Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2016 г. N 09АП-6735/16

город Москва

13 апреля 2016 г.

дело N А40-24459/15

Резолютивная часть постановления оглашена 06.04.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.04.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2015

по делу N А40-24459/15, принятое судьей Шудашовой Я. Е.

по заявлению ЗАО "Нанотех-Актив" (124482, Москва, Зеленоград, корп. 100, ИНН 7735537348, ОГРН 1087746155420)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве (124536, Москва, Зеленоград, улица Юности, дом 5, ИНН 7735071603, ОГРН 1047735020618)

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Цюрюмов В.А. по доверенности от 23.04.2015; Соничев А.С. по доверенности от 27.11.2015;

от заинтересованного лица - Бодрова А.В. по доверенности от 11.01.2016 N 05-21/00060;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2015 признано недействительным решение ИФНС России N 35 по г. Москве от 05.09.2014 N 13-15/357 в части доначисления налога на прибыль в размере 11.440.678 руб., НДС в размере 10.296.610 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагенту ООО "Престиж"; в части доначисления НДС на сумму 12.149.661 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагенту ООО "СтальИнвест"; доначисления НДС в размере 9.123.498 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагенту ООО "Парус"; в удовлетворении требования ЗАО "Нанотех-Актив" о признании недействительным решения ИФНС России N 35 по г. Москве от 05.09.2014 N 13-15/357 в части доначисления налога на прибыль на сумму 1.576.271 руб., НДС на сумму 1.418.644 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагенту ООО "Ротако", отказано.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленных ЗАО "Нанотех-Актив" требований, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представлен отзыв, который приобщен к материалам дела.

В части отказа в удовлетворении требования по контрагенту ООО "Ротако" решение суда не обжалуется.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 22.07.2014 N 13-15/856 и вынесено решение от 05.09.2014 N 13-15/357, которым ЗАО "Нанотех-Актив" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафов в общей сумме 6.363.861 руб., доначислены налог на прибыль в размере 13.139.237 руб., НДС в размере 33.098.472 руб., налог на имущество в размере 402.947 руб., пени в общей сумме 10.161.530 руб.

По результатам мероприятий налогового контроля налоговым органом сделан вывод о том, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода в виде завышения расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций и неправомерного применения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Престиж".

Из материалов дела следует, что ЗАО "Нанотех-Актив" (генеральный подрядчик) заключены договор с ФГБУ НИЦ "Курчатовский институт" (заказчик) от 03.12.2011 N 2-4/194 на выполнение работ по разработке рабочей документации в рамках выполнения мероприятия "Техническое перевооружение экспериментальной термоядерной установки Токамак Т-15" федеральной целевой программы "Ядерные энерготехнологии нового поколения на период 2010-2015 и на перспективу до 2020" - работы выполнены в 2 этапа; договор от 15.06.2011 N 38/01 на выполнение работ по разработке рабочей документации по проекту "Реконструкция и расширение здания N 331 с установкой воздухоразделительной установки Аж Кж 1/1" в рамках выполнения мероприятия "Комплекс объектов термоядерного синтеза и ядерной энергетики, г. Москва, проектные и изыскательские работы" федеральной целевой программы "Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технического комплекса России на 2007-2012 ".

ЗАО "Нанотех-Актив" имеет лицензии, выданные Управлением ФСБ России по г. Москве и Московской области, Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, необходимые для выполнения работ на опасных производственных объектах, каковым являются объекты ФГБУ НИЦ "Курчатовский институт".

Для выполнения работ, заказчиком которых являлось ФГБУ НИЦ "Курчатовский институт", обществом заключены типовые договоры с ООО "Престиж" N 194/01-11 от 05.12.2011 на разработку рабочей документации для выполнения работ по 1 этапу договора от 03.12.2011 N 2-4/194 с ФГБУ НИЦ "Курчатовский институт" по проекту "Техническое перевооружение экспериментальной термоядерной установки Токамак Т-15". Состав работ определен Техническим заданием и календарным планом.

ЗАО "Нанотех-Актив" и ООО "Престиж" составлен акт от 09.12.2011 N 1 сдачи-приемки первого этапа работ в 2011 на сумму 67.500.000 руб.; работы обществом оплачены полностью в декабре 2011 года.

