Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2016 г. N 06АП-7263/15

г. Хабаровск

15 апреля 2016 г.

А73-9503/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.,

при участии в заседании:

от ООО "ПромЭксГрупп": Бандикова С.А., представитель по доверенности от 27.04.2015 N 2;

от ООО "Гарантстрой": Зиновенко В.В., представитель по доверенности от 14.10.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гарантстрой"

на решение от 16.11.2015

по делу N А73-9503/2015

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Яцышиной Е.Е.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПромЭксГрупп"

к обществу с ограниченной ответственностью "Гарантстрой"

о взыскании 4 308 450,42 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПромЭксГрупп" (ОГРН 1152724000439, г. Хабаровск, далее - ООО "ПромЭксГрупп") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Гарантстрой" (ОГРН 1102705000727, г.Николаевск-на-Амуре, далее - ООО "Гарантстрой") 4 308 450,42 рублей, в том числе: долг - 1 311 550,42 рублей, неустойка - 2 996 900 рублей (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 16.11.2015 с ответчика в пользу истца взыскано 3 535 362,42 рублей, в том числе: долг - 1 311 550,42 рублей, неустойка - 2 223 812 рублей (с применением статьи 333 ГК РФ).

В апелляционной жалобе с дополнениями ООО "Гарантстрой" считает судебный акт подлежащим отмене, а требования - оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано на недобросовестность истца, выполнившего работы некачественно и отказавшегося добровольно устранить выявленные недостатки, направив на объект строительства технолога без надлежаще оформленных полномочий; результат работ не принят в связи с неустранением недостатков; устранение недостатков за свой счет; признание истцом факта отступлений от условий договора в письме от 29.04.2015 N 039, чему суд не дал оценки.

Кроме того, заявитель ссылается на явную несоразмерность неустойки, взысканной судом, расчет которой произведен арифметически неверно, от каждой партии изделий, в то время как договором предусмотрена единовременная сдача-приемка готовых изделий по выполнению всего объема работ по акту приемки выполненных работ; отсутствие расчета неустойки в тексте решения; представлен контррасчет неустойки, с учетом некачественно выполненных работ, согласно которому неустойка составила 51 416,13 рублей.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ПромЭксГрупп" выразило несогласие с ее доводами, сославшись на необоснованность расчета неустойки, произведенного ответчиком по своему собственному усмотрению, а не по условиям договора; отсутствие в тексте решения самого расчета неустойки не является основанием для изменения судебного акта; согласование между сторонами получения металлоконструкций партиями по графику; письмом от 29.04.2015 истец не признавал некачественность продукции, а предлагал зачесть 445 005 рублей в счет привлечения ответчиком собственных средств для ускорения выполнения работ, однако ответчик отказался от взаимозачета, предложив расторгнуть договор и считать обязательства в части взаиморасчетов выполненными.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав пояснения сторон, изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела ООО "Гарантстрой" является подрядчиком по муниципальному контракту N 11914 от 13.01.2014, заключенным с Администрацией г.Николаевска-на-Амуре, на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Здание плавательного бассейна в г.Николаевске-на-Амуре", Вторая очередь. Спортивный зал (реконструкция). Второй этап".

15.01.2015 между ООО "Гарантстрой" (заказчик) и ЗАО "ПромЭксГрупп" (в настоящее время - ООО "ПромЭксГрупп") (подрядчик) заключен договор подряда N 15012015, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по изготовлению металлоконструкций по чертежам и из материалов заказчика и передать полученный при выполнении результат работ.

Заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные надлежащим образом работы в сроки, в порядке и на условиях, оговоренных в настоящем договоре.

Требования, предъявляемые к работам, виды и объем, а также сроки и другие условия определяются в задании на выполнение работ, являющемся неотъемлемой частью договора (пункт 1.3).

Общая стоимость работ установлена пунктом 1.4 договора, которая составляет 7 045 500 рублей.

Согласно пунктам 2.1, 2.3, 2.5 договора выполненные работы передаются подрядчиком и принимаются заказчиком по акту сдачи-приемки, которые подписывается сторонами в течение 2 дней со дня уведомления заказчика о выполнении работ; в случае предъявления мотивированного отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки подрядчик обязан рассмотреть его и устранить недостатки в срок до 5 дней.

Срок выполнения работ установлен пунктом 2.6 договора - в течение 30 рабочих дней с момента предоставления материалов заказчиком.

В соответствии с пунктом 3.2 договора оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет в следующем порядке:

- предоплата в размере 4 931 850 рублей, что составляет 70% от общей стоимости по договору, в течение 3-х банковских дней с момента подписания договора;

- окончательный расчет в размере 2 113 650 рублей, что составляет 30% от общей стоимости работ по договору - в течении 3-х банковских дней по уведомлению о готовности сдачи работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком разногласий по поводу недостатков выполненной работы или их причин подрядчик обязан по своей инициативе или по требованию заказчика направить оборудование на экспертизу и оплатить ее проведение (пункт 5.2).

Согласно пункту 5.5 договора в случае нарушения сроков оплаты работ заказчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,05% от стоимости договора за каждый день просрочки.

