Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2016 г. N 20АП-136/16 (ключевые темы: лекарственные средства - обеспечение исполнения контракта - государственный, муниципальный контракт - залог - территориальные органы)

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2016 г. N 20АП-136/16

г. Тула

12 апреля 2016 г.

Дело N А62-4887/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05.04.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.04.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Бычковой Т.В. и Токаревой М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Крючковой А.Ю., при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Инновации" - Нестеровой О.М. (доверенность от 05.02.2016), Зубарькова В.Г. (доверенность от 12.05.2015), представителя Департамента Смоленской области по здравоохранению - Павленко Ю.В. (доверенность от 16.12.2015), представителя Областного государственного автономного учреждения здравоохранения "Смоленский областной центр контроля качества и сертификации лекарственных средств" - Макаренкова В.А. (доверенность от 04.02.2016) в отсутствии иных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Инновации" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.11.2015 по делу N А62-4887/2015 (судья Савчук Л.А.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Инновации" (ОГРН 1116732014266; ИНН 6732027668) к Департаменту Смоленской области по здравоохранению (ОГРН 1026701426069; ИНН 6730009960) о взыскании задолженности по государственному контракту N 0163200000314001775 от 12.05.2014 в размере 597 70,60 рублей, неустойки по государственному контракту N 0163200000314001775 от 12.05.2014 в размере 54 405,70 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 45 338,08 рублей, задолженности по обеспечению исполнения контракта N 0163200000314001775 от 12.05.2014 в размере 60 989,86 рублей, процентов за пользование в размере 5 325 рублей 18 копеек, компенсации судебных расходов, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора Областное государственное автономное учреждение здравоохранения "Смоленский областной центр контроля качества и сертификации лекарственных средств" (ОГРН 1026701460521; ИНН 6731033838), Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Смоленской области (ОГРН 1066731023699; ИНН 6730061462), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Фарм-Инновация" (далее - истец, ООО "Фарм-Инновация") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковыми требованиями к Департаменту Смоленской области по здравоохранению (далее - ответчик, Департамент) о взыскании задолженности по государственному контракту от 12.05.2014 N 0163200000314001775 в сумме 597 700 рублей 60 копеек, неустойки в размере 54 405 рублей 70 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 45 338 рублей 08 копеек, задолженности по возврату обеспечения исполнения контракта в размере 60 989 рублей 86 копеек, неустойки по обеспечению исполнения контракта в размере 6 390 рублей 21 копейка, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 5 325 рублей 18 копеек, компенсации судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 192 537 рублей и расходов по оплате государственной пошлины в размере 22 254 рубля.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) истец изменил размер исковых требований и в окончательном виде просил взыскать задолженность по государственному контракту от 12.05.2014 N 0163200000314001775 в сумме 597 700 рублей 60 копеек, неустойку в размере 54 405 рублей 70 копеек, задолженность по возврату обеспечения исполнения контракта в сумме 60 989 рублей 86 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами за нарушение срока по возврату обеспечения в сумме 5 325 рублей 18 копеек за период с 25.06.2014 по 10.07.2015, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 22 254 рубля. Уточнение принято судом к рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 20.08.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Областное государственное автономное учреждение здравоохранения "Смоленский областной центр контроля качества и сертификации лекарственных средств", Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Смоленской области.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 27.11.2015 с Департамента Смоленской области по здравоохранению в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Инновации" взыскано 65 797 рублей 89 копеек, в том числе возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта в размере 60 989 рублей 86 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 808 рублей 03 копейки, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 590 рублей 68 копеек., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Фарм-Инновация" в Двадцатый арбитражный апелляционный подана жалоба, в которой заявитель просит решение отменить. Мотивируя позицию, заявитель указал, что решением Арбитражного суда Смоленской области от 23.06.2015 по делу N А62-8073/2014 установлена легальность ввезения лекарственных средств на территорию России, доказательств некачественности продукции материалы дела не содержат. Указал, что также не представлено доказательств невозможности использования поставленного лекарственного средства для целей контракта.

Департаментом Смоленской области по здравоохранению, Территориальным органом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Смоленской области, Областным государственным автономным учреждением здравоохранения "Смоленский областной центр контроля качества и сертификации лекарственных средств" представлены отзывы, в которых отражены возражения относительно доводов апелляционной жалобы.

В ходе судебного разбирательства, лица, участвующие в судебном заседании, поддержали заявленные доводы.

Судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, между Департаментом Смоленской области по здравоохранению (Государственный заказчик) и ООО "Фарм-Инновация" (поставщик), заключен государственный контракт N 0163200000314001775_72835/ДЗ от 12.05.2014,согласно которому Поставщик обязался поставить лекарственные препараты (товар) для обеспечения на территории Смоленской области граждан, в соответствии с абзацем 2 п.4 Порядка обеспечения отдельных групп населения Смоленской области лекарственными средствами, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно, утвержденного постановлением Администрации Смоленской области от 15.02.2005 N 36, получателю, указанному в п. 1.3 контракта, а государственный заказчик обязался принять и оплатить товар (далее- контракт) (т.1 л.д. 16-41).

Количество и ассортимент товара указаны в спецификациях поставляемых товаров (приложение N 1 к контракту), являющихся неотъемлемой частью контракта. При этом получателем товара по контракту выступает ОГАУЗ "Смоленский областной центр контроля качества и сертификации лекарственных средств" в рамках исполнения договора от 02.07.2012 N 12.

В обеспечение исполнения контракта в силу пункта 9.1 контракта и извещения о проведении аукциона в электронной форме истцом внесено обеспечение исполнения контракта в сумме 60 989.86 рублей согласно платежному поручению N 72 от 06.05.2014 (т.1 л.д. 67).

В пункте 2.1 стороны определили цену контракта в размере 597 700 рублей, а в спецификации наименование, производителя лекарственных препаратов, количество и цену за единицу товар и общую стоимость.

Истцом в материалы дела представлена товарная накладная N 588 от 15.05.2014 на поставку товара в согласованном размере на сумму 597 70 рублей, на которой имеется подпись представителя ОГАУЗ "Смоленский областной центр контроля качества и сертификации лекарственных средств" и печать учреждения. (т1 л.д. 66).

Претензиями N 25 и N 26 от 25 июня 2015 года истец обратился к Департаменту с требованием об оплате задолженности в размере 597 700 рублей, неустойки за нарушение срока оплаты в сумме 50 132 рубля 14 копеек, возврата обеспечения исполнения контракта в сумме 60 989,86 рублей и пени в сумме 6 105 рублей 08 копеек.

В связи с не урегулированием спора в досудебном порядке истец обратился в суд с иском.

При рассмотрении спора судом первой инстанции установлено, что Арбитражным судом Смоленской области рассмотрено дело N А62-8073/2014 по заявлению ООО "Фарм-Инновация" к Территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Смоленской области (далее по тексту - Территориальный орган Росздравнадзора) о признании недействительным протокола об административном правонарушении от 05.12.2014 NП67- 194/14-адм/п, незаконным постановления от 22.12.2014 по делу об административном правонарушении N П67-194/14-адм, по результатам рассмотрения вынесено решение, вступившее в законную силу.

При рассмотрении дела N А62-8073/2014 судом установлено, что основании приказа руководителя Территориального органа Росздравнадзора по Смоленской области Гот 07.11.2014 N Г167 -194/14 по согласованию с прокуратурой Смоленской области в отношении Общества проведена внеплановая выездная проверка соблюдения законодательства об обращении лекарственных средств.

Поводом для назначения внеплановой проверки явились следующие обстоятельства.

ООО "Фарм-Инновация", являясь победителем проведенного 25.04.2014 Департаментом Смоленской области по здравоохранению открытого аукциона в электронной форме N 0163200000314001775, заключило государственный контракт на поставку лекарственного препарата "Эрбитукс р-р для инфузий 5 мг/мл 20 мл фл. N1" в количестве 32 упаковок.

Во исполнение условий заключенного контракта Общество передало по товарной накладной от 15.05.2014 N 588 государственному заказчику в лице ОГАУЗ "Смоленский областной центр контроля качества и сертификации лекарственных средств" лекарственный препарат "Эрбитукс р-р для инфузий: мг/мл 20 мл фл. N1" производства Берингер Ингельхийм Фарма ГмбХи Ко КГ / Мерк КГ аА Германия, серии 158084 (далее по тексту - Лекарственный препарат).

В Территориальный орган поступила информация от Департамента Смоленской области по здравоохранению и ОГАУЗ "Смоленский областной центр контроля качества и сертификации лекарственных средств", в соответствии с которой подвергалось сомнению качество поставленного Лекарственного препарата.

В целях получения информации о поставщике Лекарственного препарата, в адрес ООО "Фарм-Инновации" был направлен запрос о поставке препарата, в ответ на который Общество сообщило, что поставщиком Препарата в аптечную организацию является ООО "Индустрия здоровья" (товарная накладная N 2683 от 15.05.2014, счет-фактура N 2294 от 15.05.2014, протокол согласования цен N2683/ж от 15.05.2014).

В свою очередь на запрос Территориального органа ООО "Индустрия здоровья" представило сведения о поставщике Лекарственного препарата - ООО "ФармНанотехнологии" (товарная накладная N Рн-00000158 от 05.05.2014, счет-фактура N Счф-0000158 от 05.05.2014, протокол согласования цен N Рн-00000158 от 05.05.2014).

На запрос Территориального органа ООО "ФармНанотехнологии" представлен ответ от 18.06.2014 N 8 с приложением товарной накладной N Рнк-0000344 от 05.05.2014, счета-фактуры N 0000344 от 05.05.2014, из которого следовало, что поставщиком Препарата в ООО "ФармНанотехнологии" является ООО "Ред-Фарм".

Письмами от 26.06.2014 N И67-471/14 и от 31.07.2014 N И 67-544/14 Территориальным органом в аптечной организации ООО "Ред-Фарм" запрошены сведения о поставке Препарата в адрес ООО "ФармНанотехнологии". Ответ на указанный запрос не получен в связи с отсутствием адресата по месту нахождения.

В связи с указанными обстоятельствами Территориальным органом Росздравнадзора по Смоленской области направлено обращение в Территориальный орган Росздравнадзора по г. Москве и Московской области с ходатайством о проведении проверки в отношении аптечной организации ООО "Ред-Фарм" (исх. N И67-613Л4 от 18.08.2014 и исх. N И67-687Л4 от 22.09.2014).

В ответ на указанное обращение Территориальным органом Росздравнадзора по г. Москве и Московской области представлена информация о том, что ООО "Ред-Фарм" по месту осуществления фармацевтической деятельности отсутствует, провести проверку по факту поставки препарата не представилось возможным.

По сообщению ООО "Мерк" (уполномоченной организации от группы компаний "Мерк Сероно", являющейся представителем компании- изготовителя препарата "Эрбитукс р-р для инфузий 5 мг/мл 20 мл фл. N 1" на территории Российской Федерации) от 14.05.2014, официальным поставщиком (дистрибьютором) лекарственного препарата на территории Российской Федерации является ООО "Компания Фармстор", которое несет полную ответственность за качество, хранение и транспортировку Лекарственного препарата, а также является держателем официальных документов, подтверждающих законность происхождения препарата Эрбитукс и его качество: декларация соответствия (сертификат соответствия) и государственная таможенная декларация (ГТД).

В связи с изложенным Территориальным органом Росздравнадзора по Смоленской области в целях проверки соответствия сведений, содержащихся в документах, представленных при поставке лекарственного препарата Обществом, направлены запросы в ООО "Компания Фармстор", на которые получена информация о том, что получение препарата Эрбитукс серии 158084, сертификаты соответствия от 22.04.2013 N РОСС ИБ.ФМ08.А00384, от 13.08.2013 N РОСС ИБ.ФМ08.А00506, производилась но номерам ГТД N 10005022/200313/0016755, ГТД N 10005022/140813/0052964.

При этом указанные ООО "Компания Фармстор" номера грузовых таможенных деклараций, по которым при ввозе на территорию Российской Федерации оформлялся лекарственный препарат, не совпадают с номером ГТД, указанным в представленных Обществом, ООО "Индустрия здоровья", ООО "ФармНанотехнологии" документах (ГТД 10005022/250313/0024507).

Также ООО "Компания Фармстор" представлен Реестр поставщиков, которым поставлялся в период с 08.07.2013 по 19.05.2014 Лекарственный препарат серии 158084, ООО "Ред Фарм" в указанном реестре отсутствует.

На основании изложенного, Территориальным органом сделан вывод о реализации по государственному контракту Обществом контрафактного (без документов, подтверждающих легальность происхождения) лекарственного препарата, что является нарушением статей 47, 49, 57 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ (нарушение продавцом требований подлежащих применению технических регламентов обязательных требований к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам ее реализации).

05.12.2014 административным органом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N П67-194/14- адм/п, постановлением от 22.12.2014 по делу об административном правонарушении N П67-194/14-адм ООО "Фарм-Инновация" назначено наказание по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100000 рублей.

Полагая, что указанное постановление принято административным органом без установления в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, ООО "Фарм-Инновация обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления незаконным и его отмене, одновременно предъявив требования о признании недействительным протокола об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 23 июня 2015 года по делу N А62-8073/2014 признано незаконным и отменено постановление Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Смоленской области от 22.12.2014 по делу об административном правонарушении N П67-194/14-адм о назначении ООО "Фарм-Инновации" административного наказания в виде штрафа в размере 100000 рублей по части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а производство по делу в части требований ООО "Фарм-Инновации" о признании незаконным протокола об административном правонарушении прекращено.

При рассмотрении спора судом установлен факт отсутствия документов, подтверждающих легальность ввоза лекарственного препарата на территорию Российской Федерации, что является нарушением требований законодательства об обращении лекарственных средств, поскольку в результате проведенной внеплановой выездной проверки установлен факт реализации ООО "Фарм-Инновации" Департаменту Смоленской области по здравоохранению в рамках заключенного государственного контракта N 0163200000314001775 от 12.05.2014 лекарственного препарата "Эрбитукс р-р для инфузий 5 мг/мл 20 мл фл. N1" производства Берингер Ингельхийм Фарма ГмбХи Ко КГ / Мерк КГаА. Германия, серии 158084, факт ввоза которого на территорию Российской Федерации не подтвержден (проверкой установлено, что Лекарственный препарат находится в обороте в соответствии с ГТД N 10005022/200313/0016755 и N 10005022/140813/0052964, в то время как из сопроводительных документов, которыми при реализации препарата располагало Общество, следует, что ввоз препарата осуществлен в соответствии с ГТД N 1005022/250313/0024507); при этом провести проверку получения товара от официального дистрибьютера, осуществившего ввоз на территорию Российской Федерации, по цепочке поставщиков до Общества не представилось возможным, в связи с отсутствием по месту осуществления деятельности одного из поставщиков ООО "Ред Фарм".

Вместе с тем, суд также установил отсутствие вины ООО "Фарм-Инновация" в совершении административного правонарушения, в связи с чем вынес решение о признании незаконным и отмене постановление Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Смоленской области от 22.12.2014 по делу об административном правонарушении N П67-194/14-адм о назначении ООО "Фарм-Инновации" административного наказания в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Оценив доказательства по правилам статьи 71 Кодекса, определив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд области рассматривая настоящий спор правомерно пришел к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

К правоотношениям сторон в рассматриваемом случае подлежат применению нормы права, регулирующие договор поставки товаров для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Целью заключения контракта являлось обеспечение лекарственным препаратом льготных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи и не отказавшихся от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178- ФЗ "О государственной социальной помощи".

Согласно условиям контракта Поставщик гарантирует качество поставляемого товара, при этом должны быть предоставлены соответствующие документы (п. 7.1. договора).

Также гарантийный срок использования товара является остаточный срок его годности, который должен составлять на момент поставки получателю не менее 60%.

Судом правомерно отклонены доводы ответчика о нарушении положений контракта в части поставки товара с остаточным сроком годности менее установленного условиями контракта, поскольку как следует из товарной накладной товар принят ответчиком без возражений в указанной части, а возможность проверки остаточного срока годности могла быть проведена на стадии принятия товара в соответствии с порядком, установленным разделом 5 контракта.

Вместе с тем, согласно п. 1 - 3 ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Понятие "качество товара" подразумевает совокупность свойств, признаков продукции, товаров, услуг, работ, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям. Качество определяется мерой соответствия товаров, работ, услуг условиям и требованиям стандартов, договоров, контрактов, запросов потребителей.

Таким образом, в случае поставки товара, не соответствующего требованиям, предъявляемым к нему условиями договора, поставщик нарушает обязанность, установленную п. 1 ст. 456 ГК РФ передать товар, предусмотренный договором, в том числе условия о качестве продукции.

Как было установлено в рамках рассмотрения спора по делу N А62- 8073/2014, поставка лекарственного препарата была произведена с нарушением порядка обращения лекарственных средств, установленных Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Таким образом, суд области правомерно признал обоснованной позицию ответчика о невозможности использования поставленного препарата для целей контракта, о которых Поставщик был извещен.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что решением Арбитражного суда Смоленской области от 23.06.2015 по делу N А62-8073/2014 установлена легальность ввезения лекарственных средств на территорию России, а также относительно того, что доказательств некачественности продукции материалы дела не содержат, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Судом апелляционной инстанции в рамках рассмотрения настоящего спора из Арбитражного суда Смоленской области запрошено дело N А62-8073/2014, и исследованы доказательства представленные в рамках дела N А62-8073/2014 и А62-4887/2015.

В соответствии с положениями пункта 39 части 1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее по тексту - Федеральный закон N 61-ФЗ) контрафактное лекарственное средство - лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Согласно положениям части 1 статьи 49 Федерального закона N 61-ФЗ при ввозе лекарственных средств в Российскую Федерацию в таможенные органы Российской Федерации наряду с документами, представление которых предусмотрено таможенным законодательством Таможенного союза и (или) законодательством Российской Федерации о таможенном деле, представляются следующие документы:

1) сертификат производителя лекарственного средства, удостоверяющий соответствие ввозимого лекарственного средства требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия нормативной документации или нормативного документа;

2) разрешение уполномоченного федерального органа исполнительной власти на ввоз конкретной партии лекарственного средства в случаях, установленных частью 3 статьи 47 настоящего Федерального закона.

Согласно части 4 статьи 47 Закона N 61-ФЗ в Российскую Федерацию можно ввозить лекарственные средства, качество которых подтверждено сертификатом производителя лекарственных средств, удостоверяющим соответствие ввозимых лекарственных средств требованиям фармакопейных статей либо в случае их отсутствия нормативной документации или нормативного документа.

Согласно части 5 статьи 47 указанного Закона запрещается ввоз в Российскую Федерацию фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств.

При этом под качеством лекарственного средства понимается согласно основным понятиям, используемым в Законе, соответствие лекарственного средства требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия нормативной документации или нормативного документа.

При рассмотрении дела N А62-8073/2014 судом установлено, что в результате проведенной внеплановой выездной проверки установлен факт реализации ООО "Фарм-Инновации" Департаменту Смоленской области по здравоохранению в рамках заключенного государственного контракта N 0163200000314001775 от 12.05.2014 лекарственного препарата "Эрбитукс р-р для инфузий 5 мг/мл 20 мл фл. N1" производства Берингер Ингельхийм Фарма ГмбХи Ко КГ / Мерк КГаА. Германия, серии 158084, факт ввоза которого на территорию Российской Федерации не подтвержден (проверкой установлено, что Лекарственный препарат находится в обороте в соответствии с ГТД N 10005022/200313/0016755 и N 10005022/140813/0052964, в то время как из сопроводительных документов, которыми при реализации препарата располагало Общество, следует, что ввоз препарата осуществлен в соответствии с ГТД N 1005022/250313/0024507); при этом провести проверку получения товара от официального дистрибьютера, осуществившего ввоз на территорию Российской Федерации, по цепочке поставщиков до Общества не представилось возможным, в связи с отсутствием по месту осуществления деятельности одного из поставщиков ООО "Ред Фарм".

При этом судом области по делу N А62-8073/2014 сделан вывод о том, что легитимность ввоза лекарственного препарата на территорию Российской Федерации не подтверждена.

Кроме того, в материалы дела представлено письмо ООО "Мерк", уполномоченной организации от группы компаний "Мерк Серано" от 14.05.2014 (т.3 л.д. 40), из которого следует, что официальным дистрибьютером лекарственного средства Эрбитукс на территории Российской Федерации является ООО "Компания Фармстор". С момента получения груза компания несет полную ответственность за качество и хранение, транспортировку, а также является держателем официальных документов, подтверждающих законность происхождения препарата Эрбитукс и его качество, таких как: Сертификат Анализов завода производителя, Декларация Соответствия и Государственная Таможенная Декларация.

При этом, в материалы дела представлено письмо ООО "Компания Фармстор" от 14.05.2014 N 96 (т. 3 л.д. 39), из которого усматривается, что в период с 01.01.2014 по май 2014 в адрес ООО "Компания Фармстор" заявки на препарат Эрбитукс (Цетуксимаб) р-р для инфузий 5 мг/мл 20 мл фл. N1", в объемах, определенных в документации к аукциону N 0163200000314001775 от ООО "Фарм-Инновации" или других компаний не поступало.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО "Фарм-Инновации" также не был представлен сертификат производителя лекарственного средства, подтверждающий его качество, что само по себе представляет угрозу здоровью и жизни граждан при применении лекарственного препарата Эрбитукс. Указанный вывод поддерживается судебной практикой, в т.ч. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2015 по делу N А40-41198/2015.

Помимо прочего, судом апелляционной инстанции при исследовании материалов дела N А62-8073/2014 установлено, что по определению Арбитражного суда Смоленской области о назначении судебной экспертизы ФГБУ "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения" представлен протокол испытаний от 29.04.2015 N 19-ДК-11/15, в котором отражено, что поступивший в адрес Общества Лекарственный препарат по внешним признакам (в том числе, описание, цветность, прозрачность, стерильность), а также по полному соответствию упаковки, нанесенной на нее маркировке соответствует требованиям Нормативного документа на препарат.

При этом из сопроводительного письма ФГБУ "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения" от 20.05.2015 N 31-13ф/1277 следует, что провести проверку препарата на соответствие его качества предъявляемым Нормативным документам требованиям не представляется возможным в связи с необходимостью дорогостоящих реактивов и длительностью проведения такой экспертизы, а также окончания срока годности представленного для экспертизы препарата.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности ООО "Фарм-Инновации" легальности ввезения лекарственного средства на территорию Российской Федерации и невозможности его обращения на территории страны.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты лекарственного препарата, установленного контрактом в п. 2.6.

Условиями контракта предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения государственным заказчиком обязательств по оплате товара, Поставщик вправе требовать уплаты пени (п.10.4).

Вместе с тем, поскольку неоплата товара обусловлена ненадлежащим исполнением Поставщиком своих обязательств по поставке лекарственного препарата, суд области правомерно отказал во взыскании неустойки.

Также истцом заявлено требование о взыскании денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта в размере 60 989 рублей 86 копеек.

Согласно пункту 9.1. Контракта установлено, что поставщик при заключении контракта должен предоставить государственному заказчику обеспечение исполнение контракта в размере 10 % начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки.

В силу пункта 9.2 Контракта обеспечение исполнения контракта предоставляется в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или внесением денежных средств не указанный государственным заказчиком счет. Обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии должно быть действительно до 31.08.2014.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

По смыслу положений Закона N 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта к мерам гражданско-правовой ответственности не относится, а размер удержания такого обеспечения в пользу заказчика напрямую зависит от размера имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику).

По правилам пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, согласно указанной норме исполнение контракта может быть обеспечено одним из перечисленных способов.

Судом области установлено, что ООО "Фарм-Инновации" на основании платежного поручения N 72 от 06.05.2014 предоставило обеспечение по исполнению государственного контракта N N 0163200000314001775_72835/ДЗ от 12.05.2014 в сумме 60 989 руб. 86 коп. (т.1 л.д. 67).

Предоставление денежных средств в обеспечение государственного контракта подпадает под понятие залога, установленного ст. 334 ГК РФ.

В силу статьи 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание предмета залога и связанных с обращением взыскания на предмет залога и его реализацией расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.

В соответствии с п. 1 ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Согласно ст. 128 ГК РФ деньги относятся к вещам, а имущественные права, в том числе и связанные с деньгами - к иному имуществу, т.е. деньги и связанные с ними имущественные права являются различными видами объектов гражданских прав, а денежные средства, полученные для обеспечения исполнения контракта, являются имущественным правом и могут выступать предметом залога.

Основания прекращения залога указаны в ст. 352 ГК РФ. В рассматриваемом случае залог по государственному контракту прекратился, в силу п. 1 ч. 1 ст. 352 ГК РФ, то есть в связи с прекращением обеспеченного залогом обязательства, а именно с 31.07.2014 в связи с истечением срока действия контракта.

Поскольку предназначение денежных средств, указанных в разделе 9 государственного контракта, как залога, состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении контракта, а именно: нарушение сроков исполнения настоящего контракта государственный заказчик будет удерживать сумму денежных средств из заложенных денежных средств, следовательно, денежная сумма резервируется на счете одной из сторон контракта с одной целью - оперативно во внесудебном порядке удовлетворить требования, связанные с нарушением контрактных обязательств.

В свою очередь ответчик не указывает на наличие негативных имущественных последствий неисполнения государственного контракта со стороны ООО "Фарм-Инновация", полагая, что в рассматриваемом случае имело место возникновение обстоятельств непреодолимой силы, к которым он относит решение Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения Смоленской области. Истец обоснованно указал, что акты индивидуального применения, устанавливающие определенные ограничения, запреты, налагающие аресты не могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы. Вместе с тем, имеющим значение в данном случае, является отсутствие со стороны ответчика имущественных требований к истцу, связанных с ненадлежащим исполнением контракта.

При таких обстоятельствах, суд области правомерно пришел к выводу о том, что в отсутствие вины ООО "Фарм-Инновация" в ненадлежащем исполнении обязательств по государственной контракту, отсутствии требований Департамента о применении к поставщику мер ответственности за нарушение обязательств, денежные средства, предоставленные в качестве обеспечения должны быть возвращены последнему в связи с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

На основании изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что срок действия контракта прекращается исполнением сторонами своих обязательств, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в данном конкретном случае государственным заказчиком не заявлены требования о нарушении обязательств, в связи с чем оснований для удержания денежных средств в качестве залога не имеется.

Кроме того, суд обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму 60 989 рублей 86 копеек с 01.08.2014 по 10.07.2015 с применением положений статьи 395 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42- ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", вступившей в силу с 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств, размер которых определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ положения ГК РФ (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Расчет процентов за период с 01.08.2014 по 10.07.2015 произведен истцом с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25% и не превышает размер процентов, рассчитанный согласно ст. 395 ГК РФ с изменениями, вступившими в силу с 01.06.2015, таким образом, в указанной части требования истца правомерно удовлетворены судом в заявленном размере.

Также судом области правомерно отказано в удовлетворении требований истца о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителей.

Согласно статье 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 2 статьи 110 Кодекса расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Таким образом, бремя доказывая размера и факта выплаты расходов в рамках ведения дела лежит непосредственно на истце.

Истцом в материалы дела представлен договор возмездного оказания правовых услуг от 05.12.2014, подписанный между ООО "Фарм-Инновация" и гр. Зубарьковым В.Г., однако доказательств оплаты исполнителю в рамках указанного договора не представлено, поскольку условиями договора предусмотрена оплата после завершения рассмотрения спора.

Доводы апелляционной жалобы о том, что поскольку ответчиком товар не принят по причине его недостатков, он должен быть возвращен истцу с составлением соответствующих актов, однако не возвращен до настоящего времени, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно ст. 59 Федерального закона N 61-ФЗ недоброкачественные лекарственные средства, фальсифицированные лекарственные средства подлежат изъятию из гражданского оборота и уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В материалы дела представлен ответ Московской испытательной лаборатории контроля качества лекарственных средств ФГБУ "ИМЦЭУ АОСМП" Росздравнадзора от 01.03.2016 N 178/1 (т. 3 л.д. 50), из которого следует, что 20.03.2015 в Московскую лабораторию поступило 32 упаковки лекарственного препарата "Эрбитукс", из которых 19 упаковок были использованы при проведении экспертизы, 13 упаковок с истекшим сроком годности находятся на архивном хранении в Московской лаборатории.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "Фарм-Инновация" не заявляло требований о возмещении убытков и (или) о возврате лекарственных средств.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для ее удовлетворения.

Таким образом, учитывая конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно статье 270 Кодекса безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Кодекса подлежат отнесению на ее заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.11.2015 по делу N А62-4887/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

Т.В. Бычкова М.В. Токарева