Расходы по договору с ООО "Престиж" отнесены обществом для исчисления налога на прибыль в сумме 57.203.390 руб., вычеты по НДС заявлены в сумме 10.296.610 руб.

Инспекцией установлено, что первый этап закрыт двухсторонним (НИЦ "Курчатовский институт" и ЗАО "Нанотех-Актив") актом N 1 сдачи-приемки выполненных работ в 2011 на сумму 75.000.000 руб. - 09.12.2011.

Для выполнения работ по первому этапу в 2011 ЗАО "Нанотех-Актив" (заказчик) привлекло субподрядчика ООО "Престиж" (проектировщик) и заключен договор на разработку рабочей документации по проекту "Техническое перевооружение экспериментальной термоядерной установки Токамак Т-15".

Договор заключен 05.12.2011.

Двухсторонний (ЗАО "Нанотех-Актив" и ООО "Престиж") акт сдачи-приемки выполненных работ в 2011 на сумму 67.500.000 руб. N 1 от 09.12.2011.

Выполнение работ по разработке рабочей документации в рамках выполнения мероприятия "Техническое перевооружение экспериментальной термоядерной установки токамак Т-15" федеральной целевой программы "Ядерные энерготехнологии нового поколения" произведено с привлечением субподрядчика и работы сданы всего через 4 дня после заключения настоящего договора, что ещё раз свидетельствует о выполнении обязательств самим ЗАО "Нанотех-Актив".

В ходе анализа акта сдачи-приемки выполненных работ от 09.12.2011 по договорам между НИЦ "Курчатовский институт" и ЗАО "Нанотех-Актив", акта сдачи-приемки выполненных работ от 09.12.2011 между ЗАО "Нанотех-Актив" и ООО "Престиж", Технического задания полученного ЗАО "Нанотех-Актив" от НИЦ "Курчатовский институт", Технического задания подготовленного ЗАО "Нанотех-Актив" в адрес ООО "Престиж" инспекцией установлено, что наименование работ, подлежащих исполнению генеральным подрядчиком (ЗАО "Нанотех-Актив") и проектировщиком (ООО "Престиж"), предусмотренных договорами, дублируются.

Для выполнения работ по разработке рабочей документации в рамках выполнения условий договоров у ЗАО "Нанотех-Актив" имеются необходимые лицензии, выданные Управлением ФСБ России по г. Москве и Московской области, Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, для выполнения работ на или для опасных производственных объектов, каковым является ФГБУ НИЦ "Курчатовский институт".

Вместе с тем, из показаний заместителя директора общества по производству в 2011-2012 Мартыненко А. А. следует, что ООО "Престиж" привлечено в связи с невозможностью выполнения работ обществом собственными силами (сжатые сроки), работы выполнены ООО "Престиж" в установленные сроки, после чего доработаны сотрудниками общества.

В отношении ООО "Престиж" инспекцией проведены контрольные мероприятия и установлено, что ООО "Престиж" зарегистрировано в налоговом органе в 2011; доход за 2011 отражен в налоговой отчетности в сумме 4.578.000 руб. (от ЗАО "Нанотех-Актив" в декабре 2011 контрагентом получено 67.500.000 руб.; последняя налоговая отчетность (по НДС) представлена контрагентом за 2 квартал 2012 - "нулевая"; основные средства отсутствуют; среднесписочная численность за 2011 - один человек - директор - Сальников А. И.

У ООО "Престиж" в соответствии с данными федеральной информационной базы лицензии отсутствуют.

Из анализа движения средств по счету ООО "Престиж" установлено, что приобретаемые организацией товары не соответствуют реализуемым, прослеживается разноплановость платежей и отсутствие платежей, связанных с реальным ведением хозяйственной деятельности. Средства в оплату за разработку проектной документации, технико-экономического обоснования, за проектные работы не перечислялись.

Контрагентами второго звена (ООО "Парнас", ООО "Бизнес Люкс") денежные средства, полученные от ООО "Престиж" переводились с рублевых счетов на покупку валюты с дальнейшим перечислением ее с валютных счетов в иностранные кредитные учреждения Латвии, Кипра.

Из пояснений Сальникова А. И., числящегося генеральным директором ООО "Престиж" следует, что он отрицает свое участие в деятельности организации.

Из материалов дела следует, что на почерковедческую экспертизу представлено объяснение Сальникова А.И. от 17.04.2014, полученное сотрудниками МВД, приложены образцы почерка, по которым в дельнейшем и производилась почерковедческая экспертиза (постановление о назначении первичной экспертизы от 25.04.2014 N 13-15/11).

Личность Сальникова А.И. установлена согласно паспортным данным. Экспертизой установлено, что подписи от имени Сальникова А. И. со стороны ООО "Престиж" выполнены не им, а другим лицом.

Инспекцией в качестве свидетеля допрошен заместитель директора ЗАО "Нанотех-Актив" по производству в 2011-2012 Мартыненко А. А. (протокол от 19.03.2014), при допросе свидетель пояснил, что ООО "Престиж" привлечено в связи с невозможностью выполнения работ обществом собственными силами (сжатые сроки - 6 дней), контрагент предложен руководством. Представителю ООО "Престиж" передан диск СД с проектной документацией и техническое задание на разработку РД. Работы выполнены в установленные сроки, документация передана ЗАО "Нанотех-Актив" на СД-диске неизвестным лицом, после чего доработана сотрудниками ЗАО "Нанотех-Актив" и согласована с заказчиком. Лица, выполнявшие указанные работы, представлялись не сотрудниками ООО "Престиж". Мартыненко А. А. не смог представить информацию об исполнителе - проектировщике ООО "Престиж", о лице, предложившем данную организацию в качестве контрагента, не назвал, кто именно из руководства предложил обратиться к услугам ООО "Престиж", а также лицо, которому свидетель передавал проектную документацию.

Инспекцией в качестве свидетеля допрошен Гавриш С.В. (протокол допроса от 11.06.2014), работавший в 2011 в обществе в должности заместителя начальника отдела капитального строительства, а с 2012 - в должности главного инженера. В отношении работ, выполняемых в 2011 для ФГУ РНЦ "Курчатовский институт" по договору N 194/01-11 от 05.12.2011 пояснил, что рабочая документация разрабатывалась на основании представленных заказчиком материалов (проектная документация, техническое задание). Работы выполнялись на территории заказчика. Работы выполняли 4 человека, включая Мартыненко А. А., в связи с ограниченным сроком выполнения первого этапа договора работы выполнялись с привлечением субпроектировщиков (около трех); организации предложены руководством. Субпроектировщики выполняли работы по автоматической системе управления, технологические и конструктированные решения; контакты с организациями осуществлялись через курьеров%; ФИО и контактных телефонов не помнит; о фактической деятельности ООО "Престиж" не знает.

Инспекцией в качестве свидетеля допрошен директор ЗАО "Нанотех-Актив" Быков А. В. (протокол от 29.05.2014), из пояснений которого следует, что с руководителем ООО "Престиж" знаком, познакомился на выставке, ФИО и номер телефона не помнит, кто от имени организации подписывал договор ответить затруднился, где находится ООО "Престиж" не указал, сообщил, что рекомендовал данного контрагента лично, при выборе контрагентов проявлялась должная осмотрительность - запрашивался весь необходимый комплект документов и указал на то, что ООО "Престиж" не самостоятельно выполняло работы, а привлекало третье лицо - "Торговую компанию "Град".

Из анализа выписок банка по счетам ООО "Престиж", ЗАО "Нанотех-Актив" установлено отсутствие перечислений средств в адрес ООО "Торговая компания "Град", указанной Быковым А. В.

Счет, открытый ООО "Престиж" в ОАО "Сбербанк", закрыт 02.07.2010.

Из анализа представленной выписки банка о движении денежных средств следует, что ООО "Престиж" оплату за приобретение ценных бумаг не производило.

Из анализа бухгалтерской отчетности ООО "Престиж" следует, что у организации не числились на балансе (актив баланса) ценные бумаги (векселя).

Из анализа выписок банков следует, что ООО "ТК Град" не перечисляло средства на счет ООО "Строительная группа Паритет".

Численность ООО "ТК Град" составляет - один человек - Белая Т.С.

Численность ООО "Строительная группа Паритет" составляет - два человека.

Из анализа выписок банка по счетам ООО "Престиж". ЗАО "Нанотех-Актив" установлено отсутствие перечислений средств в адрес ООО "Торговая компания "Град".

С учетом изложенного налоговым органом сделаны выводы о том, что первичные документы ООО "Престиж" подписаны неустановленным лицом, в первичных документах содержатся недостоверные сведения; полученные от ЗАО "Нанотех-Актив" средства ООО "Престиж" перечислены на счета организаций, в дальнейшем перечисливших их за строительное оборудование в иностранный коммерческий банк Латвии и на покупку валюты, с дальнейшим перечислением её в банк Кипра; ООО "Престиж" своими силами не могло выполнить работы по созданию рабочей документации ввиду отсутствия материально-технических ресурсов; сотрудников, имеющих опыт работы по проектированию, специализированных разрешений на ведение деятельности. Сторонние организации для выполнения работ в соответствии с выпиской банка не привлекались. При этом ЗАО "Нанотех-Актив" обладало всеми возможностями самостоятельно выполнять работы. В представленной налоговой отчетности ООО "Престиж" не отражены суммы, полученные от ЗАО "Нанотех-Актив". С полученных средств налоги не исчислены и не уплачены. Сотрудники общества, выполняющие работы по созданию проектной документации (заместитель директора Мартыненко А. А., главный инженер Гавриш С. А.) не обладают информацией об ООО "Престиж". ЗАО "Нанотех-Актив" не проявлена должная осмотрительность при заключении сделки с ООО "Престиж".

По взаимоотношениям с контрагентом ООО "Парус".

Инспекцией установлено, что между ООО "Нанотех-Актив" (покупатель) заключен договор N 04/05-12 от 02.05.2012 и ООО "Парус" (поставщик) на поставку товара.

На проверку представлены договор, товарные накладные, счета-фактуры.

Данные документы со стороны ООО "Парус" подписаны Орловым С. В.

По приобретению товара у ООО "Парус" обществом заявлено право на вычет по НДС в сумме 9.123.498 руб.

В результате проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО "Парус" установлено, что вид деятельности организации - деятельность агентов по торговле строительными материалами. Учредителем и генеральным директором организации (с 17.05.2011 по 25.11.2013) являлся Орлов С. В., численность сотрудников организации за 2012 - один человек.

Орлов СВ. является мужем Орловой Н.В., числящейся директором контрагента общества ООО "Сталь Инвест", и в настоящее время проживает по адресу регистрации супруги.

В материалы дела налоговым органом представлен протокол допроса Орлова СВ. от 20.02.2014 N 42, из которого следует, что с 01.01.2010 и по настоящее время он не работает и не учится. В 2011 являлся формальным учредителем и руководителем фирмы ООО "Парус", ИНН и адрес местонахождения организации ему не известны. Орлов С.В. выразил добровольно свое волеизъявление быть формальным руководителем и учредителем ООО "Парус", доверенности, согласия быть учредителем и руководителем других организаций не давал. С 2011 являлся формальным руководителем ООО "Парус", фактически о деятельности данной организации ничего не знает; счета в кредитных учреждения открывал, в каких не помнит; паспорт не терял. Замена паспорта произведена в 2005, паспорт или его копию иным лицам не передавал.

Вместе с тем, заявитель ссылается на письмо от 13.03.2014, заверенное нотариусом, в котором Орлов С. В. указывает, что являлся руководителем ООО "Парус" в период с 03.05.2011 по 26.112013 и учредителем общества с 03.05.2011 по настоящий момент и указал, что в период управления обществом, являясь генеральным директором ООО "Парус", осуществлял все функции, предоставленные руководителю.

Подлинность подписи Орлова СВ. под письмом заверена нотариусом нотариального округа г. Пущино.

Из этого следует, что информация, изложенная в протоколе допроса Орлова СВ. и письме, заверенного нотариусом, носит противоречивый характер о подписании и не подписании Орловым С.В. документов (товарных накладных, счетов-фактур, договоров) организации ООО "Парус".

Принимая позицию налогового органа, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в рамках мероприятий налогового контроля налоговым органом проведен допрос свидетеля в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации. В протоколах содержатся объяснения указанного лица о том, что он не имеет отношения к деятельности организации-поставщика и документы не подписывал.

Причина изменения впоследствии своих показаний после проведения налоговым органом допроса не может быть выяснена инспекцией, свидетель может воспользоваться правом ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Согласно п. 6 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", перечисленные в настоящем пункте и п. 5 постановления обстоятельства в совокупности могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Представленные налоговым органом в ходе проверки иные доказательства опровергают объяснения Орлова С.В., заверенные нотариусом.

Доказательств проведения налоговыми органами допроса Орлова С.В. с нарушением норм действующего законодательства, в материалах дела не содержится.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, на основании постановления "О производстве выемки документов и предметов" от 12.03.2014 N 13-15/7, инспекцией произведена выемка документов организации ООО "Парус": договоры с поставщиками за период с 2010 по 2012; счета-фактуры за период с 2010 по 2012; акты выполненных работ за период с 2010 по 2012; товарные накладные за период с 2010 по 2012; товарно-транспортные накладные за период с 2010 по 2012; свидетельство о постановке на налоговый учет ООО "Парус" от 31.10.2003.

Для установления достоверности показаний свидетелей и подлинности подписания документов по оспариваемым сделкам, инспекцией вынесено постановление N 13-15/12 от 25.04.2014 о проведении первичной почерковедческой экспертизы организацией ООО НПО "Эксперт Союз". Вопросы, поставленные перед экспертом: исследовать почерк и подписи с целью установления подлинности и причастности конкретного лица к их написанию, выявление подражания (фальсификации) почерка и подписи Орлова С.В. - генерального директора ООО "Парус".

В соответствии с результатом экспертизы установлено, что подпись от имени Орлова С.В. выполнена не им, а другим лицом.

В материалы дела представлены выписки по операциям на счетах ООО "Парус", из представленных в материалы дела выписок по счетам налогоплательщиков, в том числе контрагентов второго звена, следует, что денежные средства со счетов ООО "Парус" на счета поставщиков поступали за одну номенклатуру товаров (комплектующие), при этом списание денежных средств со счетов производилось за другие товары, которые не приобретались. Кроме того, характерное для поставщиков разнообразие платежей и отсутствие платежей, связанных с реальным ведением хозяйственной деятельности, свидетельствуют о денежном обороте без соответствующего движения товаров (работ, услуг).

В результате анализа банковских выписок ООО "Парус" установлено, что в основном денежные средства со счета ООО "Парус" перечислялись за различную номенклатуру товаров; со счета ООО "Парус" производилось перечисление средства за комплектующие, оборудование организациям: ООО "Консалтинг-групп" ИНН 7702611229 КПП 770201001, ООО "МоденА" ИНН 7743826015 КПП 774301001, ООО "Батлергрупп" ИНН 7706775002 КПП 770601001, ООО "Гелиос" ИНН 7743797131 КПП 774301001. Анализ выписок банков, полученных по запросу инспекции от кредитных учреждений, характеризует деятельность контрагентов второго звена ООО "Парус" (ООО "Консалтинг-групп", ООО "МоденА", ООО "Батлергрупп", ООО "Гелиос") как организации, имеющую деятельность по торговле различными товарами. Денежные средства на счета поставщиков поступают за одну номенклатуру товаров, при этом списание производится за другие товары. Таким образом, реализуются товары, которые не приобретались. Кроме того, разнообразие платежей и отсутствие платежей, связанных с реальным ведением хозяйственной деятельности, свидетельствует о денежном обороте без соответствующего движения товаров (работ, услуг).

Из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, поскольку не уплачивали налоги, не производили иные, обычные для ведения предпринимательской деятельности, операции (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы) и т.д.

Таким образом, документы от имени ООО "Парус", подписаны неустановленным лицом, Орлов С.В. является супругом генерального директора ООО "СтальИнвест" (контрагент общества).

ЗАО "Нанотех-Актив" не проявило должной осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО "Парус".

По взаимоотношениям с ООО "Сталь-Инвест", инспекцией установлено, что между ЗАО "Нанотех-Актив" (покупатель) заключены договор N 02/03-12 от 07.03.2012, N 01/10-12 от 12.10.2012, договор N 010/12-12 от 30.11.2012 и ООО "СтальИнвест" (поставщик) на поставку товара. На проверку представлены договоры, товарные накладные, счета-фактуры, которые со стороны ООО "СтальИнвест" подписаны Орловой Н. В.

По приобретению товара у ООО "СтальИнвест" обществом заявлено право на вычет по НДС в сумме 12.149.611 руб.

В результате проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО "СтальИнвест" установлено, что видом экономической деятельности контрагента является оптовая торговля, учредителем и генеральным директором организации с 19.12.2011 по 17.12.2013 являлась Орлова Н. В.

Организация ООО "СтальИнвест" образована 26.10.2006, численность организации по сведениям 2 НДФЛ в 2010 - один человек, 2011 - два человека, 2012 - один человек.

Видом экономической деятельности ООО "СтальИнвест" является оптовая торговля с кодами ОКВЭД: 51.56, 51-57, 51.61, 51.70, 51.55.1, 51.55.34.

Выручка за 2012 (за минусом НДС, акцизов) составляет 1.780.312.000 руб.

ООО "СтальИнвест" 05.05.2014 прекращена деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Ампир" (ИНН 5009090752), в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО "Ампир" участвуют 12 организаций, в том числе ООО "СтальИнвест". Виды деятельности (ОКВЭД) реорганизуемых в форме присоединения организаций различны.

В соответствии с ЕГРЮЛ учредителями ООО "СтальИнвест" в проверяемом периоде являлись: Щербакова Н.В. - с 05.07.2011 по 18.12.2011; Орлова Н.В. (девичья фамилия - Щербакова) - с 19.12.2011.

В материалы дела представлены результаты проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "СтальИнвест".

В ОВД г. Серпухова и Серпуховского района инспекцией направлено поручение N 13-14/05633 от 07.02.2014 о допросе Орловой Н.В., из пояснений, которых следует, что Орловой Н.В. подтверждены факты того, что она являлась учредителем и генеральным директором ООО "СтальИнвест", организация занималась торгово-посреднической деятельностью в области высокоточных приборов, авиационного оборудования и промышленной химии, подтверждены взаимоотношения с ЗАО "Нанотех-Актив", какие-либо подтверждающие документы у нее отсутствуют. Вместе с тем, свидетельские показания Орловой Н.В., опровергаются показаниями, данными указанным физическим лицом ранее, из которых следует, что (том 8 л.д. 132), Орлова Н.В. никогда не являлась генеральным директором ООО "СтальИнвест", организация ею не регистрировалась, о деятельности ООО "СтальИнвест" ей ничего не известно.

Вместе с тем, в рамках совместной выездной налоговой проверки ЗАО "НТ-МДТ" 2 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г. Москве совершены оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых опрошена мать Орловой Н.В. - Клёнова Л.Л., из которых следует, что Орлова Н.В. фактически коммерческой деятельностью никогда не занималась, относится к категории людей с достатком ниже среднего, заработную плату свыше 50.000 руб. никогда не получала.

В результате проведенных контрольных мероприятий получены документы (протокол допроса свидетеля Орловой Н.В. от 05.03.2014 и объяснения Орловой Н.В. от 07.12.2011), содержащие противоречивую информацию о подписании и не подписании ею документов (товарных накладных, счетов-фактур, договоров) организации ООО "СтальИнвест".

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что в рамках мероприятий налогового контроля налоговым органом проведен допрос свидетеля в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации. В протоколах содержатся объяснения указанного лица о том, что он не имеет отношения к деятельности организации-поставщика и документы не подписывал.

Причина изменения впоследствии своих показаний после проведения налоговым органом допроса не может быть выяснена инспекцией, поскольку свидетель может воспользоваться правом ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Согласно п. 6 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", перечисленные в настоящем пункте и п. 5 постановления обстоятельства в совокупности могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со ст. ст. 7-9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения, в том числе полученные вне рамок данной налоговой проверки. Представленные доказательства подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на что прямо указано Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе анализа банковских выписок за 2012 на предмет "назначение платежа" установлены организации (контрагенты второго звена), которым ООО "СтальИнвест" перечислены денежные средства за оборудование и комплектующие: ООО "Анабелла", ООО "НордТраст", ООО "Пролайнторг", ООО "Строймашинсервис", ООО "Технология", ООО "Альтаир", ООО "Ориент", ООО "Некст", ООО "Славия".

В результате проведенных контрольных мероприятий в отношении поставщиков ООО "СтальИнвест" (второе звено), установлено, что деежные средства со счетов ООО "СтальИнвест" на счета поставщиков поступают за одну номенклатуру товаров (комплектующие), при этом списание денежных средств со счетов производится за другие товары, которые не приобретались. Кроме того, характерное для поставщиков разнообразие платежей и отсутствие платежей, связанных с реальным ведением хозяйственной деятельности, свидетельствуют о денежном обороте без соответствующего движения товаров (работ, услуг): 9 организаций-контрагентов в основном реорганизованы, либо находятся в процессе реорганизации, либо исключены из реестра ЕГРЮЛ, как недействующие (за исключением ООО "Пролайнторг"), ООО "Ориент"; за 2012 численность по всем организациям - 0 человек, за исключением ООО "Пролайнторг", по которой представлены сведения о выплате дохода на 1 человека - директора. Согласно полученным объяснениям директора, он отрицал получение доходов; трудовые ресурсы в 2012 отсутствуют у всех указанных поставщиков; директора организаций ООО "НордТраст", ООО "Пролайнторг", ООО "Строймашинсервис" являются "массовыми" руководителями, учредителями, либо отказываются, от того, что они фактически являлись фактическими руководителями и учредителями; выручка у организаций контрагентов второго звена за 2012, согласно данным отчетности, значительно ниже, перечисленных им организацией ООО "СтальИнвест" денежных средств в оплату за комплектующие.

Таким образом, ООО "СтальИнвест" оплачены расходы на комплектующие организациям,, не осуществляющим реальной финансово-хозяйственной деятельности: не имеющим: активов (или имеющих в минимальном размере), имущества, основных средств и транспортных средств, работников; не находящихся по адресу регистрации, не имеющих иного адреса фактического места нахождения; не уплачивающих налоги или уплачивающих в минимальном размере, не сопоставимом ни с суммами полученной от общества выручки, ни с суммами доходов, полученных согласно анализу представленных в материалах проверки выписок банков по расчетным счетам; из анализа выписок банка по расчетным счетам организаций-поставщиков следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, поскольку не производили иные, обычные для ведения предпринимательской деятельности, операции: выплату заработной платы, оплату аренды, транспортных расходов, покупку канцелярских товаров, оплату коммунальных и эксплуатационных расходов, а также не оплачивали наем персонала и т.д.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возложена на налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

При соблюдении указанных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами законодательства о налогах и сборах, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется организациями на свой риск, в связи, с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору. Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Принимая во внимание положения п. 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, в силу которого факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что по делу N А40-23433/15, в котором рассматривались тождественные обстоятельства взаимоотношений ЗАО "Нанотехнология МДТ", которое имеет взаимосвязь с ЗАО "Нанотех-Актив" (заявитель по настоящему делу) и контрагентами - ООО "Престиж", ООО "Парус", ООО "Сталь-Инвест" по иному налоговому периоду.

Судебная практика исходит из того, что содержательно тождественные обстоятельства не могут получать диаметрально противоположное толкование. Если доказанные обстоятельства по делу привели суд к выводу о наличии у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в одном налоговом периоде, то фактические обстоятельства другого налогового периода могут привести суд к обратному выводу при наличии иных обстоятельств, влияющих на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств (постановление Президиума ВАС РФ N 14786 от 24.03.2009).

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции исходит из того, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между обществом и его спорными контрагентами, следовательно, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации и не соответствующих положениям ст. ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

С учетом указанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям ст. ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2015 по делу N А40-24459/15 отменить.

В удовлетворении заявления ЗАО "Нанотех-Актив" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве от 05.09.2014 N 13-15/357 в части доначисления налога на прибыль в размере 11.440.678 руб., налога на добавленную стоимость в размере 10.296.610 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагенту ООО "Престиж"; в части доначислении налога на добавленную стоимость на сумму 12.149.661 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагенту ООО "СтальИнвест"; в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 9.123.498 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагенту ООО "Парус", отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Ж.В. Поташова