16.01.2015 заказчиком на имя представителя подрядчика Каспари Е.Б. выдана доверенность на получение от ООО "Стилко" металла, с которым у ответчика заключен договор на поставку металла для изготовления металлоконструкций.

Подрядчику передана рабочая документация на конструкции металлические 2011 034.2900.2902 - КМ1 здания плавательного бассейна в г.Николаевск-на-Амуре (вторая очередь, спортивный зал).

Во исполнение условий договора подрядчиком изготовлены металлоконструкции на общую сумму 5 211 550,42 рублей и переданы ответчику по актам: N 18 от 02.03.2015, N 19 от 03.03.2015, N 36 от 1603.03.2015, N 51 от 18.03.2015, N 52 от 19.03.2015, N 83 от 06.04.2015, N 86 от 06.04.2015.

Акты N N 18, 19 и 36 заказчиком подписаны; от подписания остальных актов (N N 51, 52, 83, 86) заказчик отказался, направив истцу 15.04.2015 претензию (исх.N 27/15) о нарушении срока изготовления конструкций и наличии дефектов, предложив организовать выезд бригады для устранения дефектов и возместить убытки.

В период с 22.04.2015 по 24.04.2015 на место монтажа для урегулирования претензии выезжал представитель подрядчика, сторонами велись переговоры, результат которых документально не зафиксирован, акт о наличии недостатков (дефектов) не составлен.

29.04.2015 в адрес ответчика направлено письмо (исх.N 039), в котором истец предложил в счет оплаты выполненных работ произвести зачет на сумму 445 005 рублей, в ответ ответчик письмом от 20.05.2014 N 39/15 предложил расторгнуть договор, считая при этом обязательства в части взаиморасчетов выполненными в полном объеме.

Ссылаясь на факт выполнения работ, предусмотренных договором подряда, отсутствие мотивированного отказа в их приемке и оплате, истец обратился с настоящим иском в суд.

В силу пункта 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Спорный договор является смешанным, правоотношения по которому регулируются нормами глав о поставке и подряде, а также положениями статей 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, ООО "ПромЭксГрупп" изготовлены и поставлены металлоконструкции на сумму 5 211 550,42 рублей, которые получены ООО "Гарантстрой".

Указанное подтверждено актами: N 18 от 02.03.2015, N 19 от 03.03.2015, N 36 от 1603.03.2015, N 51 от 18.03.2015, N 52 от 19.03.2015, N 83 от 06.04.2015, N 86 от 06.04.2015.

При этом, акты N N 18, 19 и 36 заказчиком подписаны, которые оплачены частично.

Акты N N 51, 52, 83, 86 заказчик не подписал, мотивированного отказа не представил, оплату не произвел.

В претензии от 15.04.2015 N 27/15 заказчик сослался на нарушение срока изготовления конструкций и наличие дефектов, предложив организовать выезд бригады для устранения дефектов и возмещения убытков.

В ходе рассмотрения дела, возражая против удовлетворения требований, ответчик сослался на акт от 06.04.2015, составленный совместно с заказчиком строительства объекта "Здание плавательного бассейна в г. Николаевске-на-Амуре" Администрацией городского поселения "Город Николаевск-на-Амуре Николаевского муниципального района Хабаровского края и ООО "Антлантстрой", производившем монтаж поставленных истцом металлоконструкций.

Указанный акт представлен в материалы дела вместе с отзывом на исковое заявление, в отсутствие доказательств направления его в адрес подрядчика.

В акте от 06.04.2015 указано на отсутствие деталей колонн: поз. N 7-4 шт., поз.N 4-16 шт., поз.N 10-12 шт; деталей крепления балок - поз. N 5-13 шт., поз. N 4-28 шт., поз. N 3-50 шт., поз. N 14- 2 шт; деталей связей ГС-1 и ГС-2; не произведена огрунтовка изделий.

Между тем, в силу пункта 4.3 договора заказчик обязан при приемке проверить с участием подрядчика комплектность, объем и качество выполненной работы. При обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат выполненной работы, заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Указанные недостатки должны быть описаны в акте сдачи-приемки выполненных работ который подписывается ответственным лицом подрядчика и заказчика. Заказчик, обнаруживший недостатки при приемке заказа, вправе ссылаться на них, если в приемосдаточном акте или ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований по их устранению.

Факт направления актов и их получения заказчиком подтвержден материалами дела.

При этом, акты с указанием в них недостатков выполненных работ в материалы дела не представлены.

Согласно материалам дела 22.04.2015 на объект прибыл представитель подрядчика, однако результаты переговоров документально не зафиксированы, дефектная ведомость либо иной документ, фиксирующий недостатки, не составлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Анализ положений статьи 723 ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) предоставляет заказчику возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, но не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы. В то время как при наличии существенных и неустранимых недостатков результата работ, которые исключают возможность его использования по целевому назначению, заказчик имеет право отказаться от приемки результата работ и исполнения договора (статья 753 ГК РФ).

