Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2016 г. N 09АП-11403/16

г. Москва

14 апреля 2016 г.

Дело N А40-96926/15

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Шакк С.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента здравоохранения Приморского края

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2016 по делу N А40-96926/15, принятое судьей Т.И. Махлаевой,

по заявлению Департамента здравоохранения Приморского края

к ФАС России

третьи лица: 1)Департамент государственного заказа Приморского края; 2) Генеральная прокуратура РФ; 3) Всероссийская общественно-политическая газета "Народное вече"

о признании незаконным решений по делу N 11-178/158, по делу N 11-212/15 в части нарушения ч. 8 ст. 69 ч. 3 ст. 103 Закона о контрактной системе

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Куликова А.Е. по дов. от 02.06.2015;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Департамент здравоохранения Приморского края обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы России по делу N 11-178/15 как несоответствующее законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок; признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы России но делу N П-212/15 в части нарушения ч.8 ст. 69. ч.3 ст. 103 Закона о контрактной системе, как несоответствующее законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку комплекса для проведения лучевой терапии (номер извещения 0120200004714000746) (далее - Аукцион на поставку комплекса для проведения лучевой терапии) размещено Департаментом здравоохранения Приморского края на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 12.08.2014, следовательно, правоотношения по проведению данной процедуры закупки регулируются нормами Закона о контрактной системе.

Извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку магнитно-резонансного томографа (номер извещения 0120200004714000867) (далее - Аукцион на поставку магнитно-резонансного томографа) размещено Департаментом здравоохранения Приморского края на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 05.09.2014, следовательно, правоотношения по проведению данной процедуры закупки регулируются нормами Закона о контрактной системе.

23.12.2014 в ФАС России поступило обращение Всероссийской Общественно- политической газеты "Народное вече", направленное письмом Генеральной прокуратуры Российской Федерации, содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении Аукциона.

На основании указанного обращения Комиссией ФАС России. 16.03.2015 рассмотрено дело N П-178/15 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок при проведении Аукциона на поставку магнитно-резонансного томографа.

01.04.2015 рассмотрено дело N П-212/15 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок при проведении Аукциона на поставку комплекса для проведения лучевой терапии.

По итогам рассмотрения дела N П-178/15 Комиссией в действиях Заказчика выявлены нарушения части 7 статьи 34, части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе. По итогам рассмотрения дела N П-212/15 Комиссией в действиях Заказчика выявлены нарушения части 7 статьи 34, части 8 статьи 69, части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления о признании незаконным решения антимонопольного органа, исходил из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Таким образом, системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 6, 7, 8 Правил позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать порядок расчета пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядок его определения.

В пункте 6.5 проекта государственного контракта Заказчиком установлено, что в случае просрочки "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Поставщиком".

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе Заказчик по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения Заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

Таким образом проект контракта, входящий в состав документации, уже должен содержать условия об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, об ответственности поставщика за просрочку исполнения своих обязательств по контракту, а именно положения о размерах штрафов и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, поскольку вносить изменения в части данных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается.

Проект контракта не содержит размера пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в соответствии с общими положениями об обеспечении исполнения обязательств, установленными главой 23 ГК РФ, неустойка является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств.

Исходя из положений статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, анализ данной статьи позволяет сделать вывод, что сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Пунктом 6 Правил, как и частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, Заказчик, должен указать в проекте контракта полный порядок расчета за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

На основании части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе, документацией о закупке. Закон о контрактной системе устанавливает, что к документации прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Таким образом, положения статей 34 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами для Заявителя.

Исходя из приведенных положений Закона о контрактной системе, можно сделать вывод о том, что заключение государственного контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе, и в проекте государственного контракта.

Таким образом, не включение в проект государственного контракта порядка определения пени является нарушением части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 ГК РФ.

Коллегия судей поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что, проект контракта не содержит размера пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядка его определения, что противоречит части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 103 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, ведет реестр контрактов, заключенных заказчиками.

В соответствии с частью 3 статьи 103 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта заказчик направляет указанную в пунктах 1 - 7, 9, 12 и 14 части 2 статьи 103 Закона о контрактной системе информацию в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Информация, указанная в пунктах 8, 10, 11 и 13 части 2 статьи 103 Закона о контрактной системе, направляется заказчиками в указанный орган в течение трех рабочих дней с даты соответственно изменения контракта, исполнения контракта, расторжения контракта, приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

На заседании Комиссии было установлено, что 24.10.2014 Заказчиком заключен контракт N 01202000033 14 000391 с ООО "Хайнеманн Медицинтехник" по цене 56 809 920,00 рублей. При этом сведения о заключенном контракте с реестровым номером N 01202000033 14 000391 размещены Заказчиком на Официальном сайте 11.11.2014.

Указанные данные подтверждаются информацией с Официального сайта, а именно, согласно действующей редакции документов в карточке контракта N 0120200003314000391 контракт от 24.10.2014 размещен на сайте 11.11.2014.

Указанные действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 103 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В пункте 6.5 проекта государственного контракта Заказчиком установлено, что в случае просрочки "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Поставщиком". Следовательно, Заказчиком в проекте государственного контракта не установлен конкретный размер пени, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 69 Закона о контрактной системе, результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе.

На заседании Комиссии установлено, что Департаментом здравоохранения Приморского края (далее - Заказчиком) на сайте электронной площадки размещен протокол подведения итогов от 10.09.2014 N 0120200004714000746-3 (далее - Протокол N1), не подписанный членом Аукционной комиссии (Левашко Борис Павлович).

Вместе с тем, Протокол N 1 отменен 10.09.2014 и опубликован протокол от 12.09.2014 N 0120200004714000746-3-2, подписанный другим составом Аукционной комиссии".

Вышеуказанные действия Заказчика, Заявителя нарушают часть 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Как видно из документов, представленных оператором электронной площадки, Заявителем 3 раза был опубликован протокол подведения итогов. Протоколы подведения итогов, опубликованные 10.09.2014, являются отмененными. Действующим протокол подведения итогов является протокол, опубликованный 12.09.2014 в 11:28, то есть с нарушением срока, предусмотренного частью 8 статьи 69 Закона о контрактной системе. Таким образом, действия Заказчика, Заявителя нарушают часть 8 статьи 69 Закона о контрактной системе, а доводы Заявителя не находят своего подтверждения.

В соответствии с частью 1 статьи 103 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, ведет реестр контрактов, заключенных заказчиками. В соответствии с частью 3 статьи 103 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта заказчик направляет указанную в пунктах 1 - 7, 9, 12 и 14 части 2 статьи 103 Закона о контрактной системе информацию в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Информация, указанная в пунктах 8, 10, 11 и 13 части 2 статьи 103 Закона о контрактной системе, направляется заказчиками в указанный орган в течение трех рабочих дней с даты соответственно изменения контракта, исполнения контракта, расторжения контракта, приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

На заседании Комиссии установлено, что 30.09.2014 Заказчиком заключен контракт N 01202000033 14 000353 с "Вентон-Медикал" по цене 369 696 000 рублей. При этом сведения о заключенном контракте с реестровым номером N 01202000033 14 000353 размещены на Официальном сайте 30.10.2014.

Указанные данные подтверждаются информацией с Официального сайта, а именно, согласно действующей редакции документов в карточке контракта N 0120200003314000353 контракт от 30.09.2014 размещен на сайте 30.10.2014.

Таким образом, указанные действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 103 Закона о контрактной системе.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2016 по делу N А40-96926/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова