Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2016 г. N 03АП-839/16

г. Красноярск

13 апреля 2016 г.

Дело N А74-9971/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "06" апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" апреля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Власта-Консалтинг") - Минича А.Н., представителя по доверенности от 22.09.2015,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Шуляка Владимира Алексеевича на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "22" января 2016 года по делу N А74-9971/2015, принятое судьёй Бова Л.В.,

установил:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Абакану ИНН 1901022876, ОГРН 1021900537185 (далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шуляка Владимира Алексеевича ИНН 190100414005, ОГРНИП 304190123000065 (далее - предприниматель, ИП Шуляк В.А.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 20 ноября 2015 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён представитель правообладателя товарного знака "Shell" - общество с ограниченной ответственностью "Власта-Консалтинг" (далее - ООО "Власта-Консалтинг").

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "22" января 2016 года заявление управления удовлетворено, предприниматель привлечен к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.10 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей с конфискацией предмета административного правонарушения: автомасла в количестве 173 канистры с нанесённым на них товарным знаком "Shell".

Не согласившись с данным судебным актом, предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ИП Шуляк В.А. ссылается на следующие обстоятельства:

- в протоколе об административном правонарушении от 13.11.2015 N 602 15 N14841, в протоколе осмотра помещений, территорий, принадлежащих юридическому лицу (ИП), находящихся там вещей и документов от 28.09.2015 и в протоколе изъятия от 28.09.2015 указаны разные адреса;

- невозможно идентифицировать, когда, где, кем, и на какое техническое средство произведены фото и видеозапись, представленные в материалы дела, поскольку в протоколе отсутствует идентификация технического средства "смартфон Microsort", не указана модель технического средства, отсутствует идентификационный номер применяемого устройства; в протоколе изъятия от 28.09.2015 не указано техническое средство, применяемое для целей фото и видео фиксации; в документах отсутствуют отметки об участии и присутствии Карташевой Н.Е. при проведении осмотра и изъятия; на первом снимке фототаблицы видно, что мужчина производит фотографирование помещения магазина "С полоборота", что указывает на тот факт, что данный снимок произведен на техническое средство Карташовой Н.Е.; на фотографиях отсутствует дата съемки;

- протокол изъятия от 28.09.2015 составлен позже протокола осмотра от 28.09.2015 (с 15 час. 20 мин. до 17 час. 20 мин. и с 15 час. 10 мин. до 17 час. 15 мин. соответственно), при этом в протоколе осмотра указано, что при проведении осмотра составлен протокол изъятия; на основании изложенного, по мнению предпринимателя, представленные протокол осмотра от 28.09.2015 и протокол изъятия от 28.09.2015, фототаблица, видеозапись, и процессуальные действия, зафиксированные в них, произведены с нарушением требований законодательства и не являются допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении;

- заключение экспертизы N 3396/15 является недопустимым доказательством, так как моторные масла на экспертизу в г. Москву не направлялись, а эксперт дала заключение на основании снимков, произведенных ею 28.09.2015, то есть до назначения экспертизы; в заключении эксперта имеется ссылка на применение информационных материалов по продукции с товарным знаком "MOBIL", однако данные материалы на исследование эксперту не передавались, их происхождение не известно; в заключении полностью отсутствует описание методик исследования; отсутствуют письменные доказательства того, что банки с маслом осматривались экспертом, указанное обстоятельство в совокупности с показаниями представителя Кутукова Е.В. о том, что эксперт проводила исследование по фотографиям, ставит под сомнение факт исследования изъятого товара экспертом;

- в судебное заседание Кутуковым Е.В. были представлены банки с маслами, данные банки были доставлены в судебное заседание в обыкновенных пакетах, никаких средств индивидуализации, позволяющих определить происхождение данных банок с маслом, представлено не было (они не были описаны, опечатаны или др.); документов, подтверждающих оригинальность половины продукции, представлено не было, пояснить, почему изъятые и опечатанные банки представлены в пакетах представитель не смог; в связи с чем предприниматель указывает, что суду не было представлено доказательств относимости представленных образцов для визуального исследования судом к материалам дела, что не позволяет оценивать данные образцы в качестве доказательств по делу.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

ООО "Власта-Консалтинг" отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя не представило, в судебном заседании представитель не согласился с доводами апелляционной жалобы.