Таким образом, выбор заказчиком способа защиты нарушенного права зависит от характера выявленных дефектов - устранимые (статья 723 ГК РФ) либо неустранимые (статья 753 ГК РФ).

По условиям пункта 5.2 договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком разногласий по поводу недостатков выполненной работы или их причин подрядчик обязан по своей инициативе или по требованию заказчика направить оборудование на экспертизу.

Между тем, 23.04.2015 между заказчиком и ООО "АтлантСтрой" заключено дополнительное соглашение на монтаж металлоконструкций, которое исполнено.

Указанное, при несоблюдении требований пунктов 4.3 и 5.2 договора, не свидетельствуют о невозможности устранения недостатков и использования результата работ для указанной в договоре цели.

В этой связи составленный в одностороннем порядке акт проверки качества работ не может быть признан надлежащим доказательством, свидетельствующим о наличии недостатков металлоконструкций.

При этом, поставленные подрядчиком металлоконструкции смонтированы при строительстве объекта, то есть использованы заказчиком (в материалы дела представлен фотоотчет представителя подрядчика о произведенном монтаже конструкций; акт о приемке выполненных работ от 10.05.2015).

Принимая во внимание отсутствие встречных требований заказчика, предъявленных в порядке статьи 723 ГК РФ, факт сдачи и принятия металлоконструкций заказчиком, а также использование результата работ (монтаж металлоконструкций), вывод суда об обязанности заказчика произвести оплату за полученный результат работ является правомерным.

С учетом установленного, довод апелляционной жалобы о некачественности поставленных металлоконструкций подлежит отклонению.

По этим же основаниям подлежит отклонению ссылка на письмо подрядчика от 29.04.2015 N 039, в котором, по мнению заявителя жалобы, истец признал наличие недостатков.

Истцом, кроме того, заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в срок, возможность взыскания которой предусмотрена пунктом 3.2 договора.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

По расчету истца неустойка по состоянию на 13.11.2015 составила 2 996 900 рублей.

Установив просрочку в исполнении обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции счел правомерным возложение на ответчика ответственности в виде взыскания неустойки.

В ходе рассмотрения настоящего спора ответчиком заявлено о несоразмерности неустойки и применении положений статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Рассматривая заявление ответчика о несоразмерности неустойки, суд первой инстанции, установив, что сумма неустойки более чем в два раза превышает сумму долга, размер истребуемой истцом неустойки высок, поскольку значительно превышает размер ставки рефинансирования ЦБ РФ (8,25%) и размер средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц по Дальневосточному федеральному округу (11,2%), действующих на момент принятия решения, уменьшил ее размер до двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, применив пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81.

По расчету суда неустойка составила 2 223 812 рублей.

Проверив расчет неустойки, апелляционный суд признает его неверным.

Расчет должен быть произведен следующим образом, с учетом стоимости выполненных работ, графика выполнения работ, дат оформления актов выполненных работ и количества дней просрочки в оплате:

По акту N 36 от 16.03.2015: 5 211 550,42 (стоимость выполненных работ) * 16,5% : 360 * 240 (дней) = 573 271,20 рублей.

По акту N 51 от 18.03.2015: 5 211 550,42 * 16,5% : 360 * 236 = 563 716,68 рублей.

По акту N 52 от 19.03.2015: 5 211 550,42 * 16,5% : 360 * 236 = 563 716,68 рублей.

По акту N 83 от 06.04.2015: 5 211 550,42 * 16,5% : 360 * 219 = 523 109,97 рублей.

По акту N 86 от 06.04.2015: 5 211 550,42 * 16,5% : 360 * 219 = 523 109,97 рублей.

Итого: 573 271,20 + 563 716,68 + 563 716,68 + 523 109,97 + 523 109,97 = 2 746 924,50 рублей.

Вместе с тем, истцом не заявлено возражений в части применения судом статьи 333 ГК РФ и взысканной суммы, в связи с чем решение изменению в указанной части не подлежит.

Довод апелляционной жалобы о неверном расчете неустойки, со ссылкой на необходимость применения при расчете суммы задолженности (1 311 550,42 рублей), то есть суммы просроченного платежа.

Правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, не может быть применена к настоящему спору, поскольку данное постановление принято по иным обстоятельствам, чем в рассматриваемом деле, а изложенный в нем правовой подход применим по отношению к условиям государственных (муниципальных) контрактов, а не договоров подряда.

При этом, спорным договором (пункт 5.4) предусмотрена аналогичная ответственность в отношении подрядчика за просрочку выполнения работ (пени в размере 0,05% от стоимости договора за каждый день просрочки) (в настоящем случае - от стоимости выполненных работ).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о добровольном принятии на себя ответственности, изложенной в пункте 5.5 договора.

В этой связи взыскание неустойки на иных условиях, нежели предусмотрено договором, не может быть признано обоснованным.

Таким образом, расчет неустойки, произведенный в порядке пункта 5.5 договора подряда, соответствует принципу свободы договора, графику выполнения работ и датам актов выполненных работ, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части признаются необоснованными.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.11.2015 по делу N А73-9503/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев