условий в связи с отменой спорных МТУ сделан антимонопольным органом на основании невозможности перевозки крупнотоннажных контейнеров по территории Российской Федерации в полувагонах при наличии возможности такой перевозки по схемам крепления, аналогичным МТУ N 494р, в международном железнодорожном сообщении по правилам, установленным Соглашением о международном железнодорожном грузовом сообщении (далее - СМГС).

Между тем, антимонопольный орган при рассмотрении дела не проверял, являются ли перевозки контейнеров в полувагонах по территории Российской Федерации и перевозки контейнеров в полувагонах в международном железнодорожном сообщении сопоставимыми товарами и относятся ли они к одному и тому же товарному рынку.

Не устанавливалась Управлением и сопоставимость условий (схем) размещения и крепления контейнеров в полувагонах с разгрузочными люками, предусмотренных отменёнными МТУ, по сравнению со схемами крепления контейнеров в универсальном полувагоне, предусмотренными Правилами размещения и крепления грузов - Приложением к СМГС (глава 9, пункт 3.8), из чего суд заключает, что вывод о создании дискриминационных условий носит предположительный характер.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях (бездействии) ОАО "РЖД" состава вменённых нарушений, а также не собраны доказательства совершения действий, квалифицируемых в соответствии со статьёй 10 Закона о защите конкуренции.

Коллегия принимает во внимание и то обстоятельство, что, как уже было установлено выше, телеграмма ОАО "РЖД" от 22.08.2014 N 3/1436 содержит разъяснения о возможности использования МТУ N 570р и N 494р всеми грузоотправителями, обслуживаемыми ОАО "РЖД".

Указанные разъяснения полностью соответствуют пункту 7.2.5 Технических условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утверждённых МПС РФ 27.05.2003 N ЦМ-943 (далее - ТУ N ЦМ-943), в соответствии с которым МТУ могут использоваться всеми отправителями, обслуживаемыми перевозчиком, утвердившим МТУ.

Следовательно, телеграмма ОАО "РЖД" от 22.08.2014 N 3/1436 не свидетельствует о совершении ОАО "РЖД" действий (бездействия), образующих состав нарушения антимонопольного законодательства, и не нарушает права и законные интересы организаций-заявителей, поэтому основания для возложения на общество пунктом 2 оспариваемого решения и оспариваемым предписанием обязанности её отозвать у антимонопольного органа отсутствовали.

Кроме того, коллегия отмечает, что спорные МТУ, как следует из пункта 7.2.5 ТУ N ЦМ-943, могут использоваться всеми отправителями.

Под отправителем (грузоотправителем) в абзаце 5 статьи 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (далее - УЖТ РФ) понимается физическое или юридическое лицо, которое по договору перевозки выступает от своего имени или от имени владельца груза, багажа, грузобагажа, порожнего грузового вагона и указано в перевозочном документе.

Перевозчик - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, принявшие на себя по договору перевозки железнодорожным транспортом общего пользования обязанность доставить пассажира, вверенный им отправителем груз, багаж, грузобагаж или не принадлежащий им порожний грузовой вагон (далее - порожний грузовой вагон) из пункта отправления в пункт назначения, а также выдать груз, багаж, грузобагаж, порожний грузовой вагон управомоченному на его получение лицу (получателю) (абзац 1 статьи 2 УЖТ РФ).

Антимонопольным органом установлено (с.13 решения), что организации-заявители пользовались услугами операторов подвижного состава, в том числе ОАО "Федеральная грузовая компания", при этом доказательства наличия у организаций-заявителей собственного парка вагонов, их количество и режим использования антимонопольным органом, как видно из оспариваемого решения, не проверялись и не устанавливались.

В период действия спорных МТУ и на дату их отмены в законодательстве отсутствовало понятие "оператор железнодорожного подвижного состава", введённое в УЖТ РФ с 01.04.2015 Федеральным законом от 31.12.2014 N 503-ФЗ, поэтому организации-заявители в названный период являлись отправителями, которым ОАО "РЖД" как перевозчик оказывало услуги по доставке пассажиров, груза, багажа, грузобагажа или не принадлежащего перевозчику порожнего грузового вагона.

Изложенное в совокупности свидетельствует о том, что последствия отмены спорных МТУ равным образом распространяются на всех грузоотправителей, то есть все участники соответствующего рынка, осуществляющие свою деятельность с использованием спорных МТУ, оказались в одинаковом положении.

Данные обстоятельства, по мнению коллегии, не позволяют прийти к однозначному выводу об ограничении доступа отдельных лиц к рынку либо о создании отдельным лицам дискриминационных условий работы на конкретном рынке.

Сопоставление же условий доступа к международным железнодорожным перевозкам по сравнению с внутригосударственными перевозками и выяснение наличия либо отсутствия дискриминационных условий в силу приведённых обстоятельств невозможно, так как антимонопольным органом не установлено, составляют ли железнодорожные перевозки внутри Российской Федерации и международные железнодорожные перевозки один либо два разных товарных рынка.

Не получено соответствующих пояснений от антимонопольного органа и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

По этем же основаниям судебная коллегия не находит допустимой квалификацию действий (бездействия) Общества как ущемляющих интересы организаций-заявителей, поскольку такая квалификация исключена при отсутствии надлежащим образом идентифицированных товара, товарного рынка и основанных на фактически исследованных доказательствах выводов об объективной стороне допущенных нарушений.

Неустановление Управлением обстоятельств, свидетельствующих о создании Обществом препятствий к доступу организаций-заявителей на определённый товарный рынок с конкретным товаром и о создании дискриминационных условий по сравнению с конкретными иными хозяйствующими субъектами, повлекшее признание ОАО "РЖД" нарушившим Закон о защите конкуренции, нарушает право Общества на свободу экономической деятельности, справедливое и законное рассмотрение его дела антимонопольным органом, в связи чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

При этом судебная коллегия отмечает, что согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что в соответствии с требованиями статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания нарушения прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности лежит на заявителе по делу, а обязанность обосновывать законность своих актов - на органе, такие акты принявшем, судебная коллегия пришла к выводу, что антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств законности своего решения.

Поскольку по смыслу статей 8 - 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда не входит подменять государственный орган, обязанного в силу статей 198, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывать и представлять доказательства законности своих действий (решений) в суд, судебная коллегия не усматривает в деле отвечающих требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств законности оспариваемого решения таможенного органа о корректировке таможенной стоимости товаров.

Оспариваемое предписание, выданное не основании вышеуказанного решения, в этой связи также не соответствует закону.

Доводы апелляционных жалоб со ссылкой на несоблюдение установленного порядка отмены спорных МТУ коллегией отклоняются, поскольку при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не осуществлял проверку соответствия действий ОАО "РЖД" требованиям нормативно-правовых актов о порядке отмены (прекращения действия) спорных МТУ, а устанавливал факты совершения Обществом действий (бездействия), запрещённых положениями статьи 10 Закона N 135-ФЗ и факт наличия либо угрозы возникновения последствий таких действий (бездействия) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, когда антимонопольным органом не представлены надлежащие доказательства законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания, требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 07.08.2015 по делу N 04/06-2015 подлежали удовлетворении, и изложенный в резолютивной части решения вывод суда первой инстанции о признании решения и предписания незаконными следует признать правильным.

В то же время, в соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение арбитражного суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая, что ошибочный вывод суда первой инстанции относительно превышения территориальным антимонопольным органом своих полномочий, в связи с чем его решение и предписание признаны незаконными, не привёл к принятию неправильного судебного акта, коллегия на основании статьи 269 АПК РФ считает, что решение суда первой инстанции в резолютивной части подлежит оставлению без изменения с учётом мотивировочной части, изложенной в настоящем постановлении.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации, пунктами 33 и 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при подаче апелляционной жалобы на решение суда по делу о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 1500 рублей для юридических лиц независимо от количества заявленных в суде первой инстанции и рассмотренных им требований, в связи с чем излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "Находка Транссервис Плюс" на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Приморского края от 05.11.2015 по делу N А51-17692/2015, в остальной части решение Арбитражного суда Приморского края от 05.11.2015 по делу N А51-17692/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Находка Транссервис Плюс" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 500 (пятьсот) рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы в Пятый арбитражный апелляционный суд по платёжному поручению N 299 от 12.11.2015.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова А.В. Гончарова