Управление и предприниматель, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), на судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Шуляк В.А. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 06.03.2002, о чём Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия внесена запись в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, выдано свидетельство о внесении записи в ЕГРИП от 17.08.2004 серии 19 N 0158062.

На основании заявления ООО "Власта-Консалтинг" от 25 сентября 2015 года N 6128 о незаконном использовании товарного знака "Shell" управлением проведена проверка исполнения законодательства об охране интеллектуальной собственности при осуществлении предпринимателем деятельности в магазине "С полоборота", расположенном по адресу: г. Абакан, ул. Советская, 209д, в результате которой выявлен факт реализации и хранения предпринимателем автомасел с нанесённым на пластиковые канистры товарным знаком "Shell" с признаками контрафактности.

В ходе проверочной закупки продавцом предпринимателя сотруднику управления реализован товар - автомасла на общую сумму 7835 рублей, в том числе два наименования автомасел с нанесённым на них товарным знаком "Shell", с признаками контрафактности (товарный чек от 28 сентября 2015 года N б10402, кассовый чек от 28 сентября 2015 года, акт от 28 сентября 2015 года).

Результаты проведённого с использованием фотосъёмки и видеозаписи осмотра зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий, принадлежащих предпринимателю, находящихся там вещей и документов, от 28 сентября 2015 года. Приложением к протоколу осмотра является фототаблица от 28 сентября 2015 года и диск с видеозаписью.

Продукция - автомасла в количестве 173 канистры (614 литров) с нанесённым на них товарным знаком "Shell" изъята у предпринимателя, о чём в присутствии предпринимателя с участием понятых составлен протокол изъятия от 28 сентября 2015 года.

Определением от 29 сентября 2015 года в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, назначено административное расследование.

Определением от 29 сентября 2015 года управлением назначена товароведческая экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации "Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса", г. Москва.

Согласно заключению экспертизы от 09 октября 2015 года N 3380/15 представленная для исследования продукция (автомасла) имеет признаки несоответствия оригинальной продукции "Shell", содержит незаконное воспроизведение товарного знака "Shell" и является контрафактной.

При рассмотрении дела об административном правонарушении у предпринимателя взяты объяснения от 13 ноября 2015 года, согласно которым товар закупается им у различных поставщиков, в частности, по автомаслам имеется несколько поставщиков, у которых закупаются автомасла марки "Shell", "Mobil". Со всеми поставщиками заключены договоры поставки. На поставляемую продукцию представляются товарные накладные и сертификаты соответствия. О том, что изъятые в ходе проверки автомасла "Shell" имеют признаки контрафактности, предпринимателю не было известно.

Постановлением управления от 12 ноября 2015 года вещественные доказательства, изъятые у предпринимателя автомасла в количестве 173 канистры (614 литров) с нанесённым на них товарным знаком "Shell", приобщены к делу об административном правонарушении. Вещественные доказательства переданы для хранения на склад филиала ООО "Технологический сервис", г. Абакан.

Должностным лицом управления в присутствии предпринимателя 13 ноября 2015 года составлен протокол об административном правонарушении N 602 15 14841/17401, в котором выявленное правонарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ. Предприниматель с протоколом ознакомлен, копию протокола получил 13 ноября 2015 года (подпись предпринимателя в документе).

Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя третьего лица и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ, пунктом 8 части 1 статьи 13 Федерального закона от 07 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции", пункта 4.1 Перечня должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утверждённого приказом МВД России от 05 мая 2012 года N 403, проверка проведена, и протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом с соблюдением действующего законодательства.

При возбуждении дела об административном правонарушении должностное лицо управления действовало в рамках предоставленных полномочий, требования статей 25.1, 28.2, 28.5, 26.4 КоАП РФ соблюдены.

Процедура проведения проверки, составления протокола об административном правонарушении, назначения и проведения экспертизы, установленная КоАП РФ, проверена арбитражным судом первой инстанции и признана соблюдённой.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление административного органа о привлечении ИП Шуляк В.А. к административной ответственности, пришел к выводу о доказанности заявителем наличия в действиях предпринимателя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

При назначении наказания Арбитражный суд Республики Хакасия, установив совокупность исключительных обстоятельств по настоящему делу, с учётом правил статьи 4.1 КоАП РФ, назначил предпринимателю административное наказание в виде штрафа в размере 25 000 рублей; поскольку предметом правонарушения является контрафактный товар, который на момент вынесения решения суда согласно протоколу от 28 сентября 2015 года изъят у предпринимателя, принимая во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума от 21 мая 2013 года N 16698/12, арбитражный суд применил конфискацию товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака, с последующим уничтожением конфискованной продукции.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив доводы административного органа и предпринимателя, не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Часть 2 статьи 14.10 КоАП РФ устанавливает ответственность за реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 упомянутого Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Субъектом данного административного правонарушения является лицо, занимающееся реализацией товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством экономические права и интересы правообладателя товарного знака.

В силу пункта 2 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) интеллектуальная собственность охраняется законом.

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки (подпункт 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ).

На основании статьи 1229 ГК РФ лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьёй 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путём размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории России, либо хранятся или перевозятся с этой целью.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Передача права пользования товарным знаком в соответствии со статьёй 1489 ГК РФ возможна по лицензионному договору, где одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определённых договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела, предпринимателю вменяется нарушение части 2 статьи 14.10. КоАП РФ, выразившееся в незаконном использовании товарного знака "Shell".

Лицом, уполномоченным представлять интересы Компании "Шелл Брэндс Интернешнл АГ" по защите исключительных прав на товарные знаки указанной организации на территории Российской Федерации на основании доверенности от 08 июля 2014 года, включая товарные знаки с номерами международной регистрации N N 45815, 45735, является ООО "Власта-Консалтинг", согласно пояснениям которого, изложенным в заявлении от 25 сентября 2015 года, товарный знак "Shell" используется предпринимателем на предлагаемой к продаже продукции без разрешения правообладателя.

При проверке принадлежащего предпринимателю магазина "С полоборота", расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Советская, 209д, административным органом установлен факт предложения к продаже автомасел, маркированных товарным знаком "Shell", исключительные права на который принадлежат Компании "Шелл Брэндс Интернешнл АГ".

При этом у предпринимателя отсутствуют документы, подтверждающие право использования данного товарного знака (лицензионное соглашение с правообладателем товарного знака не представлено, о его наличии не заявлено).

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела документами, в том числе, протоколом об административном правонарушении от 13.11.2015, протоколом осмотра помещений, территорий, принадлежащих юридическому лицу (ИП), находящихся там вещей и документов от 28.09.2015, объяснениями предпринимателя от 13.11.2015, протоколом изъятия вещей и документов от 28.09.2015, а также фототаблицей к протоколу осмотра помещений ИП Шуляк В.А. от 28.09.2015.

В обосновании апелляционной жалобы предприниматель указал на то, что в протоколе об административном правонарушении от 13.11.2015 N 602 15 N14841, в протоколе осмотра помещений, территорий, принадлежащих предпринимателю, находящихся там вещей и документов от 28.09.2015 и в протоколе изъятия от 28.09.2015 указаны разные адреса. По его мнению, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что осмотр производился в одном здании, изъятие из другого здания, а местом совершения административного правонарушения определяется третье здание. При этом предприниматель указывает, что по адресам ул. Советская, 209 и ул. Советская, 209Д, расположено несколько зданий и помещений, что делает невозможным определение места совершения административного правонарушения, как требует этого действующее законодательство.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в протоколе об административном правонарушении от 13.11.2015 N 602 15 N14841 местом совершения вменяемого административного правонарушения указан магазин "С полоборота", расположенный по адресу: г. Абакан, ул. Советская, 209 Д, лит В6 В7 В8 В9 А, к 1Н; согласно протоколу осмотра был произведен осмотр складских помещений и торгового зала ИП Шуляк В.А. по адресу: г. Абакан, ул. Советская, 209, по тексту протокола имеется указание на название магазина предпринимателя "С полоборота"; как отмечено в протоколе изъятия от 28.09.2015, изъятие масел моторных произведено по адресу:

г. Абакан, ул. Советская, 209Д, ИП Шуляк В.А.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административном правонарушении" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола. Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные протоколы в совокупности, а также иные обстоятельства административного дела, считает, что недостатки, указанные предпринимателем, относительно места совершения административного правонарушения, являются не существенными, так как представленные документы позволяют со всей очевидностью определить место совершения правонарушения; при составлении протокола изъятия, протокола осмотра помещений, принадлежащих юридическому лицу, участвовал представитель ИП Шуляк В.А., факт изъятия у него продукции предпринимателем не оспаривается.

Довод апелляционной жалобы о том, что протокол изъятия от 28.09.2015 составлен позже протокола осмотра от 28.09.2015 (с 15 час. 20 мин. до 17 час. 20 мин. и с 15 час. 10 мин. до 17 час. 15 мин., соответственно), не может быть принят во внимание, поскольку оба протокола составлены 28.09.2015, временные промежутки совпадают, при этом тот факт, что сначала административный орган начал производить осмотр (в 15 час. 10 мин.) и во время осмотра осуществлено изъятие (с 15 час. 20 мин.); закончен осмотр был на 5 минут раньше, чем завершена процедура изъятия, не свидетельствует о нарушении административным органом процедуры осмотра и изъятия. Вывод предпринимателя об обратном нормативно не обоснован.

Ссылка предпринимателя на отсутствие в протоколе осмотра сведений о том, что при проведении осмотра составлен протокол изъятия, опровергается содержанием протокола осмотра от 28.09.2015.

Предприниматель также указывает, что невозможно идентифицировать, когда, где, кем, и на какое техническое средство произведены фото и видеозапись, представленные в материалы дела, поскольку в протоколе отсутствует идентификация технического средства "смартфон Microsort", не указана модель технического средства, отсутствует идентификационный номер применяемого устройства; в протоколе изъятия от 28.09.2015 не указано техническое средство, применяемое для целей фото и видео фиксации; в документах отсутствуют отметки об участии и присутствии Карташевой Н.Е. при проведении осмотра и изъятия; на первом снимке фототаблицы видно, что мужчина производит фотографирование помещения магазина "С полоборота", что указывает на тот факт, что данный снимок произведен на техническое средство Карташовой Н.Е.; на фотографиях отсутствует дата съемки.

Суд апелляционной инстанции, оценив заявленные доводы, отклоняет их по следующим обстоятельствам.

В протоколе осмотра помещений от 28.09.2015 указано, что участвующим в деле лицам объявлено о применении технических средств: смартфона "Microsoft", есть отметка, что в ходе осмотра проводилась фотосъемка, видеосъемка, также в приложении к протоколу указаны: фототаблица, DVD-диск.. Ссылка заявителя жалобы на то, что в протоколе отсутствует идентификация технического средства "смартфон Microsort", не указана модель технического средства, отсутствует идентификационный номер применяемого устройства, нормативно не обоснована.

На первой странице фототаблицы указано: "фототаблица к протоколу осмотра помещений ИП Шуляк В.А. от 28.09.2015 по адресу: г. Абакан, ул. Советская, 209Д лит В6 В7 В8 В9 А, пом. 1Н.", на каждой странице проставлена подпись, на последнем листе указаны сведения о должностном лице административного органа, составившем фототаблицу, подпись указанного лица.

На представленном в материалы дела конверте с вложением DVD-диска указано, что видеозапись сделана при осмотре помещений ИП Шуляк В.А. по адресу: г. Абакан, ул. Советская, 209Д, от 28.09.2015.

Поскольку представленная фототаблица является приложением к протоколу осмотра; на конверте с DVD-диском видеозаписи указано, что видеозапись сделана при осмотре помещений ИП Шуляк В.А., апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы об отсутствии в протоколе изъятия от 28.09.2015 указания на техническое средство, применяемое для целей фото и видео фиксации.

Довод жалобы о том, что на первом снимке фототаблицы видно, что мужчина производит фотографирование помещения магазина "С полоборота", что указывает на тот факт, что данный снимок произведен на техническое средство Карташовой Н.Е., является предположением предпринимателя и не может быть принят во внимание апелляционного суда. Кроме того, из протокола осмотра следует, что осмотр проводился оперуполномоченным Кутуковым Е.В. с участием, в том числе оперуполномоченных ОЭБ и ПК Качубиной Ю.А., Бешкиревой Р.С., что, по мнению суда апелляционной инстанции, не позволяет сделать вывод о том, что на снимке запечатлен Кутуков Е.В., а снимки делались на техническое средство Карташовой Н.Е.

Оценив в совокупности установленные обстоятельства фотосъемки (указание на фотосъемку в протоколе осмотра, в приложении к протоколу, сведения на фототаблице, что она относится к протоколу осмотра помещений от 28.09.2015, участие при осмотре представителя предпринимателя и отсутствие в протоколе осмотра замечаний со стороны представителя), суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствие на фотографиях даты съемки не свидетельствует о процессуальном нарушении со стороны административного органа, а также о том, что представленная фототаблица не имеет отношения к магазину предпринимателя (торговый зал и складское помещение), в котором производился осмотр 28.09.2015, или относится к иному временному периоду.

На основании изложенного, оценив в совокупности имеющиеся у суда материалы административного дела, с учетом доводов лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о том, что представленные протокол осмотра от 28.09.2015 и протокол изъятия от 28.09.2015, фототаблица, видеозапись, и процессуальные действия, зафиксированные в них, произведены с нарушением требований законодательства и не являются допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении.

Согласно заключению экспертизы от 09.10.2015 N 3380/15 изъятая продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции "Shell", содержит незаконное воспроизведение товарных знаков, зарегистрированных по свидетельствам NN 45815, 45735, обладает признаками контрафактной, произведена не на производственных мощностях правообладателя, без соблюдения требований к маркировке изделия и его упаковке.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

- являются ли обозначения, размещенные на представленном образце товара, тождественными или сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком;

- является ли представленный товар однородным по отношению к товарам (или услугам), для индивидуализации которых зарегистрированы торговые знаки;

- соответствуют ли представленные образцы товара требованиям, предъявляемым к оригинальной продукции.

Следовательно, при проведении экспертизы оценке подлежал именно внешний вид товара (упаковки), а не качество или какие-либо физико-химические или иные свойства самих масел, находящихся в изъятых канистрах, поэтому такая экспертиза могла быть проведена и на основании фотографий изъятого товара.

В связи этим не принимаются во внимание доводы предпринимателя о том, что заключение экспертизы N 3380/15 является недопустимым доказательством, так как моторные масла на экспертизу в г. Москву не направлялись, а эксперт дала заключение на основании снимков, произведенных ею 28.09.2015, то есть до назначения экспертизы; в заключении эксперта имеется ссылка на применение информационных материалов по продукции с товарным знаком "Shell", однако данные материалы на исследование эксперту не передавались, их происхождение не известно; отсутствуют письменные доказательства того, что банки с маслом осматривались экспертом.

Также предприниматель ссылается на то, что в заключении эксперта имеется ссылка на применение информационных материалов по продукции с товарным знаком "Shell", однако данные материалы на исследование эксперту не передавались, их происхождение неизвестно.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод несостоятельным, так как в данном случае имеет место ссылка на информационные материалы, используемые экспертом при проведении экспертизы, а не на товары и документы, предоставленные административным органом для проведения экспертизы.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается и предпринимателем документально не опровергнут факт реализации автомасел в количестве 173 канистры с нанесённым на них товарным знаком ""Shell". У предпринимателя отсутствуют документы, подтверждающие право использования данного товарного знака (лицензионное соглашение с правообладателем товарного знака не представлено) и об их наличии не заявлено.

