Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2016 г. N 09АП-10315/16

г. Москва

13 апреля 2016 г.

Дело N А40-74868/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровым А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы по надзору в сфере транспорта

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 января 2016 года по делу N А40-74868/15, принятое судьёй Жбанковой Ю.В.

по иску ООО "ОПТИПЛАТ"

к Федеральной службе по надзору в сфере транспорта

о взыскании 2 862 825 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: Козлов К.С. по доверенности от 15.01.2016 г.;

от ответчика: Калашников П.В. по доверенности от 24.12.2015 г. N СС-10/7-2080

УСТАНОВИЛ:

Исковые требования заявлены о взыскании 2 793 000 рублей долга, 69 825 рублей штрафа, а также расходы по оплате услуг представителя в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2016 г. взыскано Федеральной службы по надзору в сфере транспорта в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ОПТИПЛАТ" сумма задолженности в размере

2 862 825 рублей, из них 2 793 000 рублей долг, 69 825 рублей штрафа, расходы по оплате государственной пошлины в размере 37 314 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в тексте апелляционной жалобы.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, 01.09.2014 г. сторонами заключен государственный контракт N 7.2.13-53, в соответствии с которым исполнитель (истец) обязуется оказать услуги по теме: "Поддержание и восстановление функциональных и пользовательских характеристик программно-технического комплекса "Программно-методическое обеспечение управления контрольно-надзорной деятельностью на транспорте" (ПМО-УКНД-РТН) в 2014 году".

Исполнитель приступил к исполнению контракта, однако в процессе исполнения обнаружилось, что у заказчика (ответчика) отсутствует необходимое для дальнейшего надлежащего исполнения Контракта программное обеспечение.

Руководствуясь пунктом 2.2.8, разделом 11 Контракта, электронной почтой, по телефону, а так же Почтой России, письмом N 14-76 от 07.11.2014 года исполнитель уведомил заказчика о том, что дальнейшее исполнение Контракта невозможно без нормально функционирующего программного обеспечения, а именно: Windows Server 2008 R2 Enterprise; Microsoft SQL Server 2012 Enterprise Edition; при этом исполнитель запросил у заказчика лицензионные ключи для указанного программного обеспечения.

Исходя из п. 2.1.2. контракта, заказчик обязан предоставить по письменному запросу (в том числе полученному посредством электронной связи) исполнителю в течение трех рабочих дней с даты получения такого запроса информацию, сведения и документацию, необходимые для исполнения контракта.

В нарушение п. 2.1.2 контракта, заказчик не исполнил свои обязанности, что привело к невозможности для исполнителя надлежащим образом и в полном объеме исполнить свои обязанности по контракту.

Заказчик в ответ на запрос исполнителя письмом от 21.11.2014 г. N ВЧ-14/4-385 подтвердил отсутствие необходимого лицензионного программного обеспечения, лицензионные ключи не предоставил, необходимое программное обеспечение не установил.

При этом, как указано в письме от 30.12.2014 г..N 14-13 1, исполнителем произведены работы в соответствии с техническим заданием, в том объеме, в котором это позволило имеющееся у заказчика программное обеспечение, а так же в объеме требований и запросов со стороны заказчика.

Согласно предмету контракта, а так же техническому заданию к контракту, обязанность устанавливать заказчику лицензированную версию указанного неработающего программного обеспечения у исполнителя отсутствует.

16.12.2014 г. в соответствии с условиями Контракта, пунктом 7 Технического задания (приложение к контракту), исполнитель электронной почтой, а так же курьерской доставкой по почтовому адресу заказчика направил сопроводительное письмо от 16.12.2014 г..N 14-116 с актами выполненных работ, выходными документами и электронными носителями с доработанным программным обеспечением

В ответ заказчик письмом от 26.12.2014 г..N АК-10/4-1694 направил мотивированный отказ, а исполнитель письмом от 30.12.2014 г. N 14-131 разъяснил заказчику, по каким причинам контракт не исполнен в полном объеме и предложил исправить ситуацию во внесудебном порядке; 21.01.2015 г. заказчик направил в адрес исполнителя письмо.N АК-10/7-62 с предложением расторгнуть контракт по взаимному согласию сторон на предложенных им условиях, с которыми исполнитель не согласился, посчитав невозможным расторжение контракта на предложенных условиях, о чем и было сообщено заказчику письмом от 05.02.2015 г. N Р-15-01.

Заказчик акты выполненных работ не подписал, каких-либо действий по разрешению возникшей ситуации не предпринимал.

Исполнитель направлена в адрес заказчика претензия от 10.03.2015 г. N Р-15-02, которая оставлена без ответа и удовлетворения.

В соответствии с Рабочей документацией, Программное обеспечение ПМО-УКНД-РТН, являющееся предметом государственного контракта N 7.2.13-53 (ПО), разработано и должно эксплуатироваться на базе следующего общесистемного программного обеспечения: Windows Server 2008 R2 Enterprise; Microsoft SQL Server 2012 Enterprise Edition.

Заказчик предоставил доступ к действующей системе, в которой использовались пробные версии общесистемного программного обеспечения Windows Server 2008 R2 Enterprise; Microsoft SQL Server 2012 Enterprise Edition с истекшим периодом.

Судом первой инстанции правомерно определено, что срок ознакомительного периода использования Microsoft SQL Server 2012 истек в марте 2014 года, то есть на начало выполнения государственного контракта фактически общесистемное программное обеспечение по сути нормально не функционировало больше 6 месяцев.

Программное обеспечение и хранилище данных состоит из модулей; работа отдельных модулей, в том числе, модуля загрузки данных, осуществляется в ежедневном режиме и процесс получения данных из внешних систем основан на запуске заданий (Тазк -задание, сущность, функциональная часть) в базе данных Microsoft SQL Server 2012.

Поскольку пробный (ознакомительный) период использования Microsoft SQL Server 2012 истек, то указанные задания в Microsoft SQL Server 2012 работать не могут.

В рамках выполнения работ по Государственному контракту, специалистами исполнителя удавалось восстанавливать функционирование Программного обеспечения располагаемыми средствами и имеющимся общесистемным программным обеспечением только на некоторое время, путем перевода времени назад (до декабря 2013 года), запускать Microsoft SQL Server 2012 и переводить время обратно, что привело лишь к частичной работоспособности основного блока и основных таблиц базы данных в Microsoft SQL Server 2012, остальная функциональность базы данных и модулей не работала, о чем неоднократно сообщалось заказчику в переписке.

Невозможным оказалось выполнение определенных видов работ, связанных с обслуживанием и администрированием программного обеспечения операционной системы Windows Server 2008 R2 Enterprise, поскольку срок использования операционной системе также истек и часть необходимой для администрирования функциональности операционной системы не работало.

Суд первой инстанции правомерно определил, что выполнение работ, определенных пунктами 5.1, 5.2, 5.6, 5.7 Технического задания к государственному контракту не представлялось возможным в полном объеме, ввиду отсутствия лицензий на общесистемное программное обеспечение (Windows Server 2008 R2 Enterprise; Microsoft SQL Server 2012 Enterprise Edition).

Выполнение работ, определяемых отдельными пунктами технического задания, невозможно без оперативного участия заказчика, то есть, выполнение таких работ невозможно в отсутствие конкретных действий заказчика, в том числе, исполнение п. 5.5 технического задания основано на запросах или сообщениях от пользователей ПМО-УКНД-РТН или заказчика на оптимизацию процессов функционирования ПМО-УКНД-РТН; за время оказания услуг поступил один запрос на изменение программного обеспечения; запрос обработан и изменения программного обеспечения выполнены.

Выполнение пункта 5.11 технического задания основывается на поступивших запросах от заказчика; запросов от заказчика на оказание услуг по указанному пункту не поступало.

Данные для выполнения следующих пунктов так же не предоставлены заказчиком: п.5.4 (новые (измененные) протоколы взаимодействия с внешними источниками и потребителями информации) + отсутствие лицензий на общесистемное ПО; п.5.12 (изменения в составе территориальных органов РТН и поднадзорной сферы); п.5.13 (единый стандарт предоставления данных и унифицированный протокол обмена данными).

В соответствии с п. 2.1.1 государственного контракта N 7.2.13-53, заказчик обязан добросовестно выполнять условия контракта.

В нарушение указанной обязанности, заказчик не обеспечил исполнителя необходимым программным обеспечением, должным образом не подошел к формированию и передаче исполнителю необходимых запросов, сообщений, информации, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика задолженности в размере

2 793 000 рублей с учетом норм ст.ст. 309-310, 779, 781 ГК РФ.

Также судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование о взыскании штрафа в размере 69 825 рублей в соответствии с п. 8.3.2 контракта, с чем согласился апелляционный суд.

Правомерными являются выводы суда первой инстанции о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 рублей.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, в силу следующего:

Письмом от 21.11.2014 г. N ВЧ-14/4-385 заказчик признал отсутствие необходимого лицензионного программного обеспечения, а также невозможность её представления.

Ссылка заявителя на то, что проблема с отсутствием программного обеспечения появилась у исполнителя за месяц до окончания срока контракта, несостоятельна в силу факта отсутствия данного программного обеспечения у заказчика.

Письмом от 18.09.2014 г. N 14-50, исполнитель сообщил заказчику о том, что им организована "горячая линия" для приема и обработки сообщений от сотрудников центрального аппарат и территориальных управлений Ространснадзора и работников ФКУ "ИВЦ Ространснадзора" о проблемах, возникающих при эксплуатации ПМО-УКНД-РТН и заявок на изменения, связанные с выявленными проблемами.

Письмами: от 04.09.2014 г. N 14-46, от 22.09.2014 г. N 14-52, исполнитель запросил у заказчика техническую документацию на программно-техническ4ий комплекс ПМО-УКНД-РТН, а также информацию для удаленного доступа к серверам ПМО УКНД для исполнения технического задания, информация представлена заказчиком 08.10.2014 г. по электронной почте, что не отрицается исполнителем.

Письмами: от 12.11.2014 г. N 14-78, от 14.11.2014 г. N N 14-79, 1ё4-80 в дапрес заказчика направлены графики выполнения регламентных работ в соответствии с техническим заданием, то есть выполнялись работы исполнителем в том объеме, в котором их можно было выполнить.

Из письма исполнителя от 30.12.2014 г. N 14-131, направленного исполнителем в адрес заказчика, следует, какие работы (услуги) выполнены исполнителем, указаны причины невозможности выполнения работ по техническому заданию в силу отсутствия у заказчика лицензионного программного обеспечения.

Письмо заказчика от 03.12.2014 г. N АЛ-10/4-476 в адрес исполнителя свидетельствует передачу исполнителю исходных Клодов ПМО-УКНД-РТН.

Письмами исполнителя в адрес заказчика: от 12.11.2014 г. N 14-78, от 14.11.2014 г. N N 14-79, 14-80 направлены графики выполнения регламентных работ в соответствии с техническим заданием, указанные в данных письмах, графики заказчиком не согласованы.

Из письма заказчика от 21.11.2014 г. N ВЧ-14/4-385 и его действий за время выполнения контракта каких-либо действий, направленных на устранение имеющейся проблемы с программных обеспечением заказчиком не совершено.

Непредставление заказчиком работающего программного обеспечения подтверждает бездействие заказчика, что привело к невозможности исполнения истцом обязанностей по контракту.

Ссылка заявителя о наличии заявления в порядке норм ст. 82 АПК РФ, отклоняется апелляционном судом, исходя из аудиозаписи и протоколов судебного заседания.

Кроме того, исходя из п.1 ст. 82 АПК РФ, определен порядок и случаи, когда суд самостоятельно вправе назначить экспертизу; наличие таких условий заявителем апелляционной жалобы не доказано.

Вышеуказанные письма и доказательства их направления ответчику. представлены истцом в материалы дела в апелляционной инстанции, которые приобщены к материалам дела в силу норм ст. 268 АПК РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их малозначительности, безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они отношения к рассматриваемому делу не имеют и (или) не могут повлиять на результат его рассмотрения.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы апелляционной жалобы апелляционный суд отклоняет, поскольку в опровергаются представленной в материалы дела перепиской сторон, в том числе письмом от 07.11.2014 г. исполнитель уведомил заказчика о том, что дальнейшее исполнение Контракта невозможно без нормально функционирующего программного обеспечения, при этом исполнитель запросил у заказчика лицензионные ключи для указанного программного обеспечения.

Письмом от 21.11.2014 г. заказчик признал факт отсутствия необходимого лицензионного программного обеспечения, а так же невозможность его предоставления на тот момент.

Доводы об отсутствии вины заказчика в силу того, что исполнитель несвоевременно направил заказчику ежемесячные отчеты, а так же и силу того, что в отчетах не были обозначены проблемы, связанные с отсутствием необходимою лицензионного программного обеспечения, так же не состоятельны, поскольку исполнитель осуществлял работы, предусмотренные Техническим заданием в том объеме, который позволял на тот момент осуществлять такие работы, о чем и указано в ежемесячных отчетах.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Ответчик не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 января 2016 года по делу N А40-74868/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной службы по надзору в сфере транспорта - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Е.Б. Алексеева О.Н. Семикина