Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2016 г. N 09АП-13133/16

г. Москва

11 апреля 2016 г.

Дело N А40-250402/15

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: судьи Кочешковой М.В., (единолично),

при ведении протокола

помощником судьи Анищенко Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "РЕДСМС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2016 г. по делу N А40-250402/15 вынесенное судьей Каменской О.В., в порядке упрощенного производства,

по заявлению ООО "РЕДСМС"

к заинтересованному лицу УФАС по Московской области

третьи лица - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", ООО "ОСК", ЗАО "МегаФон", ООО "Гранум",

о признании незаконным Постановления от 19.03.2015 г. N 08-28/А1251-14,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2016 в удовлетворении заявления ООО "РЕДСМС" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 19.03.2015 г. N 08-28/А1251-14 о привлечении ОАО "МегаФон" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

ООО "РЕДСМС" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества, антимонопольного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Московским областным УФАС России установлен факт поступления на территории Московской области 13.09.2014 г. в 18 ч. 00 мин. на абонентский номер +7 (925) 782-32-82, принадлежащий гражданину Сбитневу К.И., рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "Быстро и ДОРОГО купим Ваш АВТО! АВТОЛОМБАРД 2%! РЕАЛИЗАЦИЯ! +74956694444", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

По результатам рассмотрения заявления, антимонопольным органом возбуждено дело N 08-28/А1251-14 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

19.03.2015 по делу N 08-28/А1251-14 вынесено постановление о привлечении ОАО "МегаФон" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначен штраф в размере 100.000 руб. за нарушение законодательства о рекламе.

Общество, не согласившись с постановлением, обратилось с арбитражный суд с заявлением.

Судом первой инстанции, на основании п. п. 1, 2, 3, 7 ст. 3, ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, ч. 2 ст. 2.1, ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", отказано в удовлетворении заявленных требований, при этом исходил из доказанности антимонопольным органом факта распространения обществом ненадлежащей рекламы, соответствия постановления антимонопольного органа требованиям действующего законодательства, наличия состава вменяемого обществу административного правонарушения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В пункте 1 ст. 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер +7 (925) 782-32-82 выделен ОАО "МегаФон" Сбитневу К.И. на основании договора об оказании услуг связи от 24.09.2011.

Согласно указанному договору, абонент выразил отказ от получения рекламы при использовании услуг связи. CMC - реклама распространялась 13.09.2014 г. 18:00, на основании Генерального соглашения от 30.04.2010 и дополнительного соглашения N 30/4 от 01.10.2013, заключенных между ОАО "МегаФон" и ООО "МегаЛабс".

В соответствии с п. 2.1 Дополнительного соглашения N 30/4 от 01.10.2013, Оператор (ОАО "МегаФон") обязуется по Заявкам Партнера (ООО "МегаЛабс") оказывать Партнеру услуги по распространению Мобильной рекламы и/или Информационных материалов Клиентов с помощью Каналов коммуникации.

Согласно п. 3.2 Дополнительного соглашения N 30/4 от 01.10.2013, Оператор (ОАО "МегаФон") направляет Партнеру (ООО "МегаЛабс") ответ о принятии Заявки, либо сообщает Партнеру о невозможности оказания услуг.

В соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 30/4 от 01.10.2013, заявка - это заказ на размещение Мобильной рекламы и/или Информационных материалов и содержит в том числе, текст Сообщения и перечень абонентских номеров.

Таким образом, указанное CMC-сообщение было направлено ОАО "Мегафон" на абонентский номер +7 (925) 782-32-82 в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, ОАО "МегаФон" является рекламораспространителем указанной рекламы.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Учитывая изложенное, ОАО "МегаФон" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Таким образом, ОАО "МегаФон" обязано при направлении данного сообщения абоненту Сбитневу К.И. получить предварительное согласие от абонента.

Ответственность за совершение указанного административного правонарушения предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт совершения административного правонарушения ОАО "МегаФон" (место нахождения: 115035, г. Москва, Кадашевская наб., д. 30; ОГРН: N 1027809169585; ИНН: N 7812014560; дата регистрации в качестве юридического лица - 15.07.2002) подтверждается протоколом по делу N 08-28/А1251-15 об административном правонарушении от 03.03.2015 г., а также другими материалами дела.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно письму ФАС России от 05.12.2014 N АК/49919/14 "О применении новых положений Закона о связи для опенки правомерности рассылок" оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

В случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Достигнутые в рамках гражданско-правовых отношений соглашения не освобождают стороны этих соглашений от обязанности по соблюдению требований действующего законодательства.

Распространение CMC - рекламы невозможно без совокупности действий лиц и средств распространения рекламы.

Таким образом, ООО "Мегафон" является рекламораспространителем указанной рекламы.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение указанных требований.

Учитывая изложенное, ОАО "Мегафон" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Таким образом, УФАС России по Московской области установлено, что ОАО "МегаФон" осуществили фактическое доведение рекламы до абонента (заявителя) без его согласия.

Вынесение управлением постановления в случае выявления нарушения требований законодательства входит в компетенцию антимонопольного органа и имеет своей целью устранение допущенного обществом нарушения, наличие которого установлено судом и подтверждено материалами дела.

В части 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Выводы суда первой инстанции являются обоснованными, соответствуют установленным обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам.

Доводы общества о наличии иной судебной практики разрешения данной категории споров, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела данная судебная практика не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Также доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку принимая во внимание документальное подтверждение наличия состава административного правонарушения в действиях заявителя, а также учитывая, что срок и порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для признания незаконными и отмены обжалуемого решения суда отсутствуют.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.02.2016 по делу N А40-250402/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

М.В. Кочешкова