Следовательно, предприниматель, не имея лицензионного договора с правообладателем на право использования товарного знака "Shell" предлагал к продаже товар, маркированный этим товарным знаком, что составляет объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, объяснения предпринимателя, что товар закупается им у различных поставщиков, со всеми поставщиками заключены договоры поставки, на поставляемую продукцию представляются товарные накладные и сертификаты соответствия; о том, что изъятые в ходе проверки автомасла "Shell" имеют признаки контрафактности, предпринимателю не было известно, не принимаются апелляционным судом, как не свидетельствующие об отсутствии в действиях предпринимателя признаков объективной стороны вменяемого правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.2 КоАП РФ предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Неосторожность заключается в том, что, будучи субъектом предпринимательской деятельности, то есть лицом, действующим самостоятельно, на свой риск, преследуя цель систематического получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, предприниматель должен был знать о требованиях законодательства в области охраны интеллектуальной собственности; соответственно должен был осознавать противоправность продажи товара, маркированного товарным знаком "Shell", не имея лицензионного договора с правообладателем на право использования указанного товарного знака, и возможные вредные последствия такой торговли, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на предотвращение таких последствий либо не предвидел возможности наступления таких последствий, хотя должен был и мог их предвидеть; и не принял всех необходимых мер для соблюдения действующего законодательства в области охраны интеллектуальной собственности.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьёй 4.5 КоАП РФ, на момент принятия судом настоящего решения не истёк.

При таких обстоятельствах у Арбитражного суда Республики Хакасия имелись достаточные основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.10. КоАП РФ.

Обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции не установлены, об их наличии не заявлено.

В силу статьи 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если указанным Кодексом не установлено иное.

Санкция части 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трёхкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с указанным Кодексом.

Согласно части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В частях 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, суд, рассматривающий дело об административном правонарушении, может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для должностных лиц составляет не менее пятидесяти тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 2.2 указанной статьи КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

Суд первой инстанции с учётом фактических обстоятельств настоящего дела, характера совершённого предпринимателем правонарушения и его последствий, наличия смягчающих ответственность обстоятельств (совершение правонарушения впервые, отсутствие умысла на совершение правонарушения), исходя из конституционных принципов дифференцированности, справедливости и соразмерности наказания выявленному правонарушению, сделал обоснованный вывод о наличии исключительных обстоятельств и возможности снижения размера штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, ниже низшего предела - с 50 000 рублей до 25 000 рублей.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу пункта 2 статьи 3.3, статьи 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве, как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьёй.

Конфискация предусмотрена санкцией части 2 статьи 14.10 КоАП РФ в качестве обязательного дополнительного административного наказания, то есть её применение не зависит от позиции сторон и усмотрения суда. Таким образом, суд при принятии решения обязан применить конфискацию предмета административного правонарушения.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности, приводят к нарушению исключительного права на такой результат, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены названным Кодексом.

В пунктах 15.1, 15.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" на основании части 3 статьи 29.10 КоАП РФ разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами. Предмет административного правонарушения - вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

На основании вышеизложенного, учитывая, что предметом правонарушения является контрафактный товар, который на момент вынесения решения суда по настоящему делу согласно протоколу от 28.09.2015 изъят у предпринимателя, Арбитражный суд Республики Хакасия законно применил конфискацию с последующим уничтожением конфискованной продукции.

Административное наказание в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей с конфискацией товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака, назначено судом первой инстанции с учётом правил статьи 4.1 КоАП РФ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для привлечения ИП Шуляк В.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ в виде штрафа в размере 25 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения, изъятых на основании протокола изъятия от 28.09.2015 с последующим уничтожением конфискованной продукции.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены или изменения в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и Налоговым кодексом Российской Федерации не предусматривается уплата государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "22" января 2016 года по делу N А74-9971/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова